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摘要相对于法律渊源是站在立法者的角度提出来的概念而言,法官法源则是站在司法者的角度提出来的一个概念。法官法源在社会中的表现形式是多种多样的,如国际条约、宪法、制定法、司法解釋、案例、习惯、政策、道德规范等等,它们能否被司法者采纳作为定案的根据?进一步而言,它们在被司法者采纳时又应当符合什么样的标准或者说应满足什么样的条件?学界对此争议颇多,本文在此试作简要的论述。
关键词法官法源 法律渊源 司法者
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-004-02
目前,学界对于“法源”这一概念的探讨多停留在立法层面,然而作为法律适用起点的法源问题,首先应将重点放在“适用”上,法官法源概念的提出为这一立场的转变提供了契机。很赞同德国法理学家伯恩·魏德士关于法官法源的定义,他认为:法官法源是法官发现适用于个案的裁判性规范的场所,是能被法律适用者所识别的客观法的形式和表现方式。这一概念是站在司法者的立场上来阐述法官寻找法源作为裁判依据的场所。德沃金曾言:法院是法律帝国的首都,法官是他的王候将相。只有站在司法立场上谈法源,这一概念才能发挥其充分的实践价值,因为法治的核心问题是借助或通过司法的社会统治。然而“司法之法在法治原则下不能是任意之法,它大体应有个范围,而这个范围也不能是杂乱无章的,这就需要对他进行分类”。必须认识到的一点是,法官法源由于受各国历史发展、社会制度、法律传统等多种因素的影响,呈现出多样化的特点。基于这种认识,笔者将从能为法官寻找裁判依据提供帮助的角度出发,对法官法源体系进行一个大致的梳理,当然这并不是简单的罗列,而是希望通过这一过程来探讨我国已有法官法源在适用中出现的问题及挖掘不同法官法源的可能性及界线。
一、国际条约
目前,各国对国际条约在司法中的适用问题会随各自的法律传统和宪政体制而形式各异,但“条约必须信守”这一原则决定了国际条约的法官法源地位应该得到肯定。对于国际条约在中国的适用问题,我国宪法没有作统一规定,只在一些法律、法规和司法解释中零星的对该问题作了原则性规定。在司法实践中,对于国际条约的适用也未确立一般性的原则,如《民法通则》第142条规定:我国缔结和参加的国际条约与我国民法与民事诉讼法有不同规定的,适用该条约的规定,但我国声明保留的条款除外。这条规定只在民事领域解决了国际条约的适用问题,对于其他领域法官则缺少办案的依据,给法官办理具体案件增添了阻碍,这在WTO协定的适用中表现尤为明显。由于缺少具体的适用标准,WTO协定与国内法存在的冲突问题如何解决目前尚未形成定论。由于我国宪法没有规定国际条约在国内法上的地位,法官在这方面具有较大的自由裁量权,因此需要更明确的指导原则与辨别办法来解决国际条约是否具有直接适用性的问题。辨别的指导思想或原则应当考虑两个因素,一是主权因素,应当从维护国家主权出发,对某一条约在国内法上的效力鉴别应当尽最大可能维护国家利益,维护国内法的权威。二是国际责任因素,即法官的解释、决定应当有利于我国国际义务的履行。在实际操作中,法官应参考国内立法关于国际条约实施的规定、缔结、批准条约时立法机关、代表国家的政府官员在缔约场合所作的声明及对中国适用某条约的立场和态度的阐述及政府相关主管机关发布的执行国际条约的通知等,为判案提供最大的保障。
二、宪法
将同样为制定法的宪法与后文将要讨论的制定法区分开来,完全是基于宪法地位的考虑。宪法在一国法律体系中居于最高地位,是其他法律的灵魂,任何法律都不得与其相抵触。宪法能否在司法审判中被援引作为审判案件的根据即是否赋予其法官法源的地位,在学界众说纷纭。笔者认为:宪法不一定非要纳入司法领域而且其要进入司法领域的难度很大。宪法在很大程度上是人类理想的书面表达,“将宪法列入法源体系的关键并不在于其是否可以像普通法那样为法院援引使用,而在于在审判活动中法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律法规进行解释,适用法律其实就是间接的解释和适用宪法”。我国的宪法在很大程度只是政策化的,它从来不通过司法活动起作用,而是另有政治力量在要求宪法得到实施。而且,我国自古以来就缺乏宪政的思想,宪法只被当作工具使用,甚至成为政治宣传的载体。因此,笔者认为,宪法司法化在中国无太多空间。那宪法发挥作用要通过什么路径才能实现呢?显然,建立在三权分立基础上的美国的普通法院模式不符合中国的政体。本文比较赞同熊文钊教授提出的“通过人大适用宪法,在人大制度的框架之下构建宪法适用制度体系”。显然,在现有框架下架构宪法的适用制度才是符合目前我国国情的。
三、制定法
制定法是指由立法机关或者经立法机关授权的国家机关制定的成文法,主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。我国是以制定法为主要法律渊源的国家,它在我国法律体系中的重要地位是不言而喻的。而在司法实践中,制定法也是法官据以裁判的最主要来源地,其在我国作为法官法源的地位也自然是被普遍认可的,在此不做过多讨论。需要提及的一点是:制定法在法律适用上的一大难题在于当法条竞合时,法官应优先使用哪个法条。我国确立的上位法优于下位法、特殊法优于普通法、后法优于前法的原则能否被法官直接适用作为裁判的依据?显然,答案是否定的,李慧娟案印证了这一点。因为这些原则的确立只是为了解决法条间的效力及冲突问题,法官可以依据这些原则对法条适用进行取舍,但直接作为判决的依据则是不妥当的。
四、司法解释
立法解释、行政解释与司法解释共同构成了我国法律解释的多元化体系,之所以不提前二者,是因为它们在我国的长期缺席。实际上,我国的司法解释并不是围绕个案而进行法律解释的活动,而是对法律条文进行细化和补充,为解决立法粗糙而造成法律适用难题所作的抽象解释,它具有准立法的性质,主要表现为解释、规定和批复三类。在实践中,解释已被法官广泛运用于解决各类纠纷;对审判工作提出的规范意见也在实际指导着法院的审判工作;作为对法院就审判中具体应用法律问题的请示所作的批复也在实际被遵守着。“司法解释虽然不具有法律之名,但具有法律之实”,但是,对于司法解释的法官法源地位问题并未得到学界的认可,其一理由是他们认为最高院是司法机关,不具备立法权能。然而,司法解释在我国确实在很大程度上消弭了法律与事实之间的鸿沟,能够消除、减少或者解决争议,他们的确发挥着很重要的作用。“我们判断某规则是否是法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件,而不是理论上的界定”。因此,司法解释的法官法源地位应该得到承认。
五、案例
本文用“案例”而非“判例”这一措辞直接表明笔者的观点:中国不应采取判例法制度,但应加强案例的作用。首先,判例法并不是由专门立法机关制定的,而是产生于诉讼过程中,来源于司法者对案件的审理,这与中国以制定法为主的现状冲突很大。即使限制判例在法律和司法解释之后使用,这个界限也很难划分,因为法律解释的范围本身就具有模糊性,另外,判例制度不符合我国的实际情况,判例制度要求法官有充分的公正性和廉洁性,这点在中国还做不到。“但实际上,不论是法国还是德国,下级法院都遵守上级法院的判决,否则下级法院做出的判决就必然在上级审时被撤销”。而作为大陆法系的我国,从1985年起,《最高人民法院公报》每期都开始发布数量不等的案例,这些案例有的属于疑难案件,有的是典型案例,有的是在全国有重大影响的案例,这些具有典型代表意义的案例实际上对各级法院的审判活动起着示范导向作用,在一定程度上消弭了我国判案不统一的状况。随着案例汇编的逐步深入,案例的法源地位也会越发明确。
六、习惯
在这只讨论习惯而不讨论习惯法,是因为习惯法是上升为法律的习惯,毫无疑问属于法官法源的范畴,法官有适用的义务。但面对“百里不同俗”的社会现状,并不是所有的习惯都能上升为习惯法,本文所要讨论的习惯是一种作为社会存在的事实,即在一定的熟人社会中支配人们行为及思想的风俗人情,“它们所涉及的可能是服饰、理解或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式,它们也有可能与达成交易或履行债务有关”。这些“规范”是一个国家维持社会的良性运作所不可缺少的,尤其是在法律运作无法深入下去的农村社会。然而,“国家控制力再强,也不能彻底的消蚀社会自治力量的客观存在”,法官面对良莠不齐、多样化的、活生生的习惯非但不能漠视,而是应予以高度重视,否则将会对主流的社会认识构成挑战。但是,这些习惯怎样被司法者采纳又是摆在他们面前的一道难题,因为法官经常面临着合法性的考验。本文比较赞同王林敏博士的观点:基于经济、时间成本的考虑,可以通过民间法的识别来确定习惯的适用,这个过程涉及到了当事人的证明和法官的识别及认可两个阶段。但在国家法律没有明确规定的情况下,民间法的识别标准基本上属于法官自由裁量的范畴,可以通过学术界及法院对民间习惯的调查与汇编以获得裁判的正当性支持。综上所述,习惯在法官裁判案件时也是一个很重要的参考依据。
七、其他
契约是法律上平等主体为了规范他们之间的事务,基于意思自治达成彼此间的协议,它充分体现了私法主体的自治。契约理念在我国合同法中已有充分体现,不必另外单列作為一个法源。但需要提及的一点是,契约也要受一定的限制,如当事人平等、社会公共利益等。
道德规范在我国作为法官法源在司法实践中已有应用,但道德规范本身蕴含着比较多的感性因素,而法律追求的是一种有证据的事实,是一种工具理性,不能无限扩大法律的适用边界和推理逻辑。因此笔者不主张将道德规范作为法官法源进行适用。
政策是党或国家为完成一定历史时期的任务和执行一定线路而制定的活动准则和行为规范。我国习惯以党政联合的形式发一些文件来治国,虽然不是法官法源但实际起着法官法源的作用(民事领域除外),笔者认为这种形式应尽量少用直至不用,避免过多干预法院和法官的独立判案。
“法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门,法律借助法官而降临尘世”。然而,审视我们的法治建构之路,法源无疑是困扰法官的首要问题之一,法官法源表现形式各异,种类繁多,法官如何从中找出最适合纠纷解决的裁判依据,是对法官策略和智慧的考验,但无论如何,法官在司法过程中“应表现出对法律的忠诚,法官不仅要身体力行地落实规则,而且还应是规则的看守人”。
注释:
[德]伯恩·魏德士著.丁小春,吴越译.法理学.北京:法律出版社.2003年版.第101页.
陈金钊.法律渊源:司法视角的定位.甘肃政法学院学报.2005(83).
李龙,刘诚.论法律渊源—以法学方法和法律方法为视角.法律科学.2005(2).
熊文钊,曹旭东.宪法司法化不符合中国的宪法体制.http://www.fyfz.cn/index.aspx.
张骐.法律推理与法律制度.山东人民出版社.2003年版.第109页.
周永坤.法理学—全球视野.法律出版社.2000年版.第65页.
[日]大木雅夫著.范榆译.比较法.法律出版社.1999年版.第126页.
[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学—法律哲学和法律方法.中国政法大学出版社.2003年版.第379页.
谢晖.当代中国的乡民社会:乡规民约及其遭遇.东岳论丛.2004(4).
王林敏.论民间法的识别.山东大学学报.2008(5).
[德]拉德勃鲁赫.法学导论.中国大百科全书出版社.1997年版.第100页.
陈金钊.法官如何表达对法律的忠诚.法学.2001(12).
关键词法官法源 法律渊源 司法者
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-004-02
目前,学界对于“法源”这一概念的探讨多停留在立法层面,然而作为法律适用起点的法源问题,首先应将重点放在“适用”上,法官法源概念的提出为这一立场的转变提供了契机。很赞同德国法理学家伯恩·魏德士关于法官法源的定义,他认为:法官法源是法官发现适用于个案的裁判性规范的场所,是能被法律适用者所识别的客观法的形式和表现方式。这一概念是站在司法者的立场上来阐述法官寻找法源作为裁判依据的场所。德沃金曾言:法院是法律帝国的首都,法官是他的王候将相。只有站在司法立场上谈法源,这一概念才能发挥其充分的实践价值,因为法治的核心问题是借助或通过司法的社会统治。然而“司法之法在法治原则下不能是任意之法,它大体应有个范围,而这个范围也不能是杂乱无章的,这就需要对他进行分类”。必须认识到的一点是,法官法源由于受各国历史发展、社会制度、法律传统等多种因素的影响,呈现出多样化的特点。基于这种认识,笔者将从能为法官寻找裁判依据提供帮助的角度出发,对法官法源体系进行一个大致的梳理,当然这并不是简单的罗列,而是希望通过这一过程来探讨我国已有法官法源在适用中出现的问题及挖掘不同法官法源的可能性及界线。
一、国际条约
目前,各国对国际条约在司法中的适用问题会随各自的法律传统和宪政体制而形式各异,但“条约必须信守”这一原则决定了国际条约的法官法源地位应该得到肯定。对于国际条约在中国的适用问题,我国宪法没有作统一规定,只在一些法律、法规和司法解释中零星的对该问题作了原则性规定。在司法实践中,对于国际条约的适用也未确立一般性的原则,如《民法通则》第142条规定:我国缔结和参加的国际条约与我国民法与民事诉讼法有不同规定的,适用该条约的规定,但我国声明保留的条款除外。这条规定只在民事领域解决了国际条约的适用问题,对于其他领域法官则缺少办案的依据,给法官办理具体案件增添了阻碍,这在WTO协定的适用中表现尤为明显。由于缺少具体的适用标准,WTO协定与国内法存在的冲突问题如何解决目前尚未形成定论。由于我国宪法没有规定国际条约在国内法上的地位,法官在这方面具有较大的自由裁量权,因此需要更明确的指导原则与辨别办法来解决国际条约是否具有直接适用性的问题。辨别的指导思想或原则应当考虑两个因素,一是主权因素,应当从维护国家主权出发,对某一条约在国内法上的效力鉴别应当尽最大可能维护国家利益,维护国内法的权威。二是国际责任因素,即法官的解释、决定应当有利于我国国际义务的履行。在实际操作中,法官应参考国内立法关于国际条约实施的规定、缔结、批准条约时立法机关、代表国家的政府官员在缔约场合所作的声明及对中国适用某条约的立场和态度的阐述及政府相关主管机关发布的执行国际条约的通知等,为判案提供最大的保障。
二、宪法
将同样为制定法的宪法与后文将要讨论的制定法区分开来,完全是基于宪法地位的考虑。宪法在一国法律体系中居于最高地位,是其他法律的灵魂,任何法律都不得与其相抵触。宪法能否在司法审判中被援引作为审判案件的根据即是否赋予其法官法源的地位,在学界众说纷纭。笔者认为:宪法不一定非要纳入司法领域而且其要进入司法领域的难度很大。宪法在很大程度上是人类理想的书面表达,“将宪法列入法源体系的关键并不在于其是否可以像普通法那样为法院援引使用,而在于在审判活动中法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律法规进行解释,适用法律其实就是间接的解释和适用宪法”。我国的宪法在很大程度只是政策化的,它从来不通过司法活动起作用,而是另有政治力量在要求宪法得到实施。而且,我国自古以来就缺乏宪政的思想,宪法只被当作工具使用,甚至成为政治宣传的载体。因此,笔者认为,宪法司法化在中国无太多空间。那宪法发挥作用要通过什么路径才能实现呢?显然,建立在三权分立基础上的美国的普通法院模式不符合中国的政体。本文比较赞同熊文钊教授提出的“通过人大适用宪法,在人大制度的框架之下构建宪法适用制度体系”。显然,在现有框架下架构宪法的适用制度才是符合目前我国国情的。
三、制定法
制定法是指由立法机关或者经立法机关授权的国家机关制定的成文法,主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。我国是以制定法为主要法律渊源的国家,它在我国法律体系中的重要地位是不言而喻的。而在司法实践中,制定法也是法官据以裁判的最主要来源地,其在我国作为法官法源的地位也自然是被普遍认可的,在此不做过多讨论。需要提及的一点是:制定法在法律适用上的一大难题在于当法条竞合时,法官应优先使用哪个法条。我国确立的上位法优于下位法、特殊法优于普通法、后法优于前法的原则能否被法官直接适用作为裁判的依据?显然,答案是否定的,李慧娟案印证了这一点。因为这些原则的确立只是为了解决法条间的效力及冲突问题,法官可以依据这些原则对法条适用进行取舍,但直接作为判决的依据则是不妥当的。
四、司法解释
立法解释、行政解释与司法解释共同构成了我国法律解释的多元化体系,之所以不提前二者,是因为它们在我国的长期缺席。实际上,我国的司法解释并不是围绕个案而进行法律解释的活动,而是对法律条文进行细化和补充,为解决立法粗糙而造成法律适用难题所作的抽象解释,它具有准立法的性质,主要表现为解释、规定和批复三类。在实践中,解释已被法官广泛运用于解决各类纠纷;对审判工作提出的规范意见也在实际指导着法院的审判工作;作为对法院就审判中具体应用法律问题的请示所作的批复也在实际被遵守着。“司法解释虽然不具有法律之名,但具有法律之实”,但是,对于司法解释的法官法源地位问题并未得到学界的认可,其一理由是他们认为最高院是司法机关,不具备立法权能。然而,司法解释在我国确实在很大程度上消弭了法律与事实之间的鸿沟,能够消除、减少或者解决争议,他们的确发挥着很重要的作用。“我们判断某规则是否是法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件,而不是理论上的界定”。因此,司法解释的法官法源地位应该得到承认。
五、案例
本文用“案例”而非“判例”这一措辞直接表明笔者的观点:中国不应采取判例法制度,但应加强案例的作用。首先,判例法并不是由专门立法机关制定的,而是产生于诉讼过程中,来源于司法者对案件的审理,这与中国以制定法为主的现状冲突很大。即使限制判例在法律和司法解释之后使用,这个界限也很难划分,因为法律解释的范围本身就具有模糊性,另外,判例制度不符合我国的实际情况,判例制度要求法官有充分的公正性和廉洁性,这点在中国还做不到。“但实际上,不论是法国还是德国,下级法院都遵守上级法院的判决,否则下级法院做出的判决就必然在上级审时被撤销”。而作为大陆法系的我国,从1985年起,《最高人民法院公报》每期都开始发布数量不等的案例,这些案例有的属于疑难案件,有的是典型案例,有的是在全国有重大影响的案例,这些具有典型代表意义的案例实际上对各级法院的审判活动起着示范导向作用,在一定程度上消弭了我国判案不统一的状况。随着案例汇编的逐步深入,案例的法源地位也会越发明确。
六、习惯
在这只讨论习惯而不讨论习惯法,是因为习惯法是上升为法律的习惯,毫无疑问属于法官法源的范畴,法官有适用的义务。但面对“百里不同俗”的社会现状,并不是所有的习惯都能上升为习惯法,本文所要讨论的习惯是一种作为社会存在的事实,即在一定的熟人社会中支配人们行为及思想的风俗人情,“它们所涉及的可能是服饰、理解或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式,它们也有可能与达成交易或履行债务有关”。这些“规范”是一个国家维持社会的良性运作所不可缺少的,尤其是在法律运作无法深入下去的农村社会。然而,“国家控制力再强,也不能彻底的消蚀社会自治力量的客观存在”,法官面对良莠不齐、多样化的、活生生的习惯非但不能漠视,而是应予以高度重视,否则将会对主流的社会认识构成挑战。但是,这些习惯怎样被司法者采纳又是摆在他们面前的一道难题,因为法官经常面临着合法性的考验。本文比较赞同王林敏博士的观点:基于经济、时间成本的考虑,可以通过民间法的识别来确定习惯的适用,这个过程涉及到了当事人的证明和法官的识别及认可两个阶段。但在国家法律没有明确规定的情况下,民间法的识别标准基本上属于法官自由裁量的范畴,可以通过学术界及法院对民间习惯的调查与汇编以获得裁判的正当性支持。综上所述,习惯在法官裁判案件时也是一个很重要的参考依据。
七、其他
契约是法律上平等主体为了规范他们之间的事务,基于意思自治达成彼此间的协议,它充分体现了私法主体的自治。契约理念在我国合同法中已有充分体现,不必另外单列作為一个法源。但需要提及的一点是,契约也要受一定的限制,如当事人平等、社会公共利益等。
道德规范在我国作为法官法源在司法实践中已有应用,但道德规范本身蕴含着比较多的感性因素,而法律追求的是一种有证据的事实,是一种工具理性,不能无限扩大法律的适用边界和推理逻辑。因此笔者不主张将道德规范作为法官法源进行适用。
政策是党或国家为完成一定历史时期的任务和执行一定线路而制定的活动准则和行为规范。我国习惯以党政联合的形式发一些文件来治国,虽然不是法官法源但实际起着法官法源的作用(民事领域除外),笔者认为这种形式应尽量少用直至不用,避免过多干预法院和法官的独立判案。
“法官是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门,法律借助法官而降临尘世”。然而,审视我们的法治建构之路,法源无疑是困扰法官的首要问题之一,法官法源表现形式各异,种类繁多,法官如何从中找出最适合纠纷解决的裁判依据,是对法官策略和智慧的考验,但无论如何,法官在司法过程中“应表现出对法律的忠诚,法官不仅要身体力行地落实规则,而且还应是规则的看守人”。
注释:
[德]伯恩·魏德士著.丁小春,吴越译.法理学.北京:法律出版社.2003年版.第101页.
陈金钊.法律渊源:司法视角的定位.甘肃政法学院学报.2005(83).
李龙,刘诚.论法律渊源—以法学方法和法律方法为视角.法律科学.2005(2).
熊文钊,曹旭东.宪法司法化不符合中国的宪法体制.http://www.fyfz.cn/index.aspx.
张骐.法律推理与法律制度.山东人民出版社.2003年版.第109页.
周永坤.法理学—全球视野.法律出版社.2000年版.第65页.
[日]大木雅夫著.范榆译.比较法.法律出版社.1999年版.第126页.
[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学—法律哲学和法律方法.中国政法大学出版社.2003年版.第379页.
谢晖.当代中国的乡民社会:乡规民约及其遭遇.东岳论丛.2004(4).
王林敏.论民间法的识别.山东大学学报.2008(5).
[德]拉德勃鲁赫.法学导论.中国大百科全书出版社.1997年版.第100页.
陈金钊.法官如何表达对法律的忠诚.法学.2001(12).