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摘要：特殊劳动关系以弱化的从属性为其根本特征。以不同标准其可有不同分类。特殊劳动关系判断的标准由本质标准与要素标准构成。以人身、经济与组织从属性为本质标准，其从属性的程度是可变的，从属性的内容（三方面）是可选的；以劳动关系构成中的各个要素为标准，包括劳动者、用人者、劳动基准、客体。
关键词：一般劳动关系；特殊劳动关系；类型化；标准；从属性
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-06-00-02
特殊劳动关系是伴随着市场经济中的灵活就业而逐步壮大的。就丽水市而言，灵活就业形式主要表现为劳务派遣、非全日制用工以及退休返聘等情形。在银行、通讯、电力等行业中，劳务派遣相当普遍，其主要问题是同工不同酬、劳动期限短期化。非全日制用工在家政业较为集中，其主要表现为两种形式，一是家政服务企业聘用家政人员统一管理、介绍工作、收取费用；二是家政人员直接以个人身份到东家做家务。其主要问题在于非家政企业聘用的家政人员是否适用劳动法以及家政企业的松散管理如何保护家政人员，并无定论。退休返聘大量集中在各单位的门卫、保安岗位之中。本文立足于对特殊劳动关系的类型化分析，以期寻求一个一般化的特殊劳动关系的判断标准。
一、表现及含义
特殊劳动关系也称灵活就业劳动关系，它是与标准、或一般劳动关系相对的一种新型劳动关系，其形式复杂多样。从就业形式角度分，包括远程就业、承包就业、劳务派遣、兼职与非全日制就业所形成的劳动关系；从职业角度分，包括足球运动员、保险营销员、出租车司机、计算机程序设计员、职业经理人等建立的劳动关系；从劳动者身份角度分，有参加社会实践的大学生、企业内部退养人员、停薪留职人员、退休返聘人员、临时工等形成的劳动关系；从劳动期间、时间角度分，有非全日制、临时性和季节性劳动关系等。欲探究其本质，需从探讨一般劳动关系特征入手。一般劳动关系有七大典型特征：1、从属性。一般劳动关系建立后，劳动者即在人身、经济和组织三个层面上依赖于用人者；2、专一性。在一般劳动关系中，一个劳动者在同一时期内只与一个用人者建立劳动关系，劳动者与用人者形成一个一一对应的法律关系；3、劳动地点、时间、内容的固定性；4、主体劳动年龄的限制性，劳动者的年龄限于16周岁到退休年龄之间；5、目的单一性。典型劳动者的目的是出售劳动力，以换取保证劳动力再生所需要的劳动报酬；6、与全面社会保障的法定关联性。一般劳动关系一旦建立，就有权利享有全面的法定社会保险保障（指五大社会保险均应享受）；否则劳动者有权通过法定程序请求救济；7、劳动过程的有偿性。在一般劳动关系下，劳动者只需参与了劳动过程，无论其结果如何，都应当获得劳动报酬。相对而言，特殊劳动关系则体现出以下法律特征:（1）较弱的从属性。在特殊劳动关系中，劳动者可以不受用人者的工作时间、地点的限制，也可以与多个用人者建立用工关系，用人者对劳动者大为减弱；（2）多向性特征。在劳务派遣、非全日制、兼职等劳动关系中，一个劳动者可以同时与两个（多个）用人者建立劳动关系。一般劳动关系的专一性被突破；（3）在权利义务上，劳动地点、时间等内容的固定性被打破。特殊劳动关系中劳动者可为用人者提供劳动成果，而不必受朝九晚五赶往固定地点上班的约束；（4）在客体上，劳动过程有偿性与劳动成果有偿性相结合。特殊劳动关系中劳动者由于在劳动时间、地点上不再固定，用人者对劳动过程的有效控制减弱，其只能加强对劳动成果的控制，从而导致在劳动报酬的考量上需综合考虑劳动过程与劳动成果；（5）社会保险的非全面性。社会保险与劳动关系的法定关联性被切断，只能给予特殊劳动关系某些方面的社保保障。以退休返聘的劳动者为例，其退休时已开始享受基本养老保险待遇，返聘后就不再享有养老保险费用请求权。
特殊劳动关系与一般劳动关系相比，在从属性、权利义务及客体等方面有较大差别。从劳动法律关系的构成上分析，主体及相互关系、权利义务以及客体均是其必备的要素。因此，特殊劳动关系是指劳动者与用人者在用工过程中形成的、在法律关系的构成上存在特殊性的劳动关系。
二、类型化分析
（一）以从属性为标准，可分为从属性较强和较弱的特殊劳动关系。劳动关系的从属性包括三个方面：人身从属性、经济从属性和组织从属性。特殊劳动关系中人身、经济或组织从属性全部或部分弱化，用人者对劳动者控制力减弱是其重要特征。此分类意义在于，劳动者从属性越强，则意味着用人者应尽的劳动法上的义务也越多。
（二）以劳动关系的复杂性为标准，可分为单一与双（多）重特殊劳动关系。劳动者仅与一个用人者建立劳动关系，则为单一特殊劳动关系。劳动者与两个（多个）用人者建立劳动关系，则为多重特殊劳动关系。这一区分的意义在于：多重劳动关系下存在着多个用人者，不仅要区分不同用人者的法律义务，而且要防止用人者逃避劳动法上的责任。
（三）以主体各自在劳动法上的条件为标准，可分为主体有瑕疵的和主体双重身份的特殊劳动关系。前者包括劳动者或用人者因在某方面不完全具备建立劳动法律关系的条件而建立的特殊劳动关系，如不足龄劳动（童工）、超龄劳动（退休返聘）等。后者主要指不具备劳动法上的用人资格的用人者所建立的特殊劳动关系后者主要指企业高管、职工持股、大学生参加社会实践等形成的劳动关系。在此情形，虽非正常劳动关系，但该劳动关系仍受劳动法的调整，劳动者仍受劳动法保护。这种分类的意义在于劳动者以不同身份建立社会关系时，法律上的地位不同，在法律适用上有严格区别。
（四）以劳动基准为标准，可分为劳动时间特殊、劳动报酬特殊与劳动条件特殊的劳动关系。劳动时间特殊在于实行特别的劳动时间，计酬不能完全按照劳动时间计算。劳动报酬特殊性在于劳动报酬与劳动过程所占用的时间并不成正比，而与劳动成果（如业绩）等有重大关联。劳动条件特殊主要指生产资料（主要是劳动工具）由劳动者自备所形成的劳动关系。此分类的意义在于劳动基准不同的劳动关系其劳动法上权利义务的内容有较大差别。
（五）以社会保险的保障程度为标准，可分为完全社保保障和部分社保保障的劳动关系两种。前者指受我国现有五大社保保障的特殊劳动关系，其较接近于一般劳动关系特征。后者指仅受五大社保中部分保障的劳动关系，如退休返聘人员可享有工伤保险的保障，而不再享有失业保险保障。其意义在于：有利于针对不同的特殊劳动关系类型采用不同的社会保险政策，以适应多变的就业形式，以最大限度的保障劳动者的利益。
三、判断标准
（一）劳动关系之内涵
一般劳动关系是分析劳动关系法律内涵的基础。一般劳动关系的特征有三种代表性观点：1、劳动关系只存在于劳动过程中、只能在劳动者与用人单位间产生、以劳动为目的、既有法律上平等性又有实现这种关系的隶属性；[1]2、主体双方既平等又隶属、国家意志为主导、在劳动过程中形成、以一定的权利义务为内容；[2]3、意志性、兼容性与职业性。[3]上述观点都从劳动性、兼容性与意志性三个方面揭示出劳动关系的法律特征。劳动性强调劳动过程，劳动关系的实现是在劳动过程中完成，因此劳动关系以劳动行为为客体。兼容性是劳动者与用人者建立劳动关系前后两种不同地位的结合，即平等与从属性的结合。从属性是劳动者与用人者之间存在着人身、经济上和组织上的隶属关系，在一般劳动关系中须同时具备。意志性指劳动关系是国家与当事人意志相结合的结果，具有主观性。因家意志体现的是一种立法政策的主观选择，在不同时期、形势下，国家可以根据现实需要改变法律即意志的内容。一般劳动关系是劳动关系的一部分，特殊劳动关系是其另一部分。上述特征并非完全能体现劳动关系的本质，因为上述特征的概括本身就存在先天不足——仅限于一般劳动关系的范围。但一般劳动关系仅仅是劳动关系中最具代表性的部分，同时也是劳动关系的基础，因此，其特征中必然包括劳动关系某些本质性的特征。但哪些特征才是劳动关系的本质呢？唯物主义哲学告诉我们，本质是事物本身所固有的根本的属性。因此，本质是客观的，是规律性的东西，是一种事物区别于另一种事物的根本特征。劳动关系的本质也是其和其他社会关系相区别的根本特征，是客观的，不是主观的东西。因此，在以上三个法律特征中，只有从属性才是劳动关系的本质特征：（1）劳动性不仅存在于劳动关系之中，而且存在于和劳动关系相近的雇佣、劳务和承揽关系中，因而其不具有唯一性；（2）平等性是民事主体的普遍特征，劳动关系的主体都是民事主体，因而其也不具有唯一性；（3）意志性特征本身就是主观的，并不是劳动关系的客观表现，因而不具有客观性。唯有从属性才从根本上使劳动关系与其他相近社会关系区别开来，此为本质。
（二）特殊劳动关系的标准体系
特殊劳动关系的判断标准是一个多要素的有机集合。首先，从属性及其程度标准。特殊劳动关系作为一种劳动关系，应当符合劳动关系“从属性”的本质特征。但与一般劳动关系不同，特殊劳动关系的从属性不是固定的，其有不同程度的“软化”，表现在三方面：1、人身、经济或组织从属性三个方面具备其一即可；2、从属性的程度即用人者对劳动者的控制力是弱化的，不如一般劳动关系中的劳动者那样受到极强的控制；3、劳动者与用人者之间不限于他们之间存在一一对应关系。其次，劳动关系构成标准。与一般劳动关系判断标准相同的是两者都有劳动关系构成上的要素，所不同的是一般劳动关系的构成上是标准化的、固定的，缺少一个要素将不能成为一般劳动关系；而特殊劳动关系的构成上则是灵活可变的，要素的缺少或程度的变化不影响其构成。这些构成要素包括：劳动者、用人者、劳动关系内容（即劳动基准）、客体。与一般劳动关系相比，这些要素在特殊劳动关系中表现出以下特殊性：（1）劳动者不受就业年龄上限的限制，劳动者不受只能与一个用人者建立用工关系的限制；（2）用人者不受“单位”限制，个人雇佣者也理应成为用人者。现有劳动法限制用人者为“单位”，其理由莫过于：第一，作为用人单位代表的企业具有从事民商事活动的能力与需要，必须雇佣劳动力；第二，用人单位经行政部门登记或审批，易于管理，更有利于维护劳动者权益。其实，法律对自然人的民事行为和商事行为从来都没有禁止过，个人从事商事活动与单位从事商事活动并无本质上的区别；至于管理，则是政府部门服务能力的问题，而不是法律无法企及的问题。因此，将个人雇佣行为纳入特殊劳动关系范围是符合客观规律的；（3）在劳动基准方面，特殊劳动关系在劳动时间、期间、劳动报酬、劳动地点、劳动条件（特别是劳动工具）等方面都有特殊性；（4）客体不受劳动行为的限制，劳动成果也包括在内。一般劳动关系中的劳动成果是附带的，并非内在的、必然的。在特殊劳动关系中，因用人者对劳动者的控制力减弱，难以单凭劳动过程来衡量劳动者的报酬，以劳动成果作为重要的衡量因素成为更好的选择。因此，双方权利义务不仅指向劳动过程，而且指向劳动成果。
综上，特殊劳动关系判断标准由本质标准与要素标准构成。首先，以人身、经济与组织从属性为本质标准，其从属性的程度是可变的，从属性的内容（三方面）是可选的；其次，以劳动关系构成中的各要素为标准，包括劳动者、用人者、劳动基准、客体，这是量的标准。只有符合两个标准的劳动关系才构成特殊劳动关系。
参考文献：
[1]黎建飞.劳动与社会保障法教程(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2010:61-64.
[2]蒋月.劳动法与社会保障法[M].杭州:浙江大学出版社,2010:23-24.
[3]林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2009:64-65.
关键词：一般劳动关系；特殊劳动关系；类型化；标准；从属性
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-06-00-02
特殊劳动关系是伴随着市场经济中的灵活就业而逐步壮大的。就丽水市而言，灵活就业形式主要表现为劳务派遣、非全日制用工以及退休返聘等情形。在银行、通讯、电力等行业中，劳务派遣相当普遍，其主要问题是同工不同酬、劳动期限短期化。非全日制用工在家政业较为集中，其主要表现为两种形式，一是家政服务企业聘用家政人员统一管理、介绍工作、收取费用；二是家政人员直接以个人身份到东家做家务。其主要问题在于非家政企业聘用的家政人员是否适用劳动法以及家政企业的松散管理如何保护家政人员，并无定论。退休返聘大量集中在各单位的门卫、保安岗位之中。本文立足于对特殊劳动关系的类型化分析，以期寻求一个一般化的特殊劳动关系的判断标准。
一、表现及含义
特殊劳动关系也称灵活就业劳动关系，它是与标准、或一般劳动关系相对的一种新型劳动关系，其形式复杂多样。从就业形式角度分，包括远程就业、承包就业、劳务派遣、兼职与非全日制就业所形成的劳动关系；从职业角度分，包括足球运动员、保险营销员、出租车司机、计算机程序设计员、职业经理人等建立的劳动关系；从劳动者身份角度分，有参加社会实践的大学生、企业内部退养人员、停薪留职人员、退休返聘人员、临时工等形成的劳动关系；从劳动期间、时间角度分，有非全日制、临时性和季节性劳动关系等。欲探究其本质，需从探讨一般劳动关系特征入手。一般劳动关系有七大典型特征：1、从属性。一般劳动关系建立后，劳动者即在人身、经济和组织三个层面上依赖于用人者；2、专一性。在一般劳动关系中，一个劳动者在同一时期内只与一个用人者建立劳动关系，劳动者与用人者形成一个一一对应的法律关系；3、劳动地点、时间、内容的固定性；4、主体劳动年龄的限制性，劳动者的年龄限于16周岁到退休年龄之间；5、目的单一性。典型劳动者的目的是出售劳动力，以换取保证劳动力再生所需要的劳动报酬；6、与全面社会保障的法定关联性。一般劳动关系一旦建立，就有权利享有全面的法定社会保险保障（指五大社会保险均应享受）；否则劳动者有权通过法定程序请求救济；7、劳动过程的有偿性。在一般劳动关系下，劳动者只需参与了劳动过程，无论其结果如何，都应当获得劳动报酬。相对而言，特殊劳动关系则体现出以下法律特征:（1）较弱的从属性。在特殊劳动关系中，劳动者可以不受用人者的工作时间、地点的限制，也可以与多个用人者建立用工关系，用人者对劳动者大为减弱；（2）多向性特征。在劳务派遣、非全日制、兼职等劳动关系中，一个劳动者可以同时与两个（多个）用人者建立劳动关系。一般劳动关系的专一性被突破；（3）在权利义务上，劳动地点、时间等内容的固定性被打破。特殊劳动关系中劳动者可为用人者提供劳动成果，而不必受朝九晚五赶往固定地点上班的约束；（4）在客体上，劳动过程有偿性与劳动成果有偿性相结合。特殊劳动关系中劳动者由于在劳动时间、地点上不再固定，用人者对劳动过程的有效控制减弱，其只能加强对劳动成果的控制，从而导致在劳动报酬的考量上需综合考虑劳动过程与劳动成果；（5）社会保险的非全面性。社会保险与劳动关系的法定关联性被切断，只能给予特殊劳动关系某些方面的社保保障。以退休返聘的劳动者为例，其退休时已开始享受基本养老保险待遇，返聘后就不再享有养老保险费用请求权。
特殊劳动关系与一般劳动关系相比，在从属性、权利义务及客体等方面有较大差别。从劳动法律关系的构成上分析，主体及相互关系、权利义务以及客体均是其必备的要素。因此，特殊劳动关系是指劳动者与用人者在用工过程中形成的、在法律关系的构成上存在特殊性的劳动关系。
二、类型化分析
（一）以从属性为标准，可分为从属性较强和较弱的特殊劳动关系。劳动关系的从属性包括三个方面：人身从属性、经济从属性和组织从属性。特殊劳动关系中人身、经济或组织从属性全部或部分弱化，用人者对劳动者控制力减弱是其重要特征。此分类意义在于，劳动者从属性越强，则意味着用人者应尽的劳动法上的义务也越多。
（二）以劳动关系的复杂性为标准，可分为单一与双（多）重特殊劳动关系。劳动者仅与一个用人者建立劳动关系，则为单一特殊劳动关系。劳动者与两个（多个）用人者建立劳动关系，则为多重特殊劳动关系。这一区分的意义在于：多重劳动关系下存在着多个用人者，不仅要区分不同用人者的法律义务，而且要防止用人者逃避劳动法上的责任。
（三）以主体各自在劳动法上的条件为标准，可分为主体有瑕疵的和主体双重身份的特殊劳动关系。前者包括劳动者或用人者因在某方面不完全具备建立劳动法律关系的条件而建立的特殊劳动关系，如不足龄劳动（童工）、超龄劳动（退休返聘）等。后者主要指不具备劳动法上的用人资格的用人者所建立的特殊劳动关系后者主要指企业高管、职工持股、大学生参加社会实践等形成的劳动关系。在此情形，虽非正常劳动关系，但该劳动关系仍受劳动法的调整，劳动者仍受劳动法保护。这种分类的意义在于劳动者以不同身份建立社会关系时，法律上的地位不同，在法律适用上有严格区别。
（四）以劳动基准为标准，可分为劳动时间特殊、劳动报酬特殊与劳动条件特殊的劳动关系。劳动时间特殊在于实行特别的劳动时间，计酬不能完全按照劳动时间计算。劳动报酬特殊性在于劳动报酬与劳动过程所占用的时间并不成正比，而与劳动成果（如业绩）等有重大关联。劳动条件特殊主要指生产资料（主要是劳动工具）由劳动者自备所形成的劳动关系。此分类的意义在于劳动基准不同的劳动关系其劳动法上权利义务的内容有较大差别。
（五）以社会保险的保障程度为标准，可分为完全社保保障和部分社保保障的劳动关系两种。前者指受我国现有五大社保保障的特殊劳动关系，其较接近于一般劳动关系特征。后者指仅受五大社保中部分保障的劳动关系，如退休返聘人员可享有工伤保险的保障，而不再享有失业保险保障。其意义在于：有利于针对不同的特殊劳动关系类型采用不同的社会保险政策，以适应多变的就业形式，以最大限度的保障劳动者的利益。
三、判断标准
（一）劳动关系之内涵
一般劳动关系是分析劳动关系法律内涵的基础。一般劳动关系的特征有三种代表性观点：1、劳动关系只存在于劳动过程中、只能在劳动者与用人单位间产生、以劳动为目的、既有法律上平等性又有实现这种关系的隶属性；[1]2、主体双方既平等又隶属、国家意志为主导、在劳动过程中形成、以一定的权利义务为内容；[2]3、意志性、兼容性与职业性。[3]上述观点都从劳动性、兼容性与意志性三个方面揭示出劳动关系的法律特征。劳动性强调劳动过程，劳动关系的实现是在劳动过程中完成，因此劳动关系以劳动行为为客体。兼容性是劳动者与用人者建立劳动关系前后两种不同地位的结合，即平等与从属性的结合。从属性是劳动者与用人者之间存在着人身、经济上和组织上的隶属关系，在一般劳动关系中须同时具备。意志性指劳动关系是国家与当事人意志相结合的结果，具有主观性。因家意志体现的是一种立法政策的主观选择，在不同时期、形势下，国家可以根据现实需要改变法律即意志的内容。一般劳动关系是劳动关系的一部分，特殊劳动关系是其另一部分。上述特征并非完全能体现劳动关系的本质，因为上述特征的概括本身就存在先天不足——仅限于一般劳动关系的范围。但一般劳动关系仅仅是劳动关系中最具代表性的部分，同时也是劳动关系的基础，因此，其特征中必然包括劳动关系某些本质性的特征。但哪些特征才是劳动关系的本质呢？唯物主义哲学告诉我们，本质是事物本身所固有的根本的属性。因此，本质是客观的，是规律性的东西，是一种事物区别于另一种事物的根本特征。劳动关系的本质也是其和其他社会关系相区别的根本特征，是客观的，不是主观的东西。因此，在以上三个法律特征中，只有从属性才是劳动关系的本质特征：（1）劳动性不仅存在于劳动关系之中，而且存在于和劳动关系相近的雇佣、劳务和承揽关系中，因而其不具有唯一性；（2）平等性是民事主体的普遍特征，劳动关系的主体都是民事主体，因而其也不具有唯一性；（3）意志性特征本身就是主观的，并不是劳动关系的客观表现，因而不具有客观性。唯有从属性才从根本上使劳动关系与其他相近社会关系区别开来，此为本质。
（二）特殊劳动关系的标准体系
特殊劳动关系的判断标准是一个多要素的有机集合。首先，从属性及其程度标准。特殊劳动关系作为一种劳动关系，应当符合劳动关系“从属性”的本质特征。但与一般劳动关系不同，特殊劳动关系的从属性不是固定的，其有不同程度的“软化”，表现在三方面：1、人身、经济或组织从属性三个方面具备其一即可；2、从属性的程度即用人者对劳动者的控制力是弱化的，不如一般劳动关系中的劳动者那样受到极强的控制；3、劳动者与用人者之间不限于他们之间存在一一对应关系。其次，劳动关系构成标准。与一般劳动关系判断标准相同的是两者都有劳动关系构成上的要素，所不同的是一般劳动关系的构成上是标准化的、固定的，缺少一个要素将不能成为一般劳动关系；而特殊劳动关系的构成上则是灵活可变的，要素的缺少或程度的变化不影响其构成。这些构成要素包括：劳动者、用人者、劳动关系内容（即劳动基准）、客体。与一般劳动关系相比，这些要素在特殊劳动关系中表现出以下特殊性：（1）劳动者不受就业年龄上限的限制，劳动者不受只能与一个用人者建立用工关系的限制；（2）用人者不受“单位”限制，个人雇佣者也理应成为用人者。现有劳动法限制用人者为“单位”，其理由莫过于：第一，作为用人单位代表的企业具有从事民商事活动的能力与需要，必须雇佣劳动力；第二，用人单位经行政部门登记或审批，易于管理，更有利于维护劳动者权益。其实，法律对自然人的民事行为和商事行为从来都没有禁止过，个人从事商事活动与单位从事商事活动并无本质上的区别；至于管理，则是政府部门服务能力的问题，而不是法律无法企及的问题。因此，将个人雇佣行为纳入特殊劳动关系范围是符合客观规律的；（3）在劳动基准方面，特殊劳动关系在劳动时间、期间、劳动报酬、劳动地点、劳动条件（特别是劳动工具）等方面都有特殊性；（4）客体不受劳动行为的限制，劳动成果也包括在内。一般劳动关系中的劳动成果是附带的，并非内在的、必然的。在特殊劳动关系中，因用人者对劳动者的控制力减弱，难以单凭劳动过程来衡量劳动者的报酬，以劳动成果作为重要的衡量因素成为更好的选择。因此，双方权利义务不仅指向劳动过程，而且指向劳动成果。
综上，特殊劳动关系判断标准由本质标准与要素标准构成。首先，以人身、经济与组织从属性为本质标准，其从属性的程度是可变的，从属性的内容（三方面）是可选的；其次，以劳动关系构成中的各要素为标准，包括劳动者、用人者、劳动基准、客体，这是量的标准。只有符合两个标准的劳动关系才构成特殊劳动关系。
参考文献：
[1]黎建飞.劳动与社会保障法教程(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2010:61-64.
[2]蒋月.劳动法与社会保障法[M].杭州:浙江大学出版社,2010:23-24.
[3]林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2009:64-65.