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摘要国际统一私法协会1994年编撰，2004年修订的《国际商事合同通则》自公布以来对学术界、商业界、法院和仲裁庭产生了重大的影响。但是我国学术界的研究主要集中在《通则》的具体内容等问题上，对《通则》性质的研究并不多见。本文是对《通则》的性质进行分析。
关键词私法 示范法 准据法
作者简介：寇襄宜，中南财经政法大学法学院。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-085-02
在过去的20世纪，国际统一私法运动基本上是采取制定有约束力的法律文件，如制定国际公约。只有少数国际组织从事国际商事惯例的编纂和制定示范法的工作。由于制定国际公约需要耗费大量的人力物力，且很难达成一致得到各国的批准。因此，越来越多的学者求助于非立法的方式来统一或协调法律。国际统一私法协会制定《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）并对其进行详尽阐述便是源于此。但是，尽管《通则》第二版已经颁布，关于它的性质问题仍然是一个悬而未决的问题。
一、关于《通则》性质的观点及评析
目前，学者们对《通则》性质的界定主要有以下几种观点：
（一）《通则》是国际商事惯例
国际惯例，根据美国《统一商法典》的解释，是指在某一地区、行业或贸易中通常得以遵守的并可以期待在该笔交易中获得遵守的习惯和做法。据此，有学者认为，《通则》应列入国际惯例的范畴。《通则》的条文并不是制定者的主观臆断，而是源自国际商事交易实践的基本原则、惯例和习惯。从《通则》的适用时间和适用趋势上看，随着国际商事交易对《通则》的逐步适用，《通则》很有可能成为“具有稳定性的惯例”。
但是就目前而言，本文认为将《通则》界定为国际商事惯例为时过早。一项国际商事惯例应具备两个方面的要素：一是长期使用；二是法律确信，即人们认为有法律约束力。对比《通则》，这两个要素显然不完全具备。首先，从时间上，《通则》自通过至今只有十余年，相对于国际贸易的悠久历史来说，不能称之为“长期使用”。其次，《通则》在制定时尽管融会了两大法系合同法的一般规则，并且试图将两大法系合同法的一般规则进行整合，但是，两大法系无论是在实体法上还是在程序法上都存在较大差异。因此，一部《通则》不可能统一全部的合同法规则，其在国际贸易活动中要得到一致的信奉还存在一定的难度。另外，《通则》在制定过程中吸收了大量学术因素且《通则》中有些规定显然是起草者通过理性推理新发展，所以很难从整体上被证实为完全的国际商事惯例。
（二）《通则》是一般法律原则
有学者认为，《通则》是一般法律原则，指出《通则》是对一般法律原则的提炼和总结。这一观点承认了《通则》的某些规则是各国合同法的一般原则这一事实，但是，如果要把《通则》整体视为一般法律原则，则与事实不完全相符。因为《通则》中很多规定是国际商业中的特殊规则，这些规则在各国国内合同法中并无相应的条款，当然也就谈不上是一般合同法原则。
而且事实上，一般法律原则在国际法上本来就是一个非常不确定的概念。《国际法院规约》第38条所说的“文明各国的一般法律原则”往往被认为是各国公认的法律原则。各国究竟指的是各大法系还是各个主要大国，一直存在争论。在国际商事合同领域，很难说《通则》就完全代表了所有国家的一般法律原则，《通则》只是吸收了国际商事交易中部分得到公认的法律原则。
（三）《通则》是国际法律重述
法律重述是美国法学会在20世纪20、30年代开始，为解决美国司法判例法的日益不确定性和过分复杂性所进行的努力结果，其目标是将已存在的大量判例法予以系统化、条理化，予以重新编整。一般认为，法律重述对司法并没有法定的拘束力，在美国只是参考借鉴，不能直接作为法律适用的依据。《通则》的主要起草人Bonell认为，《通则》不是简单的合同示范法，也不是具有法律约束力的国际公约，而是一种国际法律重述。而且《通则》1994年版本的引言第4段也明确指出，《通则》就是对合同法一般原则的国际重述。
但是根据《通则》序言第二条规定，尽管《通則》不具有国际条约的法律效力，但是一经当事人选择，根据合同法的意思自治原则，就会在当事人之间发生效力。这显然和纯学理的法律重述是相矛盾的。而且如果仅仅将《通则》视为一种法律重述，而不述明《通则》的其他的功能，则仍然是一种不全面的定性。
（四）《通则》是国际合同示范法
有学者认为，它的性质应该是不同于国际条约、国际惯例的国际统一合同法的第三种表现形式——国际合同示范法。在制定《通则》过程中，组织了来自各个不同司法制度的国家的专家起草，这些专家在起草《通则》的过程中，虽然不是以个人的身份参加，但在起草过程中协调了各个不同法律制度国家中就特定法律名词的不同含义，如美国的《统一商法典》、德国和法国的《民法典》以及CISG中对合同的订立及买卖合同双方当事人权利义务的规定。《通则》在吸收各国合同法理论的基础上进行了发展，并对各国合同法今后的立法和实践起到了示范的作用。
《通则》作为示范法的作用可以在《通则》的前言中得到反映。《通则》前言注释部分第7段明确指出：“鉴于《通则》的固有的优点，它还可作为国内和国际立法者在一般合同法领域或者是针对一些特殊类型的交易起草立法时的范本。”就国内立法而言，《通则》对有些国家的立法产生了重要的作用。这些国家缺乏完善的合同法规则体系，但是又力图使其法律达到现代国际水准，特别是意图使有关对外经济贸易方面的法律更符合国际趋势。就国际立法而言，《通则》会成为起草公约和示范法的重要参考资料。
二、本文的界定
本文认为《通则》的性质应该表述为国际合同示范法。对于示范法应作广义的理解。广义上理解，示范法的作用除了为国内和国际立法提供范本外，还有一个更重要的作用在于示范法还应被视为是由一些国际组织或学术团体根据国际商业惯例制定的供各有关国家的立法机关单方面采纳、仲裁庭选择适用，当事人选择接受的规范性文件，即示范法能够作为准据法适用。
（一）示范法是法律的非正式渊源
论证示范法的准据法功能，就要分析示范法能否成为法律渊源。法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源指清楚地、逐字逐句地、系统地体现在一个有权威性的法律文献中的渊源。非正式渊源则指具有法律意义的资料和因素，它们没有在正式的法律文献中得到一种权威性的或至少是明晰的表述和体现。如何界定法律非正式渊源，应该考虑三个方面的内容：即法律上的非认可性，也就是尚未上升为有法律约束力的层次；具有一定的法律意义，也就是对指导法律的制定具有参考、指引作用；对社会生活的规范作用。
根据上文的分析，本文认为，可以将示范法作为一种非正式法律渊源纳入我国法律渊源体系。从性质上看，示范法没有法律上的强制执行力和约束力，不能成为法律的正式渊源。从法律意义上看，由这学者、专家及其组成的专业机构制定的示范法反映了社会的共同需求，能够为社会建立法律秩序提供指引。从效用上看，按照私法领域的意思自治原则，民事主体间达成的合意即法律，合意双方可以选择该领域的示范法作为双方行为的依据。基于此，示范法在相应领域对于指引行为主体的行为具有一定规范作用。
（二）《通则》是国际商法的非正式渊源
关于《通则》为国内和国际立法提供范本的功能，上文已经做了详细的论述。这里主要分析《通则》作为示范法能否为国际商事合同的所适用，成为合同的准据法。论证《通则》具有合同准据法的功能，就需要分析《通则》能否成为国际商法的非正式渊源。国际法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的正式渊源，而司法判例和权威法学家的学说是辅助性的渊源。正式渊源具有完全的法律效力，非正式渊源的法律效力则受到很大限制。在没有正式渊源或正式渊源的规定有漏洞的情况下，非正式渊源可以起到拾遗补缺的作用。
《通则》兼顾了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，还总结和吸收了国际商事活动广为适用的惯例和原则，对于指导和规范国际商事合同将产生巨大的影响。而且协会理事会也清楚地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，国际社会对《通则》的接受和认可在很大程度上依赖于《通则》本身具有的说服力。《通则》序言中的二、三、四条规定：“在当事人约定其合同受《通则》管辖时，应适用《通则》；在当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似措辞管辖时，可适用《通则》；在当事人未选择任何法律管辖其合同时，可适用《通则》。”可见，《通则》对行为主体具有规范的作用，这些都说明了《通则》具有法律非正式渊源的特征。所以，在没有被国际社会作为习惯予以充分接受的情况下，或者没有被国际社会公认为一般法律原则的情况下，《通则》可以视为国际商法非正式渊源。
法律渊源为立法和司法判决提供权威的依据，在法理学著作中法律渊源和法官从哪里获得规则去判决案件相关。确定了《通则》能够成为国际商法的非正式渊源，即可以认定《通则》能够作为国际商事合同的适用依据，这样在当事人没有选择合同适用的法律，在国际公约或国内法没有规定的情况下，法院或仲裁庭就可以直接适用《通则》。这也证明了《通则》序言第二、三、四条的有效性，所以，本文认为《通则》具有准据法的功能。
综上所述，本文认为《通则》具有国际合同示范法的性质。不仅仅体现在《通则》为国内和国际立法提供范本，更体现在《通则》能够成为国际法的非正式渊源，为国际商事合同所适用，成為合同的准据法。
参考文献:
[1]黄涧秋．《国际商事合同通则》法律适用问题规则评析．苏州大学学报（学社会科学版）．2002（1）．
[2]陈安．论适用国际惯例与有法必依的统一．中国社会科学．1994（4）．
[3]吴兴光．合同法统一化进程的第二个里程碑——《国际商事合同通则》探讨(一)．国际经贸探索．1997(1)．
[4]左海聪．试析《国际统一私法协会国际商事合同通则》的性质和功能．现代法学．2005(5)．
[5][意]米切尔·波乃尔著．梁慧星译．国际商事合同通则与过货物销售合同公约——是二者择一或互相补充．外国法评译．1999(2)．
[6]傅静坤．契约冲突法论．北京:法律出版社．1999．
[7]陈安．国际经济法论丛(第五卷)．北京:法律出版社．2002．
[8]埃德加·博登海默著．张智仁译．法理学——法律哲学和方法．上海:上海人民出版社．1992．
[9]王果纯．法律渊源的概念与类型划分．衡阳师范学院学报(社会科学)．2000(1)．
[10]梁慧星．民商法论丛(第三十八卷)．北京:法律出版社．2007．
[11]张玉卿．国际统一私法协会国际商事合同通则2004．北京:中国商务出版社．2005．
关键词私法 示范法 准据法
作者简介：寇襄宜，中南财经政法大学法学院。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-085-02
在过去的20世纪，国际统一私法运动基本上是采取制定有约束力的法律文件，如制定国际公约。只有少数国际组织从事国际商事惯例的编纂和制定示范法的工作。由于制定国际公约需要耗费大量的人力物力，且很难达成一致得到各国的批准。因此，越来越多的学者求助于非立法的方式来统一或协调法律。国际统一私法协会制定《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）并对其进行详尽阐述便是源于此。但是，尽管《通则》第二版已经颁布，关于它的性质问题仍然是一个悬而未决的问题。
一、关于《通则》性质的观点及评析
目前，学者们对《通则》性质的界定主要有以下几种观点：
（一）《通则》是国际商事惯例
国际惯例，根据美国《统一商法典》的解释，是指在某一地区、行业或贸易中通常得以遵守的并可以期待在该笔交易中获得遵守的习惯和做法。据此，有学者认为，《通则》应列入国际惯例的范畴。《通则》的条文并不是制定者的主观臆断，而是源自国际商事交易实践的基本原则、惯例和习惯。从《通则》的适用时间和适用趋势上看，随着国际商事交易对《通则》的逐步适用，《通则》很有可能成为“具有稳定性的惯例”。
但是就目前而言，本文认为将《通则》界定为国际商事惯例为时过早。一项国际商事惯例应具备两个方面的要素：一是长期使用；二是法律确信，即人们认为有法律约束力。对比《通则》，这两个要素显然不完全具备。首先，从时间上，《通则》自通过至今只有十余年，相对于国际贸易的悠久历史来说，不能称之为“长期使用”。其次，《通则》在制定时尽管融会了两大法系合同法的一般规则，并且试图将两大法系合同法的一般规则进行整合，但是，两大法系无论是在实体法上还是在程序法上都存在较大差异。因此，一部《通则》不可能统一全部的合同法规则，其在国际贸易活动中要得到一致的信奉还存在一定的难度。另外，《通则》在制定过程中吸收了大量学术因素且《通则》中有些规定显然是起草者通过理性推理新发展，所以很难从整体上被证实为完全的国际商事惯例。
（二）《通则》是一般法律原则
有学者认为，《通则》是一般法律原则，指出《通则》是对一般法律原则的提炼和总结。这一观点承认了《通则》的某些规则是各国合同法的一般原则这一事实，但是，如果要把《通则》整体视为一般法律原则，则与事实不完全相符。因为《通则》中很多规定是国际商业中的特殊规则，这些规则在各国国内合同法中并无相应的条款，当然也就谈不上是一般合同法原则。
而且事实上，一般法律原则在国际法上本来就是一个非常不确定的概念。《国际法院规约》第38条所说的“文明各国的一般法律原则”往往被认为是各国公认的法律原则。各国究竟指的是各大法系还是各个主要大国，一直存在争论。在国际商事合同领域，很难说《通则》就完全代表了所有国家的一般法律原则，《通则》只是吸收了国际商事交易中部分得到公认的法律原则。
（三）《通则》是国际法律重述
法律重述是美国法学会在20世纪20、30年代开始，为解决美国司法判例法的日益不确定性和过分复杂性所进行的努力结果，其目标是将已存在的大量判例法予以系统化、条理化，予以重新编整。一般认为，法律重述对司法并没有法定的拘束力，在美国只是参考借鉴，不能直接作为法律适用的依据。《通则》的主要起草人Bonell认为，《通则》不是简单的合同示范法，也不是具有法律约束力的国际公约，而是一种国际法律重述。而且《通则》1994年版本的引言第4段也明确指出，《通则》就是对合同法一般原则的国际重述。
但是根据《通则》序言第二条规定，尽管《通則》不具有国际条约的法律效力，但是一经当事人选择，根据合同法的意思自治原则，就会在当事人之间发生效力。这显然和纯学理的法律重述是相矛盾的。而且如果仅仅将《通则》视为一种法律重述，而不述明《通则》的其他的功能，则仍然是一种不全面的定性。
（四）《通则》是国际合同示范法
有学者认为，它的性质应该是不同于国际条约、国际惯例的国际统一合同法的第三种表现形式——国际合同示范法。在制定《通则》过程中，组织了来自各个不同司法制度的国家的专家起草，这些专家在起草《通则》的过程中，虽然不是以个人的身份参加，但在起草过程中协调了各个不同法律制度国家中就特定法律名词的不同含义，如美国的《统一商法典》、德国和法国的《民法典》以及CISG中对合同的订立及买卖合同双方当事人权利义务的规定。《通则》在吸收各国合同法理论的基础上进行了发展，并对各国合同法今后的立法和实践起到了示范的作用。
《通则》作为示范法的作用可以在《通则》的前言中得到反映。《通则》前言注释部分第7段明确指出：“鉴于《通则》的固有的优点，它还可作为国内和国际立法者在一般合同法领域或者是针对一些特殊类型的交易起草立法时的范本。”就国内立法而言，《通则》对有些国家的立法产生了重要的作用。这些国家缺乏完善的合同法规则体系，但是又力图使其法律达到现代国际水准，特别是意图使有关对外经济贸易方面的法律更符合国际趋势。就国际立法而言，《通则》会成为起草公约和示范法的重要参考资料。
二、本文的界定
本文认为《通则》的性质应该表述为国际合同示范法。对于示范法应作广义的理解。广义上理解，示范法的作用除了为国内和国际立法提供范本外，还有一个更重要的作用在于示范法还应被视为是由一些国际组织或学术团体根据国际商业惯例制定的供各有关国家的立法机关单方面采纳、仲裁庭选择适用，当事人选择接受的规范性文件，即示范法能够作为准据法适用。
（一）示范法是法律的非正式渊源
论证示范法的准据法功能，就要分析示范法能否成为法律渊源。法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源指清楚地、逐字逐句地、系统地体现在一个有权威性的法律文献中的渊源。非正式渊源则指具有法律意义的资料和因素，它们没有在正式的法律文献中得到一种权威性的或至少是明晰的表述和体现。如何界定法律非正式渊源，应该考虑三个方面的内容：即法律上的非认可性，也就是尚未上升为有法律约束力的层次；具有一定的法律意义，也就是对指导法律的制定具有参考、指引作用；对社会生活的规范作用。
根据上文的分析，本文认为，可以将示范法作为一种非正式法律渊源纳入我国法律渊源体系。从性质上看，示范法没有法律上的强制执行力和约束力，不能成为法律的正式渊源。从法律意义上看，由这学者、专家及其组成的专业机构制定的示范法反映了社会的共同需求，能够为社会建立法律秩序提供指引。从效用上看，按照私法领域的意思自治原则，民事主体间达成的合意即法律，合意双方可以选择该领域的示范法作为双方行为的依据。基于此，示范法在相应领域对于指引行为主体的行为具有一定规范作用。
（二）《通则》是国际商法的非正式渊源
关于《通则》为国内和国际立法提供范本的功能，上文已经做了详细的论述。这里主要分析《通则》作为示范法能否为国际商事合同的所适用，成为合同的准据法。论证《通则》具有合同准据法的功能，就需要分析《通则》能否成为国际商法的非正式渊源。国际法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的正式渊源，而司法判例和权威法学家的学说是辅助性的渊源。正式渊源具有完全的法律效力，非正式渊源的法律效力则受到很大限制。在没有正式渊源或正式渊源的规定有漏洞的情况下，非正式渊源可以起到拾遗补缺的作用。
《通则》兼顾了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，还总结和吸收了国际商事活动广为适用的惯例和原则，对于指导和规范国际商事合同将产生巨大的影响。而且协会理事会也清楚地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，国际社会对《通则》的接受和认可在很大程度上依赖于《通则》本身具有的说服力。《通则》序言中的二、三、四条规定：“在当事人约定其合同受《通则》管辖时，应适用《通则》；在当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似措辞管辖时，可适用《通则》；在当事人未选择任何法律管辖其合同时，可适用《通则》。”可见，《通则》对行为主体具有规范的作用，这些都说明了《通则》具有法律非正式渊源的特征。所以，在没有被国际社会作为习惯予以充分接受的情况下，或者没有被国际社会公认为一般法律原则的情况下，《通则》可以视为国际商法非正式渊源。
法律渊源为立法和司法判决提供权威的依据，在法理学著作中法律渊源和法官从哪里获得规则去判决案件相关。确定了《通则》能够成为国际商法的非正式渊源，即可以认定《通则》能够作为国际商事合同的适用依据，这样在当事人没有选择合同适用的法律，在国际公约或国内法没有规定的情况下，法院或仲裁庭就可以直接适用《通则》。这也证明了《通则》序言第二、三、四条的有效性，所以，本文认为《通则》具有准据法的功能。
综上所述，本文认为《通则》具有国际合同示范法的性质。不仅仅体现在《通则》为国内和国际立法提供范本，更体现在《通则》能够成为国际法的非正式渊源，为国际商事合同所适用，成為合同的准据法。
参考文献:
[1]黄涧秋．《国际商事合同通则》法律适用问题规则评析．苏州大学学报（学社会科学版）．2002（1）．
[2]陈安．论适用国际惯例与有法必依的统一．中国社会科学．1994（4）．
[3]吴兴光．合同法统一化进程的第二个里程碑——《国际商事合同通则》探讨(一)．国际经贸探索．1997(1)．
[4]左海聪．试析《国际统一私法协会国际商事合同通则》的性质和功能．现代法学．2005(5)．
[5][意]米切尔·波乃尔著．梁慧星译．国际商事合同通则与过货物销售合同公约——是二者择一或互相补充．外国法评译．1999(2)．
[6]傅静坤．契约冲突法论．北京:法律出版社．1999．
[7]陈安．国际经济法论丛(第五卷)．北京:法律出版社．2002．
[8]埃德加·博登海默著．张智仁译．法理学——法律哲学和方法．上海:上海人民出版社．1992．
[9]王果纯．法律渊源的概念与类型划分．衡阳师范学院学报(社会科学)．2000(1)．
[10]梁慧星．民商法论丛(第三十八卷)．北京:法律出版社．2007．
[11]张玉卿．国际统一私法协会国际商事合同通则2004．北京:中国商务出版社．2005．