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摘要：刑法上成立合同诈骗罪并不必然导致合同无效。形式上履行了合同约定不能因此否定合同诈骗罪的成立。冒用他人身份交易该他人财产的行为既构成盗窃罪也构成合同诈骗罪。盗赃物不能善意取得与民法上表见代理善意第三人的选择权冲突时，本着先刑法后民法的原则处理。
关键字：表见代理善意取得；先刑后民；合同诈骗罪；盗窃罪；合同纠纷
中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0067-02
一、案情简介
龚某因欠下他人巨额赌债，但无力偿还。遂与丁某谋划，冒充其父变卖其父名下的房产偿还赌债。龚某首先持家庭户口薄到当地派出所挂失补办了龚父身份证。领到身份证后，龚某立即用新证到房产登记部门办理房产证挂失登记，因父子俩长相酷似，户籍工作人员和房产登记人员均未多加询问就为龚某办理了身份证件，补办了新产权证书。至此，龚某如愿获得其父的身份证和产权证书。接着，再乔装打扮一番，便持其父的身份证和新的房产证来到公证机关，委托丁某为其办理出售房屋的相关事宜。随后，丁某这些证件及相关委托书与买主王某洽谈卖房事宜。王某在认真核对了该身份证、房产证以及公证文书后，确信该出卖房屋系龚父的真实意思表示，遂与丁某签订了房屋买卖合同，并按约定将买房款43万余元打到龚某用其父身份证在建行开设的账户中，丁某亦与王某到登记机关办理了房屋的过户登记手续。龚父发现房屋被卖后即刻向公安机关报案。最终，龚某及丁某被法院以合同诈骗罪判处刑罚。刑事判决生效后，龚父又提起民事诉讼，主张丁某与王某签订的房屋买卖合同无效，要求王某退还该房屋。王某则以便应诉，一边向检察机关提出刑事申诉，认为原刑事判决将其认定为被害人是错误的。主要理由是，其为善意第三人，已经依法进行了该房屋的所有权变更登记，依法取得了该房屋的所有权，此合法权益理应受到法律的保护，不容剥夺。
二、争议焦点
本案争论的焦点如下：第一，丁某的行为是否符合表见代理的构成要件？王某能否善意取得房屋的所有权。第二，本案在刑法上是否构成犯罪？构成盗窃罪还是合同诈骗罪？第三，如果刑法上成立合同诈骗罪，该买卖合同效力如何？第四，不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象？
三、个人分析
（一）龚某的盗卖行为同时成立合同诈骗罪与盗窃罪。
本案在刑法上构成犯罪。首先，龚某与龚父虽然是父子关系，但两个人在法律上具有独立的人格，对各自的财产分别拥有所有权。其次，龚某的行为明显不符合法律明确规定的几种亲告罪，是否追究龚某刑事责任不受龚父意志的影响。再次，本案的标的数额巨大，具有一定的社会危害性，属于“确有追究刑事责任的必要”。最后，龚某和丁某共同完成该行为，丁某无疑构成犯罪，作为共犯的龚某当然构成犯罪。
龚某的行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订，履行合同的过程中，虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财务，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公私财产所有权和诚实信用的市场秩序，从表面上看龚某履行了合同，使王某取得了房屋所有权的权利外观，但实际上龚某在收取了王某的房屋对价之后，使王某的房屋所有权存在瑕疵，甚至可能丧失所有权的处境，所以王某的财产权无疑收到侵害。本罪的客观方面表现为在签订履行合同的过程中虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财务，数额较大的行为，这其中包括假冒他人名义签订合同的行为。龚某在签订合同的过程中，假冒其父出具委托书，属于假冒他人名义订立合同。本罪的主观方面表现为以非法占有为目的，龚某以不属于自己的房产作为对价从王某处取得财产，空手套白狼，且表现为直接故意，符合本罪的主观要件且龚某达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，可以成为本罪的主体，因此龚某成立合同诈骗罪。
关于是否成立合同诈骗罪，存在一个重要的分歧。龚某在取得一系列合法证照后，具备了实际屡约能力，并且实际上履行了合同为王某办理了过户登记，因此龚某的行为只是合同欺诈，只承担民事责任，不构成合同诈骗罪。首先，履约能力的认定应该采用客观标准，即当事人可以通过一定行为使合同的权利义务得以实现，而不应采用主观标准，龚某不是房屋所有权人，其无权处分房屋，并不具备真正的履约能力。其次，虽然龚某有为王某办理过户登记的行为，但只是为了将骗局进行下去，取得王某财产的手段。众所周知，房产所有权的取得以登记为要件，王某作为一个精明的相对人，在合同订立之前不可能不知道这一点，若龚某不办理过户登记，很可能无法取得王某的财产，因而办理过户登记只是龚某诈骗行为的延续。
（二）龚某的行为构成盗窃罪。
本案龚某以秘密的手段，非法先占有了其父的财产然后又转移，符合盗窃罪的构成要件，应成立盗窃罪。那么，由此引出一个新问题，不动产能否成为盗窃罪的对象？关于这一问题目前存在争议，我个人认为，关于不动产能否成为盗窃罪的对象应从“财物”一次入手。盗窃罪中的财物应符合以下特征：
该财物应该具有经济价值。没有经济价值，不能用于交换只能当成物品。
该财物属于人力所能支配占有。
该财物须处于他人占有中。
该财物不为法律明文禁止。即法律没有明文禁止该财物不能成为盗窃罪的犯罪对象。
不动产完全符合上述“财物”的属性，如果仅仅认为财物只包括动产，是不适当的限缩解释，因而不动产可以成为盗窃罪的对象。此外，过去通说认为盗窃行为使秘密窃取，不动产不能移动，因此不可能秘密窃取。随着社会的发展，这种观点已经越来越不适用，现在不动产所有权的转移以登记为要件，而不是占有，这一点不同于金钱等一般动产。就本案而言，龚父并不知道自己的房产所有权已经转移，符合秘密窃取中“秘密”认定所依据的主观标准，即行为人以为自己的行为不为受害人所知。因而是否承认公开窃取于本案而言并不重要。
（三）刑法上成立犯罪并不必然导致合同无效。 首先，刑法和民法是两个相对独立的法律部门，其所调整的基本对象和范围是截然不同的。虽然两者存在一定的交叉重合，但不能因此否认两者的独立性。在刑法的评价范围内，合同诈骗罪损害的是国家整体所保护的社会关系，扰乱的是社会主义市场经济秩序，侵害的是受害人的财产权。如果将刑法中损害国家整体社会关系等同于民法中损害国家利益，进而得出犯罪所涉及的民事法律行为均属于无效，这样的观点属于以偏概全，以刑代民。
其次，刑法否定的不是合同本身，而是利用合同进行诈骗的行为。利用合同进行诈骗的犯罪行为损害合同秩序，侵犯对方财产权，该行为是刑法做制裁的对象，不是合同本身是制裁对象，合同本身不一定损害国家利益，集体利益和第三人利益。
最后，《民法通则》规定的7种合同无效的情形虽然包括因欺诈所订立的合同，但是颁布在后的《合同法》却对这七种情形进行了修改，其中欺诈手段订立的合同只有在损害国家利益的时候才是当然无效的，若未损害国家利益属于可撤销可变更合同。
综上所述，我认为本案中的房屋买卖合同是可撤销可变更合同，关键看王某如何行使选择权。
（四）丁某与王某的房屋买卖合同构成表见代理。
表见代理是基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意相对人提供积极的信赖保护的制度。当无权代理人享有“权力外观”，足以令相对人相信其享有代理权时，代理人应承受该无权代理的法律效果。就本案而言，丁某相对于龚父为无权代理人，其持有龚父的身份证件，房屋产权证书，委托公证文书等均为真实的，因此丁某享有权利外观。王某在订立合同之前，仔细检查过相关证件，尽到了合同相对人的注意义务，不具有过失，是善意的。争议关键在于是否要求被代理人龚父具有过错。个人认为不需要龚父具有过错。表见代理制度更关注的是第三人是否具有善意，而不是被代理人是否具有过失，因为这一制度的设计初衷是为了保护交易安全和善意第三人的利益，并且《合同法》第49条关于表见代理的构成要件并不包含被代理人过错的要求，最高人民法院在《指导意见》中关于表见代理认定从严的规定也没有这一要件。因而我认为本案构成表见代理。
那么问题来了，根据刑法关于盗窃罪的规定，盗赃物应归还被害人，然而根据民法表见代理的规定，受害人可以行使选择权向被代理主张权利。那么王某到底能不能得到房屋所有权呢？这涉及到了民刑冲突问题。
民刑冲突是指同时触犯了民事法律关系和刑事法律关系，引起民事责任和刑事责任竞合的相互交叉彼此牵连的案件。这样的案件如何处理？由于历史的、社会的原因，司法实务中遇到民刑交叉案件时，司法审判人员首先想到的便是“先刑后民”处理方式并会予以适用，所谓“先刑后民”处理方式是指，在审理民商事纠纷案件时，人民法院发现该民商事纠纷中涉及刑事犯罪，于是中止民商事纠纷的审理，将该案件移送公安、检察机关进行调查，调查清楚后，由人民法院先行审理刑事犯罪，依法作出判决，处罚犯罪分子，之后再对民商事纠纷进行审理。先刑后民的处理方式目前存在较大争议，但不可否认的是其在实际司法实践中普遍应用，为大多数司法工作者所接受的现实，另外，就本案而言，龚父向公安机关报案是本案的起源，即本案起源于刑事立案，民事争议发生于刑事案件之后，客观上刑事程序也优先于民事程序。所以就本案房屋所有权归属而言，应该按照刑法规定盗赃物不适用善意取得，房屋所有权仍属龚父所有。
参考文献：
[1]吴加明.合同诈骗罪与表见代理之共存及其释_省略_起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论.
[2]杨兴培.龚某盗卖其父房产一案之我见_兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象.
[3]厉国英.合同诈骗罪与合同民事欺诈行为之辨析.
[4]李中良.论合同诈骗罪涉案民事合同效力.
[5]柳长红.浅谈不动产在盗窃对象中的位置.
[6]徐湛.浅议合同诈骗罪与诈骗罪_合同纠纷的区别.
关键字：表见代理善意取得；先刑后民；合同诈骗罪；盗窃罪；合同纠纷
中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0067-02
一、案情简介
龚某因欠下他人巨额赌债，但无力偿还。遂与丁某谋划，冒充其父变卖其父名下的房产偿还赌债。龚某首先持家庭户口薄到当地派出所挂失补办了龚父身份证。领到身份证后，龚某立即用新证到房产登记部门办理房产证挂失登记，因父子俩长相酷似，户籍工作人员和房产登记人员均未多加询问就为龚某办理了身份证件，补办了新产权证书。至此，龚某如愿获得其父的身份证和产权证书。接着，再乔装打扮一番，便持其父的身份证和新的房产证来到公证机关，委托丁某为其办理出售房屋的相关事宜。随后，丁某这些证件及相关委托书与买主王某洽谈卖房事宜。王某在认真核对了该身份证、房产证以及公证文书后，确信该出卖房屋系龚父的真实意思表示，遂与丁某签订了房屋买卖合同，并按约定将买房款43万余元打到龚某用其父身份证在建行开设的账户中，丁某亦与王某到登记机关办理了房屋的过户登记手续。龚父发现房屋被卖后即刻向公安机关报案。最终，龚某及丁某被法院以合同诈骗罪判处刑罚。刑事判决生效后，龚父又提起民事诉讼，主张丁某与王某签订的房屋买卖合同无效，要求王某退还该房屋。王某则以便应诉，一边向检察机关提出刑事申诉，认为原刑事判决将其认定为被害人是错误的。主要理由是，其为善意第三人，已经依法进行了该房屋的所有权变更登记，依法取得了该房屋的所有权，此合法权益理应受到法律的保护，不容剥夺。
二、争议焦点
本案争论的焦点如下：第一，丁某的行为是否符合表见代理的构成要件？王某能否善意取得房屋的所有权。第二，本案在刑法上是否构成犯罪？构成盗窃罪还是合同诈骗罪？第三，如果刑法上成立合同诈骗罪，该买卖合同效力如何？第四，不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象？
三、个人分析
（一）龚某的盗卖行为同时成立合同诈骗罪与盗窃罪。
本案在刑法上构成犯罪。首先，龚某与龚父虽然是父子关系，但两个人在法律上具有独立的人格，对各自的财产分别拥有所有权。其次，龚某的行为明显不符合法律明确规定的几种亲告罪，是否追究龚某刑事责任不受龚父意志的影响。再次，本案的标的数额巨大，具有一定的社会危害性，属于“确有追究刑事责任的必要”。最后，龚某和丁某共同完成该行为，丁某无疑构成犯罪，作为共犯的龚某当然构成犯罪。
龚某的行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订，履行合同的过程中，虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财务，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公私财产所有权和诚实信用的市场秩序，从表面上看龚某履行了合同，使王某取得了房屋所有权的权利外观，但实际上龚某在收取了王某的房屋对价之后，使王某的房屋所有权存在瑕疵，甚至可能丧失所有权的处境，所以王某的财产权无疑收到侵害。本罪的客观方面表现为在签订履行合同的过程中虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财务，数额较大的行为，这其中包括假冒他人名义签订合同的行为。龚某在签订合同的过程中，假冒其父出具委托书，属于假冒他人名义订立合同。本罪的主观方面表现为以非法占有为目的，龚某以不属于自己的房产作为对价从王某处取得财产，空手套白狼，且表现为直接故意，符合本罪的主观要件且龚某达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，可以成为本罪的主体，因此龚某成立合同诈骗罪。
关于是否成立合同诈骗罪，存在一个重要的分歧。龚某在取得一系列合法证照后，具备了实际屡约能力，并且实际上履行了合同为王某办理了过户登记，因此龚某的行为只是合同欺诈，只承担民事责任，不构成合同诈骗罪。首先，履约能力的认定应该采用客观标准，即当事人可以通过一定行为使合同的权利义务得以实现，而不应采用主观标准，龚某不是房屋所有权人，其无权处分房屋，并不具备真正的履约能力。其次，虽然龚某有为王某办理过户登记的行为，但只是为了将骗局进行下去，取得王某财产的手段。众所周知，房产所有权的取得以登记为要件，王某作为一个精明的相对人，在合同订立之前不可能不知道这一点，若龚某不办理过户登记，很可能无法取得王某的财产，因而办理过户登记只是龚某诈骗行为的延续。
（二）龚某的行为构成盗窃罪。
本案龚某以秘密的手段，非法先占有了其父的财产然后又转移，符合盗窃罪的构成要件，应成立盗窃罪。那么，由此引出一个新问题，不动产能否成为盗窃罪的对象？关于这一问题目前存在争议，我个人认为，关于不动产能否成为盗窃罪的对象应从“财物”一次入手。盗窃罪中的财物应符合以下特征：
该财物应该具有经济价值。没有经济价值，不能用于交换只能当成物品。
该财物属于人力所能支配占有。
该财物须处于他人占有中。
该财物不为法律明文禁止。即法律没有明文禁止该财物不能成为盗窃罪的犯罪对象。
不动产完全符合上述“财物”的属性，如果仅仅认为财物只包括动产，是不适当的限缩解释，因而不动产可以成为盗窃罪的对象。此外，过去通说认为盗窃行为使秘密窃取，不动产不能移动，因此不可能秘密窃取。随着社会的发展，这种观点已经越来越不适用，现在不动产所有权的转移以登记为要件，而不是占有，这一点不同于金钱等一般动产。就本案而言，龚父并不知道自己的房产所有权已经转移，符合秘密窃取中“秘密”认定所依据的主观标准，即行为人以为自己的行为不为受害人所知。因而是否承认公开窃取于本案而言并不重要。
（三）刑法上成立犯罪并不必然导致合同无效。 首先，刑法和民法是两个相对独立的法律部门，其所调整的基本对象和范围是截然不同的。虽然两者存在一定的交叉重合，但不能因此否认两者的独立性。在刑法的评价范围内，合同诈骗罪损害的是国家整体所保护的社会关系，扰乱的是社会主义市场经济秩序，侵害的是受害人的财产权。如果将刑法中损害国家整体社会关系等同于民法中损害国家利益，进而得出犯罪所涉及的民事法律行为均属于无效，这样的观点属于以偏概全，以刑代民。
其次，刑法否定的不是合同本身，而是利用合同进行诈骗的行为。利用合同进行诈骗的犯罪行为损害合同秩序，侵犯对方财产权，该行为是刑法做制裁的对象，不是合同本身是制裁对象，合同本身不一定损害国家利益，集体利益和第三人利益。
最后，《民法通则》规定的7种合同无效的情形虽然包括因欺诈所订立的合同，但是颁布在后的《合同法》却对这七种情形进行了修改，其中欺诈手段订立的合同只有在损害国家利益的时候才是当然无效的，若未损害国家利益属于可撤销可变更合同。
综上所述，我认为本案中的房屋买卖合同是可撤销可变更合同，关键看王某如何行使选择权。
（四）丁某与王某的房屋买卖合同构成表见代理。
表见代理是基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意相对人提供积极的信赖保护的制度。当无权代理人享有“权力外观”，足以令相对人相信其享有代理权时，代理人应承受该无权代理的法律效果。就本案而言，丁某相对于龚父为无权代理人，其持有龚父的身份证件，房屋产权证书，委托公证文书等均为真实的，因此丁某享有权利外观。王某在订立合同之前，仔细检查过相关证件，尽到了合同相对人的注意义务，不具有过失，是善意的。争议关键在于是否要求被代理人龚父具有过错。个人认为不需要龚父具有过错。表见代理制度更关注的是第三人是否具有善意，而不是被代理人是否具有过失，因为这一制度的设计初衷是为了保护交易安全和善意第三人的利益，并且《合同法》第49条关于表见代理的构成要件并不包含被代理人过错的要求，最高人民法院在《指导意见》中关于表见代理认定从严的规定也没有这一要件。因而我认为本案构成表见代理。
那么问题来了，根据刑法关于盗窃罪的规定，盗赃物应归还被害人，然而根据民法表见代理的规定，受害人可以行使选择权向被代理主张权利。那么王某到底能不能得到房屋所有权呢？这涉及到了民刑冲突问题。
民刑冲突是指同时触犯了民事法律关系和刑事法律关系，引起民事责任和刑事责任竞合的相互交叉彼此牵连的案件。这样的案件如何处理？由于历史的、社会的原因，司法实务中遇到民刑交叉案件时，司法审判人员首先想到的便是“先刑后民”处理方式并会予以适用，所谓“先刑后民”处理方式是指，在审理民商事纠纷案件时，人民法院发现该民商事纠纷中涉及刑事犯罪，于是中止民商事纠纷的审理，将该案件移送公安、检察机关进行调查，调查清楚后，由人民法院先行审理刑事犯罪，依法作出判决，处罚犯罪分子，之后再对民商事纠纷进行审理。先刑后民的处理方式目前存在较大争议，但不可否认的是其在实际司法实践中普遍应用，为大多数司法工作者所接受的现实，另外，就本案而言，龚父向公安机关报案是本案的起源，即本案起源于刑事立案，民事争议发生于刑事案件之后，客观上刑事程序也优先于民事程序。所以就本案房屋所有权归属而言，应该按照刑法规定盗赃物不适用善意取得，房屋所有权仍属龚父所有。
参考文献：
[1]吴加明.合同诈骗罪与表见代理之共存及其释_省略_起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论.
[2]杨兴培.龚某盗卖其父房产一案之我见_兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象.
[3]厉国英.合同诈骗罪与合同民事欺诈行为之辨析.
[4]李中良.论合同诈骗罪涉案民事合同效力.
[5]柳长红.浅谈不动产在盗窃对象中的位置.
[6]徐湛.浅议合同诈骗罪与诈骗罪_合同纠纷的区别.