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摘要：作为两类最基本的民事责任，违约责任与侵权责任的竞合是实践中常见的民事责任竞合形式。如何认识和处理这两种责任的竞合无疑是我国法学研究和法律实践活动共同面对的一个重要课题。我国合同法对侵权责任和违约责任竞合的规定在立法上有所突破，但缺漏之处亦非鲜见，应予以完善。本文从违约责任、侵权责任的概念界定出发，对我国的相关立法以及司法借鉴提出了看法。
关键词：违约责任；侵权责任；责任竞合；请求权
一、违约责任与侵权责任竞合的含义和成立要件
违约责任与侵权责任的竞合是指债务人所实施行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任与侵权责任的共同产生。构成违约责任与侵权责任竞合需具备以下要件：
1．必须是同一不法行为。导致合同责任和侵权责任竞合的须是同一不法行为，两个或两个以上的不法行为引起违约与侵权责任同时产生的，不发生责任竞合。
2．同一不法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成条件。承担违约责任的条件一般来说有两个，即客观上有不履行或不完全履行合同的行为，主观上有过错，除法律和合同有特别规定外，无过错不承担违约责任，有人称此两个条件为构成违约责任的必要条件。但是，当行为人的违约行为给对方造成经济损失须承担赔偿责任的，除上述两个条件外，还必须有损害事实的客观存在，违约行为与损害事实之间有因果关系。
侵权责任依据归责原则和构成要件的不同，又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任。在我国，一般侵权责任的构成要件包括：损害事实的存在；侵权行为具有违法性；行为人主观上有过错；损害结果和不法行为存在因果关系。特殊侵权责任，并不需要具备一般侵权责任的构成要件，只要行为人的行为给他人造成损害，无论其主观上有无过错，都要承担相应的民事责任。
3．给付内容必须同一。同一不法行为同时符合数种民事责任构成要件，如果给付内容不同，则意味着数种民事责任可以同时存在，不会发生竞合。如果给付内容相同，当事人可以获得多次重复满足，则对行为人显失公平。
4．违约责任和侵权责任竞合的实施者和承担者应为特定主体。行为发生的实施者和承担者之间必须存在合同关系，在违约的基础上又有侵权行为的发生。
二、违约责任与侵权责任竞合的学说以及评析
当同一不法行为同时构成违约行为和侵权行为，且均以损害赔偿为给付内容时，依据民法的公正原则，债权人不得双重请求，此点已为学界所公认。但两种责任的关系应如何处理，学者们有不同的看法并提出了不同的学说。较有影响的学说主要有如下几种：法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。
（一）法条竞合说
法条竞合说以刑法上的法条竞合说为基础，认为一个法律构成要件在发生的时候，如果导致多个不同的请求权同时存在，而这些请求权的目的只有一个时，实际上是一种法条竞合的现象，竞合的是法条，而不是请求权，真正的请求权只有一个。法条竞合说体现了合同法与侵权行为法分离以后人们普遍认为的合同至上精神,具有确定法律适用的单一性,避免了双重请求权的存在的优点。但其仍存在着明显的缺陷：第一，合同责任与侵权责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面均有不同，侵权行为法与合同法之间是相互独立、相互平等的两个部门法，并不是普通法与特别法之间的关系，将合同责任作为侵权责任的特别规定，从而取而代之的做法有些牵强①。第二，法条竞合说的观点不利于对受害人的保护。按照法条竞合说，在发生竞合时，只能按合同责任处理，合同责任与侵权责任在责任后果上存在着显著差异，适用不同的法律对受害人的影响很大。
（二）请求权竞合说
请求权竞合说认为，同一行为符合侵权行为和违约行为要件时，依照两种规范会分别产生两个各自独立的请求权。这两种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。因此，竞合的是请求权而非法条②。此种理论在产生过程中又形成了以下两种不同学说：
第一种学说是"请求权自由竞合说"。此说认为,因侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权相互独立并存,这两种请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同,故对这两项请求权,债权人可以择一行使。此种学说承认请求权可以让与,认为两个请求权既然独立并存,则债权人得分别处分,或让与不同之人,或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人。
第二种学说是"请求权相互影响说"。此说主张在请求权竞合的情形下，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围、归责原则等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。合同上的规定可以适用于基于侵权行为而提出的请求权，反之亦然。
（三）请求权规范竞合说
该说认为，一个具体生活事实符合债务不履行和侵权行为的要件时，并非产生两个独立请求权。论其实质，仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一为契约关系，一为侵权关系。请求权规范竞合说较之前两种理论更为折中和全面。第一，该学说主张请求权单一，从而吸收了法条竞合说避免权利人双重请求，扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。第二，在法律适用方面，该学说主张发生竞合的责任规范皆可适用，克服了法条竞合说选择法律适用的不足。第三，从法律适用的结果来看，由于该学说主张发生竞合的各责任规范之间可以相互影响，在法律有特别规定时，应当斟酌立法目的以定取舍，从而避免了法律适用结果与立法目的相悖的可能。但是，尽管请求权规范竞合说确实使责任竞合理论得到完善，但该学说也具有自己的缺陷：首先，该理论认为，一个事实可以引起两项法律关系，但仅产生一项请求权，该请求权的基础关系仍然有两项，债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利。这一观点实际上表述的是两个法律关系竞合后产生一项请求权，存在着与请求权竞合的内涵相矛盾之处。其次，该理论认为受害人仅享有一项请求权，如果该请求权在行使过程中遇到障碍，或者在起诉时被法院驳回，则债权人就不能行使另一项请求权，这并不有利于对债权人的保护。 三、我国法律对违约责任与侵权责任竞合的立法规制及其完善
在我国,对违约责任与侵权责任竞合的处理规范的立法经历了一个逐步演进的过程。
1986年的《民法通则》第6章民事责任部分规范了两类责任的共同规则，第7章规定适用于两类责任的统一时效制度。
1999年合同法在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，吸收了国外法律制度中的合理成分，主要是受英国法限制选择请求权制度的启发，制定了相关规定。《合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。"此规定意在加大对市场经济体制下主体利益的保护，充分贯彻当事人意思自治原则，承认违约责任与侵权责任的竞合，确认债务人违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在，债权人在责任竞合的情形下享有两项请求权，但债权人只能在两项请求权中选择一项行使。
1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第30条对于责任竞合问题还作出补充，"债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时，作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。"该解释表明债权人应当选择请求权，但可以在一审开庭前变更诉讼请求，而一旦进入开庭审理程序后，债权人将失去另一请求权。
《合同法》122条的规定以请求权竞合说为理论基础，无法克服该理论自身存在的缺陷。我们无论对《合同法》的122条的规定作何种理解，都是建立在一个前提之上，那就是首先承认受害人享有两项请求权，然后才谈得上这两项请求权之间的相互关系以及受害人应当如何选择和如何行使请求权。这是基于违约责任和侵权责任的共性作出的规定，至于这两种民事责任之间有什么区别，合同法和侵权行为法分别有什么立法目的等问题都少有考虑。这说明我国现行立法规定总体上是以请求权自由竞合说为理论基础，已经落后于责任竞合理论的研究和发展，同时还体现了前述的请求权自由竞合说本身的种种不足。
合同法和侵权行为法的既相互独立又局部交叉是产生违约责任和侵权责任竞合的根本原因。对责任竞合的法律处理不能单纯依概念或逻辑推理，应立足于本国立法现实，从立法旨意和当事人利益的平衡去探求。承认责任竞合属正常现象，就必然要允许受害人在两个请求权中自由选择一个，以保护自己的合法权益。责任竞合问题的最终处理将归结于侵权人最后应承担的责任，其应承担的不是一个违约责任或一个侵权责任，也不是双重责任，而是双重责任减去两个责任的重合部分。这样既符合法理要求，又提高了诉讼效益。基于此考虑，本文认为，我国《合同法》的相关规定尚需从以下几个方面加以完善：
1、在立法上对责任竞合几种情况作适当限制：
(1)因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽存在合同关系，也应按侵权责任处理。(2)当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人财产损失的，按合同纠纷处理。(3)当事人之间事先不存在合同关系，虽行为人未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理。(4)如果双方当事人事先存在着某一合同关系，但一方当事人与第三人恶意串通，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。（5）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，原则上依当事人的约定处理。如果合同关系形成后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，应承担侵权责任。
2、在具体运用竞合制度时也应注意以下几个方面：
（1）首先要正确区分违约行为和侵权行为，对不同的行为判处不同的责任。在很多情况下我们能够根据违约行为的侵害对象，当事人之间是否存在合同关系，以及更深入的了解两种行为的构成要件进行分析，从而仔细识别该种不法行为的性质。
（2）发生违约责任与侵权责任竞合时，受害人享有选择权。此时，法官一定要尽到释明义务，促使当事人从违约和侵权两方面出发，经过全方面的考虑和衡量后，选择使其诉讼请求能得到最大支持的理由，使得纠纷一次解决。
（3）当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，其另一个请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。
（4）以违约责任提起违约之诉和以侵权责任提起侵权之诉各有其特点。《合同法》第122 条的规定肯定了受害人有权选择要求对方承担违约责任或侵权责任，这是对公民意思自治的尊重，也更充分地体现了对受害人利益的保护及对加害人的制裁。但是在当事人缺乏相关专业知识的情况下可能也达不到最佳的效果。那么从法律的基本理念出发，为切实保护好弱者的利益，可以在适用相关法律规定的前提下，发挥法官们的主观能动性，由他们进行自由裁量，在双方当事人之间寻求利益的平衡点。
注释：
①张新宝.侵权法评论[J].侵权法评论,2005,4:22.
②龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001:78；梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:70.
参考文献:
[1]陈兴良.法条竞合论[M].上海:复旦大学出版社,1993.
[2]中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[3]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[4]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社,1992.
[5]何美欢.香港合同法(下)[M].北京:北京大学出版社,1995.
作者简介：欧阳薇（1985-），女，湖南宁远人，中南大学2010级法学硕士。
关键词：违约责任；侵权责任；责任竞合；请求权
一、违约责任与侵权责任竞合的含义和成立要件
违约责任与侵权责任的竞合是指债务人所实施行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任与侵权责任的共同产生。构成违约责任与侵权责任竞合需具备以下要件：
1．必须是同一不法行为。导致合同责任和侵权责任竞合的须是同一不法行为，两个或两个以上的不法行为引起违约与侵权责任同时产生的，不发生责任竞合。
2．同一不法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成条件。承担违约责任的条件一般来说有两个，即客观上有不履行或不完全履行合同的行为，主观上有过错，除法律和合同有特别规定外，无过错不承担违约责任，有人称此两个条件为构成违约责任的必要条件。但是，当行为人的违约行为给对方造成经济损失须承担赔偿责任的，除上述两个条件外，还必须有损害事实的客观存在，违约行为与损害事实之间有因果关系。
侵权责任依据归责原则和构成要件的不同，又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任。在我国，一般侵权责任的构成要件包括：损害事实的存在；侵权行为具有违法性；行为人主观上有过错；损害结果和不法行为存在因果关系。特殊侵权责任，并不需要具备一般侵权责任的构成要件，只要行为人的行为给他人造成损害，无论其主观上有无过错，都要承担相应的民事责任。
3．给付内容必须同一。同一不法行为同时符合数种民事责任构成要件，如果给付内容不同，则意味着数种民事责任可以同时存在，不会发生竞合。如果给付内容相同，当事人可以获得多次重复满足，则对行为人显失公平。
4．违约责任和侵权责任竞合的实施者和承担者应为特定主体。行为发生的实施者和承担者之间必须存在合同关系，在违约的基础上又有侵权行为的发生。
二、违约责任与侵权责任竞合的学说以及评析
当同一不法行为同时构成违约行为和侵权行为，且均以损害赔偿为给付内容时，依据民法的公正原则，债权人不得双重请求，此点已为学界所公认。但两种责任的关系应如何处理，学者们有不同的看法并提出了不同的学说。较有影响的学说主要有如下几种：法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。
（一）法条竞合说
法条竞合说以刑法上的法条竞合说为基础，认为一个法律构成要件在发生的时候，如果导致多个不同的请求权同时存在，而这些请求权的目的只有一个时，实际上是一种法条竞合的现象，竞合的是法条，而不是请求权，真正的请求权只有一个。法条竞合说体现了合同法与侵权行为法分离以后人们普遍认为的合同至上精神,具有确定法律适用的单一性,避免了双重请求权的存在的优点。但其仍存在着明显的缺陷：第一，合同责任与侵权责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面均有不同，侵权行为法与合同法之间是相互独立、相互平等的两个部门法，并不是普通法与特别法之间的关系，将合同责任作为侵权责任的特别规定，从而取而代之的做法有些牵强①。第二，法条竞合说的观点不利于对受害人的保护。按照法条竞合说，在发生竞合时，只能按合同责任处理，合同责任与侵权责任在责任后果上存在着显著差异，适用不同的法律对受害人的影响很大。
（二）请求权竞合说
请求权竞合说认为，同一行为符合侵权行为和违约行为要件时，依照两种规范会分别产生两个各自独立的请求权。这两种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。因此，竞合的是请求权而非法条②。此种理论在产生过程中又形成了以下两种不同学说：
第一种学说是"请求权自由竞合说"。此说认为,因侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权相互独立并存,这两种请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同,故对这两项请求权,债权人可以择一行使。此种学说承认请求权可以让与,认为两个请求权既然独立并存,则债权人得分别处分,或让与不同之人,或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人。
第二种学说是"请求权相互影响说"。此说主张在请求权竞合的情形下，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围、归责原则等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。合同上的规定可以适用于基于侵权行为而提出的请求权，反之亦然。
（三）请求权规范竞合说
该说认为，一个具体生活事实符合债务不履行和侵权行为的要件时，并非产生两个独立请求权。论其实质，仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一为契约关系，一为侵权关系。请求权规范竞合说较之前两种理论更为折中和全面。第一，该学说主张请求权单一，从而吸收了法条竞合说避免权利人双重请求，扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。第二，在法律适用方面，该学说主张发生竞合的责任规范皆可适用，克服了法条竞合说选择法律适用的不足。第三，从法律适用的结果来看，由于该学说主张发生竞合的各责任规范之间可以相互影响，在法律有特别规定时，应当斟酌立法目的以定取舍，从而避免了法律适用结果与立法目的相悖的可能。但是，尽管请求权规范竞合说确实使责任竞合理论得到完善，但该学说也具有自己的缺陷：首先，该理论认为，一个事实可以引起两项法律关系，但仅产生一项请求权，该请求权的基础关系仍然有两项，债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利。这一观点实际上表述的是两个法律关系竞合后产生一项请求权，存在着与请求权竞合的内涵相矛盾之处。其次，该理论认为受害人仅享有一项请求权，如果该请求权在行使过程中遇到障碍，或者在起诉时被法院驳回，则债权人就不能行使另一项请求权，这并不有利于对债权人的保护。 三、我国法律对违约责任与侵权责任竞合的立法规制及其完善
在我国,对违约责任与侵权责任竞合的处理规范的立法经历了一个逐步演进的过程。
1986年的《民法通则》第6章民事责任部分规范了两类责任的共同规则，第7章规定适用于两类责任的统一时效制度。
1999年合同法在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，吸收了国外法律制度中的合理成分，主要是受英国法限制选择请求权制度的启发，制定了相关规定。《合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。"此规定意在加大对市场经济体制下主体利益的保护，充分贯彻当事人意思自治原则，承认违约责任与侵权责任的竞合，确认债务人违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在，债权人在责任竞合的情形下享有两项请求权，但债权人只能在两项请求权中选择一项行使。
1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第30条对于责任竞合问题还作出补充，"债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时，作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。"该解释表明债权人应当选择请求权，但可以在一审开庭前变更诉讼请求，而一旦进入开庭审理程序后，债权人将失去另一请求权。
《合同法》122条的规定以请求权竞合说为理论基础，无法克服该理论自身存在的缺陷。我们无论对《合同法》的122条的规定作何种理解，都是建立在一个前提之上，那就是首先承认受害人享有两项请求权，然后才谈得上这两项请求权之间的相互关系以及受害人应当如何选择和如何行使请求权。这是基于违约责任和侵权责任的共性作出的规定，至于这两种民事责任之间有什么区别，合同法和侵权行为法分别有什么立法目的等问题都少有考虑。这说明我国现行立法规定总体上是以请求权自由竞合说为理论基础，已经落后于责任竞合理论的研究和发展，同时还体现了前述的请求权自由竞合说本身的种种不足。
合同法和侵权行为法的既相互独立又局部交叉是产生违约责任和侵权责任竞合的根本原因。对责任竞合的法律处理不能单纯依概念或逻辑推理，应立足于本国立法现实，从立法旨意和当事人利益的平衡去探求。承认责任竞合属正常现象，就必然要允许受害人在两个请求权中自由选择一个，以保护自己的合法权益。责任竞合问题的最终处理将归结于侵权人最后应承担的责任，其应承担的不是一个违约责任或一个侵权责任，也不是双重责任，而是双重责任减去两个责任的重合部分。这样既符合法理要求，又提高了诉讼效益。基于此考虑，本文认为，我国《合同法》的相关规定尚需从以下几个方面加以完善：
1、在立法上对责任竞合几种情况作适当限制：
(1)因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽存在合同关系，也应按侵权责任处理。(2)当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人财产损失的，按合同纠纷处理。(3)当事人之间事先不存在合同关系，虽行为人未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理。(4)如果双方当事人事先存在着某一合同关系，但一方当事人与第三人恶意串通，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。（5）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，原则上依当事人的约定处理。如果合同关系形成后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，应承担侵权责任。
2、在具体运用竞合制度时也应注意以下几个方面：
（1）首先要正确区分违约行为和侵权行为，对不同的行为判处不同的责任。在很多情况下我们能够根据违约行为的侵害对象，当事人之间是否存在合同关系，以及更深入的了解两种行为的构成要件进行分析，从而仔细识别该种不法行为的性质。
（2）发生违约责任与侵权责任竞合时，受害人享有选择权。此时，法官一定要尽到释明义务，促使当事人从违约和侵权两方面出发，经过全方面的考虑和衡量后，选择使其诉讼请求能得到最大支持的理由，使得纠纷一次解决。
（3）当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，其另一个请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。
（4）以违约责任提起违约之诉和以侵权责任提起侵权之诉各有其特点。《合同法》第122 条的规定肯定了受害人有权选择要求对方承担违约责任或侵权责任，这是对公民意思自治的尊重，也更充分地体现了对受害人利益的保护及对加害人的制裁。但是在当事人缺乏相关专业知识的情况下可能也达不到最佳的效果。那么从法律的基本理念出发，为切实保护好弱者的利益，可以在适用相关法律规定的前提下，发挥法官们的主观能动性，由他们进行自由裁量，在双方当事人之间寻求利益的平衡点。
注释：
①张新宝.侵权法评论[J].侵权法评论,2005,4:22.
②龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001:78；梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:70.
参考文献:
[1]陈兴良.法条竞合论[M].上海:复旦大学出版社,1993.
[2]中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[3]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[4]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社,1992.
[5]何美欢.香港合同法(下)[M].北京:北京大学出版社,1995.
作者简介：欧阳薇（1985-），女，湖南宁远人，中南大学2010级法学硕士。