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摘要：“数字金融法治建设的理论及实践”高端论坛，从数字金融的法治化发展入手，重点探讨了数字金融背景下的地方金融立法、商业信用立法、数字金融发展等法律问题，以及数字金融的司法与仲裁。与会专家就上述问题进行了全面研讨，对数字金融发展过程中的理论和实践问题中展开了深入剖析，并提出了相应的完善建议。
关键词：数字金融 地方金融 商业信用 互联网仲裁
2018年12月2日，“数字金融法治建设的理论及实践”高端论坛在杭州隆重召开，来自金融监管部门、司法机关、高校、金融机构、律师事务所、金融相关企业的领导、专家学者250余人参加会议。本次会议围绕数字金融的法治化发展问题，从法律制度、社会治理和司法应用等角度入手，探讨数字金融规范发展问题，具体讨论了数字金融背景下，地方金融监管与商业信用立法问题、数字金融规范发展问题、数字金融的司法与仲裁问题等问题。
一、数字金融背景下的地方金融立法
（一）数字金融背景下的地方金融立法适用范围
地方金融立法的适用范围，是地方金融立法首要解决的问题，其实质关系到中央与地方金融监督管理事权的划分与合作。一般而言，地方金融立法的适用范围主要包括11类，即中共中央、国务院在《关于服务实体经济防控金融风险深化金融改革若干意见》（以下简称《若干意见》）划定的11类对象，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等7类机构，以及要求地方强化监管的4类机构，包括投资公司、开展信用互助的农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易场所。这种“7+4”结构下的地方金融立法适用范围，在立法实践和学术研究中存在颇多争议。
中国证券法学研究会副会长、浙江大学光华法学院教授李有星提出，地方金融立法的范围实际上应该是“7+4+X”。地方金融立法必须要与地方经济社会和金融发展情况相适应，浙江省民间金融发达，在数字金融领域已走在全国前列，因此浙江省的地方金融立法应当将民间金融和数字金融纳入到适用范围内，围绕立法空白“充分立法”，制定能够切实解决浙江难题的“精确立法”，形成与正规金融和持牌金融不同的民间金融“分离型立法”。
浙江大学光华法学院研究员、博士生导师黄韬同样认为，中央划定的地方金融“7+4”范围本身就存在模糊之处。一方面，作为立法依据的《若干意见》本身不是《立法法》意义上的正式法律渊源，该文件也并未作为一个正式公开的文件予以公布。另一方面，“7+4”包含的11类机构中，有许多也并非单纯的地方事权。比如投资公司中主要为他人管理资金的私募股权投资管理机构，以及为他人管理资金的股权众筹平台等，是明确由证监会管理的，实际上并不属于地方金融立法的调整范围。因此，黄韬研究员认为，当前地方金融立法的适用范围相对模糊，需要地方金融立法者审时度势、立足地方需求，作出相应的立法决断。
除了地方金融立法“7+4”范围争议之外，部分专家学者还围绕“地方金融监管”与“金融的地方监管”展开讨论，其背后的逻辑仍然是央地金融事权的划分。金杜律师事务所高级合伙人姜丛华律师认为，首先，地方金融监管要准确定位“金融”，既要防止泛金融化，又要防止去金融化，不能将一般的民事法律行为纳入到金融监管的范围内。其次，应准确把握地方金融的监管和金融的地方监管之间的关系。从一般语义解释看，地方金融监管是对“地方金融”的监管，但是实际上，金融的“地方监管”更为恰当。“地方金融”的概念，无论是从金融主体的地域性，还是从金融行为的地域性人手，都很难清晰界定，许多金融组织是全国性的，许多浙江的金融组织，也是立足浙江、辐射全国的，难以界定为纯粹的“地方金融”。而“金融的地方监管”则意味着，地方金融监管是全国金融监管体系的一部分，是中央到地方的多层级监管体系下的一级地方监管权。从这一视角看，地方金融“7+4”适用范围的模糊性难题可得到更为恰当地理解。
（二）数字金融背景下的地方金融立法目的和价值取向
在地方金融立法过程中，立法目的的确具有统领全局的作用，如促进金融效率、保持金融安全、维护金融公平、保护金融消费者权益等，都曾被学界作为金融立法的目的提出过，也形成了诸如金融法“三足定理”之类的理论体系。近年来，由于对金融危机的反思进入更深的理论层次，加上国内经济形势下行风险加剧，又有學者提出将“金融服务经济社会”或者“金融服务实体经济”作为金融法立法的新目的。在《浙江省地方金融条例（草案）》（以下简称《草案》）的立法过程中，也曾提出这一新的立法目的，在2018年9月公示的《浙江省地方金融条例（征求意见稿）》第1条中规定：“为了充分发挥金融服务经济社会的作用，规范和促进金融发展，保护投资者合法权益，防范和化解金融风险，维护区域金融安全，根据有关法律、行政法规和国务院决定，结合本省实际，制定本条例。”但是在最近的审议稿中，则删去了“金融服务经济社会”的表述，只留下金融发展和金融安全两大目的。可以说，作为地方金融立法目的的“金融服务经济社会”，在法律实践中仍然充满争议。
浙江省地方金融监管局副局长潘广恩指出，在《草案》立法过程中，如何处理好监管和发展、创新和风险的关系是条例制定的重点。地方金融立法在这些方面如果规定过严、过死，地方金融就会失去活力;如果过于宽松，又失去约束力。如何在鼓励创新的同时守住风险底线，既不因过度创新导致风险，也不因过于强调风险防范而抑制创新，这是地方金融立法需要解决的核心问题。
浙江大学城市学院谭立教授认为，《草案》对“金融服务经济社会”表述的删除，是为了立法语言的简洁，因为这一目标在之后的法律条文中已经有所体现。谭立教授进而指出，地方金融监管的重心还是在于避免资金或者金融的空转，实现金融服务实体经济的目的。浙江富浙股权投资基金管理有限公司董事长周德强结合自身的工作，认为金融是促进生产要素合理配置的一个黏合剂，但是金融本身并不创造社会的新增财富，所以如果纯粹做金融，使资金在金融体系里空转，对国家和地方的经济发展是没有意义的。总体上看，与会学者普遍认为，尽管金融活动形式各异、纷繁复杂，但是无论什么金融活动或产品，从根本上说，最终的作用只是资源配置中的媒介，金融可以发展出自身的独特目的和追求，但是从整个经济体系的角度看，金融的作用却别无其他。浙江大学光华法学院潘政博士结合金融监管历史中“金融危机——强调金融安全——克服危机——强调金融发展和效率——金融市场繁荣——金融危机”的治乱循环怪圈，提出以“金融服务实体经济”或者“金融服务经济社会”作为平衡促进金融发展和防范金融风险的第三维度目的。他认为，地方金融立法目的的确立要基于金融的基本功能，离开了金融的基本功能，而去追求促进金融发展或者维护金融安全，都将是“误入歧途”。这样，“金融服务实体经济”或“金融服务经济社会”的目标，就从金融的基本功能上，将“效率”与“安全”、金融发展与金融安全联系在一起，成为了衡量金融发展和金融安全的尺度。同时，“金融服务实体经济”或“金融服务经济社会”存在相应的测量方法，比如资金的流向、市场利率的高低、融资的难易程度等，都是可以用一定的标准、测算方法予以衡量的，以数据事实代替艰难的价值抉择，是破解金融安全与金融发展固有矛盾的一个可行做法。 （三）数字金融背景下的地方金融监管体制
在地方金融监管体制方面，与会专家学者争议的焦点在于监管权力的配置。李有星教授认为，在地方金融监管体制确立的过程中，首先面临的现实问题在于地方金融监管权的配置。具体而言是省级以下地方政府是否赋予其地方金融监管权，是否要构建起省、市、县三级地方金融监管局体系。按照中央的基调，地方金融监管权只能赋予省级人民政府职能部门，不能层层下放给地方各级政府。但是从实际操作来看，这样的做法是不切实际的，如果仅仅是省级地方金融监管局有监管权，县市政府没有相关的权限，那么地方金融的日常监管和风险处置就是很难实现的目标。黄韬教授同样认为地方金融立法中的地方政府执法权限问题是监管体制确立的核心。在地方金融的日常监管和风险处置层面，政府职责会不可避免地向下级政府下沉，从权责一致的角度，监管权限也要下调给地方各级政府。而且，从实际情况看，许多地方金融组织的注册地、营业地都在各县市，相较于由省级地方金融监督管理局来进行长距离监管，各级地方政府无疑是更为适合的监管者。即便将来权限全部收归省级地方金融监管局，但是很多具体的监管措施，还是要交给地方政府执行，无法真正实现权力的集中。
在坚持地方金融立法权限按照行政层级下放的前提下，也有学者提出了监管权构建的不同观点。有的学者认为，应将地方金融监管权提升到地级市人民政府职能部门，而不是简单地全部分给区县基层政府。如果将监管权责分配给“县级以上”政府，则级别设定太低。第一，政府能力问题。金融不像其他市场活动，具有很强的外部性和风险外溢性，即便控制了地方金融企业的业务规模和经营区域，一旦出现问题，不仅会影响相关企业，也会打击市场信心，产生牵一发而动全身的连锁反应。同时，金融监管在国外都属于技术难度较高的行政职责，防范和化解金融風险不仅需要专业知识、专业人员，也需要专业的监管技术和手段，而县级政府在处理金融风险、开展金融监管方面的能力实际上是不足的。第二，地方金融发展状况存在差异。浙江省虽然经济较发达，地方金融活动亦十分活跃，但地区间的发展差距仍然客观存在，并非所有的县级区域都有成规模的金融活动，经济和金融发展是不平衡的。如果将地方金融工作的基本职责交由县级政府，就会出现金融不发达的部分县级政府“无所事事”，而金融发达地区的县级政府则出现工作负担过重的情况。第三，地方政府的视野局限性。县级政府考虑问题的角度主要还是县域范围内的问题，有些措施可能只对其辖地有利而不利于其他区县，造成“以邻为壑”的情形。
二、数字金融时代的商业信用法治化发展
（一）商业信用的基本概念
“商业信用的发展及制度研究”课题组认为，“信用”是对主体在社会关系的诚信状况开展的评价体系，是一个主客观相结合的概念。它一方面具有客观性，即强调信用具有公共性和全面性，对于他人的信用评价，要由第三方公共机构基于客观真实情况予以全面评价，而不能以偏概全;另一方面是信用具有主观性，信用评价的结果总是因为评价标准、评价目的的不同而不同的。因此，对不同信用的界定，主要是依据其主观性，也即信用评价标准、评价目的的不同而划分。根据国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》（以下简称《纲要》），社会信用体系是“社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。它以法律、法规、标准和契约为依据，以健全覆盖社会成员的信用记录和信用基础设施网络为基础，以信用信息合规应用和信用服务体系为支撑，以树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德为内在要求，以守信激励和失信约束为奖惩机制，目的是提高全社会的诚信意识和信用水平。”根据上述“信用”的定义，可以说，我国的“社会信用”，实际上和“信用”具有相同的内涵外延，是完全相同的两个概念。因为我国的“社会信用”，就是对全体社会成员的整体诚信状况进行评价，评价主体囊括了市场、社会和国家，至于评价的标准或者评价的角度，实际上就是要求评价主体以全面、客观的标准反应主体真实信用水平。经济信用，是指从经济角度，对主体在社会关系总和中的诚信、信任状况开展的评价体系。所谓的经济角度，因为经济本身概念范围十分广泛，这一角度实际上包罗万千，包括从金融、商品或服务交易的角度评价主体信用状况。如果从金融角度和标准，即从主体信用状况对金融交易活动的影响人手，对主体信用状况进行评价，则是金融信用。除此之外，一般商业交易领域的信用却一直未受到重视，这领域的信用评价体系，就是商业信用。所谓的商业信用，就是指站在纯粹商业交易的视角，以是否有利于交易的开展（包括缔约、履行等）、是否有利于保护交易相对方合法权益、是否有利于市场经济的健康发展为标准，对商品和服务交易双方的商业行为进行的信用评价。商业信用构成了市场经济最基本的元素，是对金融交易之外，一般商事交易活动的信用评级。可以说，在经济信用之中，不仅仅有金融信用，也包括了丰富多样的商业交易领域的信用，这是一个更大的“舞台”。
（二）数字金融时代商业信用立法的必要性
蚂蚁金服高级合规专家蔡年余认为，商业信用立法主要为了解决两个层面的问题，一是规范市场，二是促进发展。
第一，规范市场行为。随着大数据、人工智能技术整体发展，近五年产生的数据，已经占到全球所有数据累积的90%以上，而数据的高度在线化，使得利用大数据进行信用评价成为可能。但是基于大数据的商业信用评价体系，也引发了很多问题，主要包括两个方面内容：第一个方面是技术的安全性。就目前的情况看，大数据征信和大数据算法存在许多局限性，包括数据的时效性问题、数据采集的范围，以及算法的合理性问题，在运用人工智能技术进行自动化的信用评价时，还会涉及到人工智能的技术安全性问题，也会涉及到一些算法歧视和信用评价公平性问题。第二个方面是数据安全和隐私保护问题。商业信用运用大数据开展信用评估，不可避免会涉及到非常多的数据类型，包括出行数据、消费数据、收人数据，包括其他方方面面与生活相关的数据，不仅数据体量大，而且数据的价值也十分巨大，这就为如何保护数据安全，以及保护数据背后的个人隐私提出了挑战。 第二，促进商业信用发展。以芝麻信用为例，芝麻信用经过近四年的发展，通过开展“安心消费”“先享后付”等商业信用服务，大大推动了整个社会的信用状况改善，甚至许多企业开展业务，也都是基于芝麻分来判断客户信用水平。但是，像芝麻信用之类的商业信用服务机构，一直处于法律的边缘地带，法律没有对其地位、权利和义务做出相应的规定，政策的摇摆，无疑给企业和整个行业的发展带来巨大的不确定性。同时，商业信用服务机构在市场经营过程中，也面临很多法律实务问题，却无奈没有相关法律的规定予以解决。比如信用信息的采集问题，目前主要采用授权采集的模式。按照現有的法律法规，商业信用业务的授权采集肯定要经过信用主体授权;但是信用采集实践中，部分客户却基于自身利益考量，不愿意、不授权信用服务机构采集对其有负面影响的数据，使得企业无法建构其完整的信用画像。又比如，在信用服务机构开展业务的过程，会与许多机构开展合作，这些机构也会基于约定，获得一些信用数据，但是这些机构破产倒闭之后，如何处理这些数据就成为一个难题，其中便涉及到平衡个人用户、企业和公众利益的问题，而这些无疑需要法律予以明确规定。
（三）商业信用的发展模式与监管体制
“商业信用的发展及制度研究”课题组认为，商业信用的发展模式，应该是一种以市场为主导的模式。在国外信用发展历史中，形成了三种信用发展模式，第一种是以美国为代表的市场化发展模式，第二种法德等欧盟国家为主的政府主导型发展模式，第三种则是日本为代表的行业协会模式。在日常生活中，商业信用几乎无处不在，而且与金融信用不同的是，商业信用与我们日常生活更为紧密，比如借书服务，要求信用分达到一定水平，就可以免押金借书。还比如家政服务，通过信用分来衡量家政人员服务情况以及雇主的信用状况，可以想象，商业信用还将在更多领域得到运用，商业信用构成了商业社会的一个基本信用评价体系。而这种层出不穷、越来越广泛的应用场景，无疑是市场驱动发展的，这种驱动力量，一是来源于新的消费升级，新零售、新产品、新服务等新的需求点产生，二是来源于大数据、人工智能等新技术的应用，可以进一步将需求从消费者内心深处挖掘出来，将消费者的消费情况记录下来，而这些挖掘和记录的数据，都将成为商业信用评价的依据。因此，商业信用的需求，来源于市场，商业信用评价的基础，也是产生于真实市场环境下的信用数据，商业信用的发展，总体上必然是一个市场驱动型的发展模式。
对于商业信用的监管体制，首先要解决商业信用是否需要进行持牌经营的问题。“商业信用的发展及制度研究”课题组认为，在坚持商业信用市场化的同时，需明确商业信用与金融征信之间的关系，理顺管理体制。金融征信只是信用体系建设中一个重要组成部分，商业信用与金融征信是并列的两个子部门。金融征信（包括个人征信）由于涉及金融安全，因此需要接受严格的金融监管、进行严格的牌照管制;但商业信用、商业信用征信与金融征信无关，与金融安全无涉，因此不需要接受严格的金融牌照监管。且商业信用适合市场化运作，由社会信用服务机构提供相应信用服务，没有必要受到严格的金融监管和准入限制。姜丛华律师同样认为，不能将金融监管泛化，商业信用是市场主体基于互联网和大数据技术建立的一种商事信用评价体系，可以使交易各方基于商业信用评价，做出符合预期的交易判断。商业信用是一个市场工具，即便其获取的信用信息内容涉及金融，但其本身并不属于金融，无需按照对待金融机构的要求持牌经营。此外，牌照作为一种行政许可，按照《行政许可法》的明确规定，法律没有依据的，不能纳入到行政许可范畴，商业信用就没有被纳入法律要求的行政许可范围内。
（四）信用联合惩戒机制的法治化
浙江工商大学法学院王惠教授提出，商业信用的使用，一个重要的内容就是信用奖惩机制。一个人拥有良好的信用，奖励和好处不言而喻，不仅是金融借贷领域可以以较低利率获得贷款，也能够享受现在越来越普遍的“先享后付”和免押金服务，这是奖励机制。另一方面是惩罚机制，对于失信、不诚信的人，除了不能得到上述好处外，还会被纳入各类黑名单，遭受信用降级，生活中将处处受限，以此作为一种失信的惩罚。但是，这里面也存在一些亟待解决的法律问题。首先是技术上的，失信与否，很多时候是依据大数据或人工智能算法，根据信用主体的行为进行自动演算和判断，这就会涉及技术的安全性和可靠性问题，以及通过技术得出的信用评价结果的合理性和可接受性，这还牵涉到信用评级机构的公信力。其次，是法律制度问题，即失信惩戒措施的合法性问题。失信惩戒措施，在社会重视度不断提高的情况下，在某些时候，其惩罚的力度更是超过行政处罚，甚至部分刑事处罚，典型的就是失信人被纳入黑名单，出行、消费等都会受到严重限制，部分地方公开失信人个人信息，对失信人形成了巨大的社会舆论压力。这些措施从目的上看，肯定是希望人们严守承诺，但是这类措施的程度，甚至达到了人身限制、损害个人隐私的地步，在精神上更是对每一个社会主体造成很大的压力和震慑力，这种威慑可能比行政法、刑法的威慑大得多。但是，这种强度高于行政法、刑法的措施，却并无法律的明确规定，合法性依据欠缺，当事人对于此类惩戒措施也缺乏救济渠道。如何实现失信惩戒机制的法治化，防止惩戒措施被滥用，都是商业信用领域亟待解决的问题。
三、数字金融的规范发展
（一）数字金融发展的制度误区
数字金融，过去叫互联网金融，是互联网技术与金融相结合的产物，随着技术手段的不断进步，诸如大数据、人工智能等更高精尖的数字技术越来越多地与金融结合，形成了新的“数字金融”。数字金融涉及数字货币、支付、网络借贷、股权众筹、信托理财、互联网商业信用等，相关行业或领域蓬勃发展、方兴未艾。作为一个新事物，数字金融领域出现了许多新问题，针对这些问题，李有星教授认为，从法律视角看，造成数字金融困境的主要原因，在于法律空白、制度设计不合理和社会综合治理模式不完善，暴露了法律制度设计中的认识误区： 第一，涉众风险的判断误区。为了控制风险，现今对于互联网金融或者数字金融的管理，均是基于信息隔离，避免出现涉众、公开的基调，将线上的金融强制规定成线下业务。但是就技术特征来讲，互联网技术天然具有公开性和涉众性，互联网技术真正的价值恰恰是运用技术实现连接大多数人、聚少成多的功能。但是从反面看，互联网技术又可以实现对客户的限定，技术手段完全可以通过设置准入条件来划定客户群体范围，实现风险的限定化。因此，涉众风险的控制，不能靠拒绝互联网技术来实现，而是要更多运用相关技术。
第二，数字金融平台法律定位的误区。现有规定将数字金融平台定位为纯粹信息中介，以为只要企业不增信，不进行刚性兑付，就可以“一劳永逸”地控制风险。这实际上也是错误的，比如风险准备金作为“不得增信”规定中的内容而被禁止，但是从逻辑上看，风险准备金恰恰是为了防范风险而预先垫付的资金。严格依据现有法律制度，禁止设置风险准备金，反而使得企业抗风险能力下降。
第三，牌照制的误区。依据现有监管规则，“备案”亦或“审批”的说法，无疑都是一种牌照制的表述形式，而牌照制的底层逻辑则是对金融垄断特权的维护。历史经验表明，牌照制并非是防范風险的唯一措施，甚至牌照制本身也并不能真正起到防范风险的作用，严格审批、持牌经营的金融机构常常也会成为金融危机的源头。相反，备案制、注册制、宽进严管也被证明是防范金融风险的有效手段。金融监管制度的核心，始终是对金融企业日常经营的监管，而不是通过设定过高的门槛，限制新企业的进入，制造“持牌机构都是合法、合规经营”的错觉。同样，牌照制也无法适应社会经济的发展需要。牌照制度作为行政审批，落后于社会的现实发展。比如支付宝在2009年出现，在经营了7年之后才由人民银行颁发了第三方支付的牌照，如果严格遵守牌照制度的逻辑，支付宝在出现伊始，即涉嫌非法集资罪、非法经营罪。
第四，司法裁判的认识误区。在现实中，始终存在将司法裁判规则作为行政管理规则的做法，最为典型的就是利率问题。最高人民法院出于司法审判的需要，划定了24%和36%的利率上限，在现金贷整治、网络借贷监管规则中，行政机构一并继承这一规定，作为自身行政管理的规则。这实际上是将司法机关个案适用的利率标准，作为了普遍适用的行政规范。
第五，对刑事手段的认识误区。地方政府常常将刑事手段作为保护数字金融投资者权益的主要措施，一旦出现风险，就简单地“一抓了之”。但是，刑事手段绝对不是保护投资者权益的有效选择，将数字金融企业主要责任人控制起来，追究刑事责任，无助于投资者权益的挽回，只会使得企业民事受偿能力下降，投资者受偿款项数额减少。然而，这其中也存在一定矛盾，往往一旦出现风险事件，如果不采取刑事手段介入，便无法做到“息事宁人”，无法稳定投资者情绪，这其中也涉及到维护社会稳定和投资者教育的问题。
（二）数字金融规范发展的制度路径
首先，构建数字金融规范发展的基础设施建设。参会数字金融企业代表认为，防范数字金融风险，首先要构建数字金融基础设施，实现企业之间、企业和监管部门之间的信息共享，打破信息壁垒。目前，不仅是数字金融行业内各平台数据没有实现互联互通，信息无法交互，甚至是企业与监管部门间的沟通，也存在一定的障碍。比如对于一些借款人，平台只能够知道其在自己平台上的借款金额，对借款人在其他平台上的借款金额无从得知。在网络借贷行业2017年底发生的多头借贷爆发事件中，许多借款人依靠在各个平台之间的“拆东墙补西墙”，迅速将风险扩大。同时，数字金融企业也无法进入全国征信体系，既不能查找征信信息，也不能对接相关数据，借款人失信之后也缺乏相应措施予以反制。因此，数字金融企业代表提出要在行业内建立企业间信息共享平台，在企业和监管部门间搭建包括信用信息在内的对接通道，实现信息共享。
其次，正确界定数字金融平台的法律定位。康达（杭州）律师事务所主任邵岳律师认为，当前在网络借贷领域，网络借贷平台对资金方有一定的准入条件，会进行一定的资格审查，甚至会对借款人的还款能力进行审查，从投资者角度，平台也会对投资者的身份等进行一些审查。从这个意义上来讲，网络借贷平台已经承担了类似金融机构借贷资格审查的功能，在撮合的过程中，也会对双方的需求进行匹配，包括利率、期限或者金额等。实际上，这种服务已经超越了正常信息中介的功能，而是从事金融业务的复合中介。北京中伦（杭州）律师事务所主任张晟杰律师也提出了类似的观点，他进而还建议从顶层设计上，摒弃不符合市场实际的“信息中介”概念，将数字金融平台从“中介”转变成“数字金融服务商”，给投资人提供资金需求方的信息披露服务，提供对资产端的尽职调查服务，对借款人提供合格投资人的审查服务等。因此，法律对网络借贷平台等数字金融平台的法律定位，要立足其实际的市场功能，正确界定其法律属性，实现社会经济效果和法律效果的统一。
最后，正确界定民事、行政和刑事手段的法律界限。湖北省金融法学研究会副会长田圣斌提出，在数字金融治理中，民事、行政和刑事手段的衔接是关键，要形成法律综合治理体系。行政法等金融监管措施的前置手段，只有行政法首先为数字金融划定行为边界，超出了该边界，涉及到刑事问题，刑法才能启动，才能追究当事人的刑事责任。如果作为前置措施的行政法缺位，就会出现刑法滥用、以刑代行的问题。同样，民事和行政的边界也要划定清楚，公权力要有明确、适度的边界，凡是市场能够做的，就应当交给市场，而不能处处设限，处处审批。牌照制的设定就是典型，当事人能够通过民事手段解决的纠纷，就没有必要由行政手段，甚至刑事手段介入。
四、数字金融司法与仲裁法律问题
（一）数字金融司法与仲裁存在的问题
1.数字金融司法存在的问题
第一，司法手段代替行政措施。浙江省人民检察院副检察长胡东林认为，司法原本是“维护社会公平正义的最后一道防线”，但是近年来数字金融领域往往一有风险爆发，原本站在“最后一道防线”的司法部门就被推到“冲锋陷阵”的前线。这一点在网络借贷领域表现得尤为明显，对于出现问题的网络借贷平台，往往由公安介入调查，检察院提起刑事诉讼，法院依法审判，完全采用司法机关直接介入的方式，全然不见金融监管部门的身影。 第二，刑事司法手段滥用。浙江省缙云县司法局章仕法局长针对数字金融领域的纠纷处理方法谈到，对于涉及数字金融的案件，现在很多的做法是事情一发生，一有风险，就拿刑法的“刀子”去处理，将数字金融企业和当事人扣上犯罪的帽子，这是非常可怕的处理方式，必须厘清金融案件罪与非罪的界限，不能轻易把“刀子”砍下去。北京德和衡（杭州）律师事务所主任程学林律师，结合多年的法律实务经验，指出现在社会上存在着“社会稳定靠公检法共同治理”的做法，这种刑法的滥用，是我国数字金融治理出现大乱象、大败局的原因之一。
第三，法院判决执行难。大庆市法院韩洋法官谈到了数字金融司法审判中存在的执行难题。在数字金融案件审判当中，全国大多数法院还是采取传统的审判模式，利用传统的方式送达和执行。现今中国的信用成本较低，对失信人的惩罚力度不够，很多借款人在多家数字金融平台上贷款后就消失不见了，法院在送达时往往找不到人，更不用说判决之后的执行问题。根据大庆市的情况，数字金融领域的小额借款案件数量非常庞大，但每一笔数额又很小，所以有些时候，如果部分借款人不还款，数字金融平台基于成本的考虑，干脆不去追偿。
2.数字金融仲裁存在的问题
数字金融仲裁面临的主要问题是与司法机关的案件对接难、仲裁裁决执行难。近年来，仲裁融合互联网技术形成的互联网仲裁，可以极为高效地处理案件，因此成为互联网金融纠纷解决的主要途径。然而，互联网仲裁始终存在两大难题无法解决。一方面是合法性的问题。互联网仲裁在提高案件处理效率的同时，不可避免地在程序上做了简化处理，不完全符合法律的规定，面临着合法性的质疑。另一方面，互联网仲裁同样面临法院对接难、执行难。合法合规的互联网仲裁，要想实现借款人的利益，仍然要借助司法机关的强制力。但由于数字金融案件数量巨大，互联网仲裁本身合法性存疑，而司法资源又具有稀缺性，许多司法机关没有相应力量去接受互联网仲裁的执行申请。导致许多数字金融案件实际上处于无法执行的状况，借款人的权益无法得到切实有效的维护。
（二）数字金融司法与仲裁的完善建议
1.数字金融司法的完善建议
浙江省人民检察院副检察长胡东林提出三点完善建议。首先，准确把握法律与政策的界限。数字金融作为新兴的金融业态，既要创新又要规范，具体到司法办案过程中，就是准确把握法律与政策界限的问题，准确把握罪与非罪，既要依法打击犯罪，维护数字金融安全，又要以法律为依据，保持刑法谦抑性，严格区分金融创新与金融犯罪，积极保护金融创新。其次，提升司法精准打击力度。司法要张弛有度，在需要司法介入的领域，必须提升司法精確打击力度。一方面，要不断提升司法机关运用新技术开展司法活动的能力，另一方面也要提高司法的前瞻性和理念性，深入研判、及早谋划，提前发现数字金融领域的风险点。最后，将化解矛盾作为司法工作的核心。数字金融案件涉众性特征明显，投资人众多，办理数字金融案件，矛盾化解和维护稳定的任务十分艰巨。因此，要逐步探索完善有利于投资人的司法体制，可以吸收部分投资人代表参与案件处理，提高案件处理公信力，同时也要将追赃挽损作为工作重点，将案件处理和保障投资者合法权益紧密结合起来。
在司法综合治理方面，浙江省高级人民法院审委会委员、民四庭庭长章恒筑提出，司法是社会治理的一个环节，数字金融风险的防范和处置，不能单纯依靠司法机关妥善审理纠纷来解决。实际上，数字金融领域的司法问题，更多的是一个社会综合治理与协同治理问题。台州市中级人民法院民二庭副庭长钱为民同样认为，数字金融的综合治理，从行政到民事到刑事，是一个全方位的系统工程，单凭法院无力受理众多的数字金融案件，在这一方面，政府或金融监管部门首先应当承担起相应的责任。阿里巴巴集团法务总监詹巍则提出了数字金融市场治理中的制度本位，以及重视政府治理先行的观念。司法的功能仅仅是在数字金融出现问题，产生争议之后去厘清矛盾、解决具体问题，司法综合治理更多的是需要制定规则。司法可以在个案中间，针对每一个场景，灵活设计处理矛盾。而对于市场主体而言，更需要规范整个数字金融司法审判的规则。
2.数字金融仲裁的完善建议
杭州互仲网络科技有限公司总经理丁志刚提出：数字金融往往是通过互联网进行资金的发放，目前可以通过互联网仲裁技术实现案件的批量处理，大大提升了效率，同样的案件采用司法诉讼的模式，就会变成一对一的诉讼状态，法官接到案子之后要熟悉案情，法院要制作纸质裁决书，要指定基层法院执行人员去执行，整个过程费时费力。因此，应当更多地利用互联网仲裁来处理数字金融地案件，现在的互联网仲裁技术完全可以实现案件的批量化、集中化审理，集中化拿到生效的法律文书。数字金融案件由互联网产生，就应当由互联网解决。司法机关与仲裁机构，应该更多发展与其他社会主体的合作，把案件集中到网络来执行。比如，在实践中蚂蚁金服的贷款依托于芝麻信用和支付宝，借款人不敢故意违约，否则就会影响其信用评分，造成生活的不便。因此，仲裁机构或者人民法院，在有生效的法律文书或者是可以强制执行的裁定书的情况下，应当更多地与这些互联网公司合作，运用他们的技术和社会资源，对这些不履行法律文书的失信人群生活进行一定的限制。
浙江星韵律师事务所主任吴清旺则从仲裁制度的完善角度提出了四点意见：第一，仲裁与司法不同，仲裁中更加强调当事人的意愿，赋予当事人更多的权利，数字金融仲裁制度和仲裁规则的制定也应当确立当事人意愿优先的原则，包括送达条款、仲裁协议、仲裁地等。第二，数字金融仲裁比起诉讼更快捷高效，针对数字金融案件的特点，要梳理出数字金融仲裁与其他仲裁、司法审判的不同之处，再制定适应于处理数字金融案件的特殊规则。比如在合同订立的时候，双方可以事先设定某些权利义务，这样就可以把金融仲裁高效快捷的优势发挥出来。第三，数字金融仲裁强调专业性和保密性，除非是出于防范系统性风险的必要，一般不得公开。第四，要加强数字仲裁员队伍的建设，适应专业的数字金融仲裁服务。
关键词：数字金融 地方金融 商业信用 互联网仲裁
2018年12月2日，“数字金融法治建设的理论及实践”高端论坛在杭州隆重召开，来自金融监管部门、司法机关、高校、金融机构、律师事务所、金融相关企业的领导、专家学者250余人参加会议。本次会议围绕数字金融的法治化发展问题，从法律制度、社会治理和司法应用等角度入手，探讨数字金融规范发展问题，具体讨论了数字金融背景下，地方金融监管与商业信用立法问题、数字金融规范发展问题、数字金融的司法与仲裁问题等问题。
一、数字金融背景下的地方金融立法
（一）数字金融背景下的地方金融立法适用范围
地方金融立法的适用范围，是地方金融立法首要解决的问题，其实质关系到中央与地方金融监督管理事权的划分与合作。一般而言，地方金融立法的适用范围主要包括11类，即中共中央、国务院在《关于服务实体经济防控金融风险深化金融改革若干意见》（以下简称《若干意见》）划定的11类对象，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等7类机构，以及要求地方强化监管的4类机构，包括投资公司、开展信用互助的农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易场所。这种“7+4”结构下的地方金融立法适用范围，在立法实践和学术研究中存在颇多争议。
中国证券法学研究会副会长、浙江大学光华法学院教授李有星提出，地方金融立法的范围实际上应该是“7+4+X”。地方金融立法必须要与地方经济社会和金融发展情况相适应，浙江省民间金融发达，在数字金融领域已走在全国前列，因此浙江省的地方金融立法应当将民间金融和数字金融纳入到适用范围内，围绕立法空白“充分立法”，制定能够切实解决浙江难题的“精确立法”，形成与正规金融和持牌金融不同的民间金融“分离型立法”。
浙江大学光华法学院研究员、博士生导师黄韬同样认为，中央划定的地方金融“7+4”范围本身就存在模糊之处。一方面，作为立法依据的《若干意见》本身不是《立法法》意义上的正式法律渊源，该文件也并未作为一个正式公开的文件予以公布。另一方面，“7+4”包含的11类机构中，有许多也并非单纯的地方事权。比如投资公司中主要为他人管理资金的私募股权投资管理机构，以及为他人管理资金的股权众筹平台等，是明确由证监会管理的，实际上并不属于地方金融立法的调整范围。因此，黄韬研究员认为，当前地方金融立法的适用范围相对模糊，需要地方金融立法者审时度势、立足地方需求，作出相应的立法决断。
除了地方金融立法“7+4”范围争议之外，部分专家学者还围绕“地方金融监管”与“金融的地方监管”展开讨论，其背后的逻辑仍然是央地金融事权的划分。金杜律师事务所高级合伙人姜丛华律师认为，首先，地方金融监管要准确定位“金融”，既要防止泛金融化，又要防止去金融化，不能将一般的民事法律行为纳入到金融监管的范围内。其次，应准确把握地方金融的监管和金融的地方监管之间的关系。从一般语义解释看，地方金融监管是对“地方金融”的监管，但是实际上，金融的“地方监管”更为恰当。“地方金融”的概念，无论是从金融主体的地域性，还是从金融行为的地域性人手，都很难清晰界定，许多金融组织是全国性的，许多浙江的金融组织，也是立足浙江、辐射全国的，难以界定为纯粹的“地方金融”。而“金融的地方监管”则意味着，地方金融监管是全国金融监管体系的一部分，是中央到地方的多层级监管体系下的一级地方监管权。从这一视角看，地方金融“7+4”适用范围的模糊性难题可得到更为恰当地理解。
（二）数字金融背景下的地方金融立法目的和价值取向
在地方金融立法过程中，立法目的的确具有统领全局的作用，如促进金融效率、保持金融安全、维护金融公平、保护金融消费者权益等，都曾被学界作为金融立法的目的提出过，也形成了诸如金融法“三足定理”之类的理论体系。近年来，由于对金融危机的反思进入更深的理论层次，加上国内经济形势下行风险加剧，又有學者提出将“金融服务经济社会”或者“金融服务实体经济”作为金融法立法的新目的。在《浙江省地方金融条例（草案）》（以下简称《草案》）的立法过程中，也曾提出这一新的立法目的，在2018年9月公示的《浙江省地方金融条例（征求意见稿）》第1条中规定：“为了充分发挥金融服务经济社会的作用，规范和促进金融发展，保护投资者合法权益，防范和化解金融风险，维护区域金融安全，根据有关法律、行政法规和国务院决定，结合本省实际，制定本条例。”但是在最近的审议稿中，则删去了“金融服务经济社会”的表述，只留下金融发展和金融安全两大目的。可以说，作为地方金融立法目的的“金融服务经济社会”，在法律实践中仍然充满争议。
浙江省地方金融监管局副局长潘广恩指出，在《草案》立法过程中，如何处理好监管和发展、创新和风险的关系是条例制定的重点。地方金融立法在这些方面如果规定过严、过死，地方金融就会失去活力;如果过于宽松，又失去约束力。如何在鼓励创新的同时守住风险底线，既不因过度创新导致风险，也不因过于强调风险防范而抑制创新，这是地方金融立法需要解决的核心问题。
浙江大学城市学院谭立教授认为，《草案》对“金融服务经济社会”表述的删除，是为了立法语言的简洁，因为这一目标在之后的法律条文中已经有所体现。谭立教授进而指出，地方金融监管的重心还是在于避免资金或者金融的空转，实现金融服务实体经济的目的。浙江富浙股权投资基金管理有限公司董事长周德强结合自身的工作，认为金融是促进生产要素合理配置的一个黏合剂，但是金融本身并不创造社会的新增财富，所以如果纯粹做金融，使资金在金融体系里空转，对国家和地方的经济发展是没有意义的。总体上看，与会学者普遍认为，尽管金融活动形式各异、纷繁复杂，但是无论什么金融活动或产品，从根本上说，最终的作用只是资源配置中的媒介，金融可以发展出自身的独特目的和追求，但是从整个经济体系的角度看，金融的作用却别无其他。浙江大学光华法学院潘政博士结合金融监管历史中“金融危机——强调金融安全——克服危机——强调金融发展和效率——金融市场繁荣——金融危机”的治乱循环怪圈，提出以“金融服务实体经济”或者“金融服务经济社会”作为平衡促进金融发展和防范金融风险的第三维度目的。他认为，地方金融立法目的的确立要基于金融的基本功能，离开了金融的基本功能，而去追求促进金融发展或者维护金融安全，都将是“误入歧途”。这样，“金融服务实体经济”或“金融服务经济社会”的目标，就从金融的基本功能上，将“效率”与“安全”、金融发展与金融安全联系在一起，成为了衡量金融发展和金融安全的尺度。同时，“金融服务实体经济”或“金融服务经济社会”存在相应的测量方法，比如资金的流向、市场利率的高低、融资的难易程度等，都是可以用一定的标准、测算方法予以衡量的，以数据事实代替艰难的价值抉择，是破解金融安全与金融发展固有矛盾的一个可行做法。 （三）数字金融背景下的地方金融监管体制
在地方金融监管体制方面，与会专家学者争议的焦点在于监管权力的配置。李有星教授认为，在地方金融监管体制确立的过程中，首先面临的现实问题在于地方金融监管权的配置。具体而言是省级以下地方政府是否赋予其地方金融监管权，是否要构建起省、市、县三级地方金融监管局体系。按照中央的基调，地方金融监管权只能赋予省级人民政府职能部门，不能层层下放给地方各级政府。但是从实际操作来看，这样的做法是不切实际的，如果仅仅是省级地方金融监管局有监管权，县市政府没有相关的权限，那么地方金融的日常监管和风险处置就是很难实现的目标。黄韬教授同样认为地方金融立法中的地方政府执法权限问题是监管体制确立的核心。在地方金融的日常监管和风险处置层面，政府职责会不可避免地向下级政府下沉，从权责一致的角度，监管权限也要下调给地方各级政府。而且，从实际情况看，许多地方金融组织的注册地、营业地都在各县市，相较于由省级地方金融监督管理局来进行长距离监管，各级地方政府无疑是更为适合的监管者。即便将来权限全部收归省级地方金融监管局，但是很多具体的监管措施，还是要交给地方政府执行，无法真正实现权力的集中。
在坚持地方金融立法权限按照行政层级下放的前提下，也有学者提出了监管权构建的不同观点。有的学者认为，应将地方金融监管权提升到地级市人民政府职能部门，而不是简单地全部分给区县基层政府。如果将监管权责分配给“县级以上”政府，则级别设定太低。第一，政府能力问题。金融不像其他市场活动，具有很强的外部性和风险外溢性，即便控制了地方金融企业的业务规模和经营区域，一旦出现问题，不仅会影响相关企业，也会打击市场信心，产生牵一发而动全身的连锁反应。同时，金融监管在国外都属于技术难度较高的行政职责，防范和化解金融風险不仅需要专业知识、专业人员，也需要专业的监管技术和手段，而县级政府在处理金融风险、开展金融监管方面的能力实际上是不足的。第二，地方金融发展状况存在差异。浙江省虽然经济较发达，地方金融活动亦十分活跃，但地区间的发展差距仍然客观存在，并非所有的县级区域都有成规模的金融活动，经济和金融发展是不平衡的。如果将地方金融工作的基本职责交由县级政府，就会出现金融不发达的部分县级政府“无所事事”，而金融发达地区的县级政府则出现工作负担过重的情况。第三，地方政府的视野局限性。县级政府考虑问题的角度主要还是县域范围内的问题，有些措施可能只对其辖地有利而不利于其他区县，造成“以邻为壑”的情形。
二、数字金融时代的商业信用法治化发展
（一）商业信用的基本概念
“商业信用的发展及制度研究”课题组认为，“信用”是对主体在社会关系的诚信状况开展的评价体系，是一个主客观相结合的概念。它一方面具有客观性，即强调信用具有公共性和全面性，对于他人的信用评价，要由第三方公共机构基于客观真实情况予以全面评价，而不能以偏概全;另一方面是信用具有主观性，信用评价的结果总是因为评价标准、评价目的的不同而不同的。因此，对不同信用的界定，主要是依据其主观性，也即信用评价标准、评价目的的不同而划分。根据国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》（以下简称《纲要》），社会信用体系是“社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。它以法律、法规、标准和契约为依据，以健全覆盖社会成员的信用记录和信用基础设施网络为基础，以信用信息合规应用和信用服务体系为支撑，以树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德为内在要求，以守信激励和失信约束为奖惩机制，目的是提高全社会的诚信意识和信用水平。”根据上述“信用”的定义，可以说，我国的“社会信用”，实际上和“信用”具有相同的内涵外延，是完全相同的两个概念。因为我国的“社会信用”，就是对全体社会成员的整体诚信状况进行评价，评价主体囊括了市场、社会和国家，至于评价的标准或者评价的角度，实际上就是要求评价主体以全面、客观的标准反应主体真实信用水平。经济信用，是指从经济角度，对主体在社会关系总和中的诚信、信任状况开展的评价体系。所谓的经济角度，因为经济本身概念范围十分广泛，这一角度实际上包罗万千，包括从金融、商品或服务交易的角度评价主体信用状况。如果从金融角度和标准，即从主体信用状况对金融交易活动的影响人手，对主体信用状况进行评价，则是金融信用。除此之外，一般商业交易领域的信用却一直未受到重视，这领域的信用评价体系，就是商业信用。所谓的商业信用，就是指站在纯粹商业交易的视角，以是否有利于交易的开展（包括缔约、履行等）、是否有利于保护交易相对方合法权益、是否有利于市场经济的健康发展为标准，对商品和服务交易双方的商业行为进行的信用评价。商业信用构成了市场经济最基本的元素，是对金融交易之外，一般商事交易活动的信用评级。可以说，在经济信用之中，不仅仅有金融信用，也包括了丰富多样的商业交易领域的信用，这是一个更大的“舞台”。
（二）数字金融时代商业信用立法的必要性
蚂蚁金服高级合规专家蔡年余认为，商业信用立法主要为了解决两个层面的问题，一是规范市场，二是促进发展。
第一，规范市场行为。随着大数据、人工智能技术整体发展，近五年产生的数据，已经占到全球所有数据累积的90%以上，而数据的高度在线化，使得利用大数据进行信用评价成为可能。但是基于大数据的商业信用评价体系，也引发了很多问题，主要包括两个方面内容：第一个方面是技术的安全性。就目前的情况看，大数据征信和大数据算法存在许多局限性，包括数据的时效性问题、数据采集的范围，以及算法的合理性问题，在运用人工智能技术进行自动化的信用评价时，还会涉及到人工智能的技术安全性问题，也会涉及到一些算法歧视和信用评价公平性问题。第二个方面是数据安全和隐私保护问题。商业信用运用大数据开展信用评估，不可避免会涉及到非常多的数据类型，包括出行数据、消费数据、收人数据，包括其他方方面面与生活相关的数据，不仅数据体量大，而且数据的价值也十分巨大，这就为如何保护数据安全，以及保护数据背后的个人隐私提出了挑战。 第二，促进商业信用发展。以芝麻信用为例，芝麻信用经过近四年的发展，通过开展“安心消费”“先享后付”等商业信用服务，大大推动了整个社会的信用状况改善，甚至许多企业开展业务，也都是基于芝麻分来判断客户信用水平。但是，像芝麻信用之类的商业信用服务机构，一直处于法律的边缘地带，法律没有对其地位、权利和义务做出相应的规定，政策的摇摆，无疑给企业和整个行业的发展带来巨大的不确定性。同时，商业信用服务机构在市场经营过程中，也面临很多法律实务问题，却无奈没有相关法律的规定予以解决。比如信用信息的采集问题，目前主要采用授权采集的模式。按照現有的法律法规，商业信用业务的授权采集肯定要经过信用主体授权;但是信用采集实践中，部分客户却基于自身利益考量，不愿意、不授权信用服务机构采集对其有负面影响的数据，使得企业无法建构其完整的信用画像。又比如，在信用服务机构开展业务的过程，会与许多机构开展合作，这些机构也会基于约定，获得一些信用数据，但是这些机构破产倒闭之后，如何处理这些数据就成为一个难题，其中便涉及到平衡个人用户、企业和公众利益的问题，而这些无疑需要法律予以明确规定。
（三）商业信用的发展模式与监管体制
“商业信用的发展及制度研究”课题组认为，商业信用的发展模式，应该是一种以市场为主导的模式。在国外信用发展历史中，形成了三种信用发展模式，第一种是以美国为代表的市场化发展模式，第二种法德等欧盟国家为主的政府主导型发展模式，第三种则是日本为代表的行业协会模式。在日常生活中，商业信用几乎无处不在，而且与金融信用不同的是，商业信用与我们日常生活更为紧密，比如借书服务，要求信用分达到一定水平，就可以免押金借书。还比如家政服务，通过信用分来衡量家政人员服务情况以及雇主的信用状况，可以想象，商业信用还将在更多领域得到运用，商业信用构成了商业社会的一个基本信用评价体系。而这种层出不穷、越来越广泛的应用场景，无疑是市场驱动发展的，这种驱动力量，一是来源于新的消费升级，新零售、新产品、新服务等新的需求点产生，二是来源于大数据、人工智能等新技术的应用，可以进一步将需求从消费者内心深处挖掘出来，将消费者的消费情况记录下来，而这些挖掘和记录的数据，都将成为商业信用评价的依据。因此，商业信用的需求，来源于市场，商业信用评价的基础，也是产生于真实市场环境下的信用数据，商业信用的发展，总体上必然是一个市场驱动型的发展模式。
对于商业信用的监管体制，首先要解决商业信用是否需要进行持牌经营的问题。“商业信用的发展及制度研究”课题组认为，在坚持商业信用市场化的同时，需明确商业信用与金融征信之间的关系，理顺管理体制。金融征信只是信用体系建设中一个重要组成部分，商业信用与金融征信是并列的两个子部门。金融征信（包括个人征信）由于涉及金融安全，因此需要接受严格的金融监管、进行严格的牌照管制;但商业信用、商业信用征信与金融征信无关，与金融安全无涉，因此不需要接受严格的金融牌照监管。且商业信用适合市场化运作，由社会信用服务机构提供相应信用服务，没有必要受到严格的金融监管和准入限制。姜丛华律师同样认为，不能将金融监管泛化，商业信用是市场主体基于互联网和大数据技术建立的一种商事信用评价体系，可以使交易各方基于商业信用评价，做出符合预期的交易判断。商业信用是一个市场工具，即便其获取的信用信息内容涉及金融，但其本身并不属于金融，无需按照对待金融机构的要求持牌经营。此外，牌照作为一种行政许可，按照《行政许可法》的明确规定，法律没有依据的，不能纳入到行政许可范畴，商业信用就没有被纳入法律要求的行政许可范围内。
（四）信用联合惩戒机制的法治化
浙江工商大学法学院王惠教授提出，商业信用的使用，一个重要的内容就是信用奖惩机制。一个人拥有良好的信用，奖励和好处不言而喻，不仅是金融借贷领域可以以较低利率获得贷款，也能够享受现在越来越普遍的“先享后付”和免押金服务，这是奖励机制。另一方面是惩罚机制，对于失信、不诚信的人，除了不能得到上述好处外，还会被纳入各类黑名单，遭受信用降级，生活中将处处受限，以此作为一种失信的惩罚。但是，这里面也存在一些亟待解决的法律问题。首先是技术上的，失信与否，很多时候是依据大数据或人工智能算法，根据信用主体的行为进行自动演算和判断，这就会涉及技术的安全性和可靠性问题，以及通过技术得出的信用评价结果的合理性和可接受性，这还牵涉到信用评级机构的公信力。其次，是法律制度问题，即失信惩戒措施的合法性问题。失信惩戒措施，在社会重视度不断提高的情况下，在某些时候，其惩罚的力度更是超过行政处罚，甚至部分刑事处罚，典型的就是失信人被纳入黑名单，出行、消费等都会受到严重限制，部分地方公开失信人个人信息，对失信人形成了巨大的社会舆论压力。这些措施从目的上看，肯定是希望人们严守承诺，但是这类措施的程度，甚至达到了人身限制、损害个人隐私的地步，在精神上更是对每一个社会主体造成很大的压力和震慑力，这种威慑可能比行政法、刑法的威慑大得多。但是，这种强度高于行政法、刑法的措施，却并无法律的明确规定，合法性依据欠缺，当事人对于此类惩戒措施也缺乏救济渠道。如何实现失信惩戒机制的法治化，防止惩戒措施被滥用，都是商业信用领域亟待解决的问题。
三、数字金融的规范发展
（一）数字金融发展的制度误区
数字金融，过去叫互联网金融，是互联网技术与金融相结合的产物，随着技术手段的不断进步，诸如大数据、人工智能等更高精尖的数字技术越来越多地与金融结合，形成了新的“数字金融”。数字金融涉及数字货币、支付、网络借贷、股权众筹、信托理财、互联网商业信用等，相关行业或领域蓬勃发展、方兴未艾。作为一个新事物，数字金融领域出现了许多新问题，针对这些问题，李有星教授认为，从法律视角看，造成数字金融困境的主要原因，在于法律空白、制度设计不合理和社会综合治理模式不完善，暴露了法律制度设计中的认识误区： 第一，涉众风险的判断误区。为了控制风险，现今对于互联网金融或者数字金融的管理，均是基于信息隔离，避免出现涉众、公开的基调，将线上的金融强制规定成线下业务。但是就技术特征来讲，互联网技术天然具有公开性和涉众性，互联网技术真正的价值恰恰是运用技术实现连接大多数人、聚少成多的功能。但是从反面看，互联网技术又可以实现对客户的限定，技术手段完全可以通过设置准入条件来划定客户群体范围，实现风险的限定化。因此，涉众风险的控制，不能靠拒绝互联网技术来实现，而是要更多运用相关技术。
第二，数字金融平台法律定位的误区。现有规定将数字金融平台定位为纯粹信息中介，以为只要企业不增信，不进行刚性兑付，就可以“一劳永逸”地控制风险。这实际上也是错误的，比如风险准备金作为“不得增信”规定中的内容而被禁止，但是从逻辑上看，风险准备金恰恰是为了防范风险而预先垫付的资金。严格依据现有法律制度，禁止设置风险准备金，反而使得企业抗风险能力下降。
第三，牌照制的误区。依据现有监管规则，“备案”亦或“审批”的说法，无疑都是一种牌照制的表述形式，而牌照制的底层逻辑则是对金融垄断特权的维护。历史经验表明，牌照制并非是防范風险的唯一措施，甚至牌照制本身也并不能真正起到防范风险的作用，严格审批、持牌经营的金融机构常常也会成为金融危机的源头。相反，备案制、注册制、宽进严管也被证明是防范金融风险的有效手段。金融监管制度的核心，始终是对金融企业日常经营的监管，而不是通过设定过高的门槛，限制新企业的进入，制造“持牌机构都是合法、合规经营”的错觉。同样，牌照制也无法适应社会经济的发展需要。牌照制度作为行政审批，落后于社会的现实发展。比如支付宝在2009年出现，在经营了7年之后才由人民银行颁发了第三方支付的牌照，如果严格遵守牌照制度的逻辑，支付宝在出现伊始，即涉嫌非法集资罪、非法经营罪。
第四，司法裁判的认识误区。在现实中，始终存在将司法裁判规则作为行政管理规则的做法，最为典型的就是利率问题。最高人民法院出于司法审判的需要，划定了24%和36%的利率上限，在现金贷整治、网络借贷监管规则中，行政机构一并继承这一规定，作为自身行政管理的规则。这实际上是将司法机关个案适用的利率标准，作为了普遍适用的行政规范。
第五，对刑事手段的认识误区。地方政府常常将刑事手段作为保护数字金融投资者权益的主要措施，一旦出现风险，就简单地“一抓了之”。但是，刑事手段绝对不是保护投资者权益的有效选择，将数字金融企业主要责任人控制起来，追究刑事责任，无助于投资者权益的挽回，只会使得企业民事受偿能力下降，投资者受偿款项数额减少。然而，这其中也存在一定矛盾，往往一旦出现风险事件，如果不采取刑事手段介入，便无法做到“息事宁人”，无法稳定投资者情绪，这其中也涉及到维护社会稳定和投资者教育的问题。
（二）数字金融规范发展的制度路径
首先，构建数字金融规范发展的基础设施建设。参会数字金融企业代表认为，防范数字金融风险，首先要构建数字金融基础设施，实现企业之间、企业和监管部门之间的信息共享，打破信息壁垒。目前，不仅是数字金融行业内各平台数据没有实现互联互通，信息无法交互，甚至是企业与监管部门间的沟通，也存在一定的障碍。比如对于一些借款人，平台只能够知道其在自己平台上的借款金额，对借款人在其他平台上的借款金额无从得知。在网络借贷行业2017年底发生的多头借贷爆发事件中，许多借款人依靠在各个平台之间的“拆东墙补西墙”，迅速将风险扩大。同时，数字金融企业也无法进入全国征信体系，既不能查找征信信息，也不能对接相关数据，借款人失信之后也缺乏相应措施予以反制。因此，数字金融企业代表提出要在行业内建立企业间信息共享平台，在企业和监管部门间搭建包括信用信息在内的对接通道，实现信息共享。
其次，正确界定数字金融平台的法律定位。康达（杭州）律师事务所主任邵岳律师认为，当前在网络借贷领域，网络借贷平台对资金方有一定的准入条件，会进行一定的资格审查，甚至会对借款人的还款能力进行审查，从投资者角度，平台也会对投资者的身份等进行一些审查。从这个意义上来讲，网络借贷平台已经承担了类似金融机构借贷资格审查的功能，在撮合的过程中，也会对双方的需求进行匹配，包括利率、期限或者金额等。实际上，这种服务已经超越了正常信息中介的功能，而是从事金融业务的复合中介。北京中伦（杭州）律师事务所主任张晟杰律师也提出了类似的观点，他进而还建议从顶层设计上，摒弃不符合市场实际的“信息中介”概念，将数字金融平台从“中介”转变成“数字金融服务商”，给投资人提供资金需求方的信息披露服务，提供对资产端的尽职调查服务，对借款人提供合格投资人的审查服务等。因此，法律对网络借贷平台等数字金融平台的法律定位，要立足其实际的市场功能，正确界定其法律属性，实现社会经济效果和法律效果的统一。
最后，正确界定民事、行政和刑事手段的法律界限。湖北省金融法学研究会副会长田圣斌提出，在数字金融治理中，民事、行政和刑事手段的衔接是关键，要形成法律综合治理体系。行政法等金融监管措施的前置手段，只有行政法首先为数字金融划定行为边界，超出了该边界，涉及到刑事问题，刑法才能启动，才能追究当事人的刑事责任。如果作为前置措施的行政法缺位，就会出现刑法滥用、以刑代行的问题。同样，民事和行政的边界也要划定清楚，公权力要有明确、适度的边界，凡是市场能够做的，就应当交给市场，而不能处处设限，处处审批。牌照制的设定就是典型，当事人能够通过民事手段解决的纠纷，就没有必要由行政手段，甚至刑事手段介入。
四、数字金融司法与仲裁法律问题
（一）数字金融司法与仲裁存在的问题
1.数字金融司法存在的问题
第一，司法手段代替行政措施。浙江省人民检察院副检察长胡东林认为，司法原本是“维护社会公平正义的最后一道防线”，但是近年来数字金融领域往往一有风险爆发，原本站在“最后一道防线”的司法部门就被推到“冲锋陷阵”的前线。这一点在网络借贷领域表现得尤为明显，对于出现问题的网络借贷平台，往往由公安介入调查，检察院提起刑事诉讼，法院依法审判，完全采用司法机关直接介入的方式，全然不见金融监管部门的身影。 第二，刑事司法手段滥用。浙江省缙云县司法局章仕法局长针对数字金融领域的纠纷处理方法谈到，对于涉及数字金融的案件，现在很多的做法是事情一发生，一有风险，就拿刑法的“刀子”去处理，将数字金融企业和当事人扣上犯罪的帽子，这是非常可怕的处理方式，必须厘清金融案件罪与非罪的界限，不能轻易把“刀子”砍下去。北京德和衡（杭州）律师事务所主任程学林律师，结合多年的法律实务经验，指出现在社会上存在着“社会稳定靠公检法共同治理”的做法，这种刑法的滥用，是我国数字金融治理出现大乱象、大败局的原因之一。
第三，法院判决执行难。大庆市法院韩洋法官谈到了数字金融司法审判中存在的执行难题。在数字金融案件审判当中，全国大多数法院还是采取传统的审判模式，利用传统的方式送达和执行。现今中国的信用成本较低，对失信人的惩罚力度不够，很多借款人在多家数字金融平台上贷款后就消失不见了，法院在送达时往往找不到人，更不用说判决之后的执行问题。根据大庆市的情况，数字金融领域的小额借款案件数量非常庞大，但每一笔数额又很小，所以有些时候，如果部分借款人不还款，数字金融平台基于成本的考虑，干脆不去追偿。
2.数字金融仲裁存在的问题
数字金融仲裁面临的主要问题是与司法机关的案件对接难、仲裁裁决执行难。近年来，仲裁融合互联网技术形成的互联网仲裁，可以极为高效地处理案件，因此成为互联网金融纠纷解决的主要途径。然而，互联网仲裁始终存在两大难题无法解决。一方面是合法性的问题。互联网仲裁在提高案件处理效率的同时，不可避免地在程序上做了简化处理，不完全符合法律的规定，面临着合法性的质疑。另一方面，互联网仲裁同样面临法院对接难、执行难。合法合规的互联网仲裁，要想实现借款人的利益，仍然要借助司法机关的强制力。但由于数字金融案件数量巨大，互联网仲裁本身合法性存疑，而司法资源又具有稀缺性，许多司法机关没有相应力量去接受互联网仲裁的执行申请。导致许多数字金融案件实际上处于无法执行的状况，借款人的权益无法得到切实有效的维护。
（二）数字金融司法与仲裁的完善建议
1.数字金融司法的完善建议
浙江省人民检察院副检察长胡东林提出三点完善建议。首先，准确把握法律与政策的界限。数字金融作为新兴的金融业态，既要创新又要规范，具体到司法办案过程中，就是准确把握法律与政策界限的问题，准确把握罪与非罪，既要依法打击犯罪，维护数字金融安全，又要以法律为依据，保持刑法谦抑性，严格区分金融创新与金融犯罪，积极保护金融创新。其次，提升司法精准打击力度。司法要张弛有度，在需要司法介入的领域，必须提升司法精確打击力度。一方面，要不断提升司法机关运用新技术开展司法活动的能力，另一方面也要提高司法的前瞻性和理念性，深入研判、及早谋划，提前发现数字金融领域的风险点。最后，将化解矛盾作为司法工作的核心。数字金融案件涉众性特征明显，投资人众多，办理数字金融案件，矛盾化解和维护稳定的任务十分艰巨。因此，要逐步探索完善有利于投资人的司法体制，可以吸收部分投资人代表参与案件处理，提高案件处理公信力，同时也要将追赃挽损作为工作重点，将案件处理和保障投资者合法权益紧密结合起来。
在司法综合治理方面，浙江省高级人民法院审委会委员、民四庭庭长章恒筑提出，司法是社会治理的一个环节，数字金融风险的防范和处置，不能单纯依靠司法机关妥善审理纠纷来解决。实际上，数字金融领域的司法问题，更多的是一个社会综合治理与协同治理问题。台州市中级人民法院民二庭副庭长钱为民同样认为，数字金融的综合治理，从行政到民事到刑事，是一个全方位的系统工程，单凭法院无力受理众多的数字金融案件，在这一方面，政府或金融监管部门首先应当承担起相应的责任。阿里巴巴集团法务总监詹巍则提出了数字金融市场治理中的制度本位，以及重视政府治理先行的观念。司法的功能仅仅是在数字金融出现问题，产生争议之后去厘清矛盾、解决具体问题，司法综合治理更多的是需要制定规则。司法可以在个案中间，针对每一个场景，灵活设计处理矛盾。而对于市场主体而言，更需要规范整个数字金融司法审判的规则。
2.数字金融仲裁的完善建议
杭州互仲网络科技有限公司总经理丁志刚提出：数字金融往往是通过互联网进行资金的发放，目前可以通过互联网仲裁技术实现案件的批量处理，大大提升了效率，同样的案件采用司法诉讼的模式，就会变成一对一的诉讼状态，法官接到案子之后要熟悉案情，法院要制作纸质裁决书，要指定基层法院执行人员去执行，整个过程费时费力。因此，应当更多地利用互联网仲裁来处理数字金融地案件，现在的互联网仲裁技术完全可以实现案件的批量化、集中化审理，集中化拿到生效的法律文书。数字金融案件由互联网产生，就应当由互联网解决。司法机关与仲裁机构，应该更多发展与其他社会主体的合作，把案件集中到网络来执行。比如，在实践中蚂蚁金服的贷款依托于芝麻信用和支付宝，借款人不敢故意违约，否则就会影响其信用评分，造成生活的不便。因此，仲裁机构或者人民法院，在有生效的法律文书或者是可以强制执行的裁定书的情况下，应当更多地与这些互联网公司合作，运用他们的技术和社会资源，对这些不履行法律文书的失信人群生活进行一定的限制。
浙江星韵律师事务所主任吴清旺则从仲裁制度的完善角度提出了四点意见：第一，仲裁与司法不同，仲裁中更加强调当事人的意愿，赋予当事人更多的权利，数字金融仲裁制度和仲裁规则的制定也应当确立当事人意愿优先的原则，包括送达条款、仲裁协议、仲裁地等。第二，数字金融仲裁比起诉讼更快捷高效，针对数字金融案件的特点，要梳理出数字金融仲裁与其他仲裁、司法审判的不同之处，再制定适应于处理数字金融案件的特殊规则。比如在合同订立的时候，双方可以事先设定某些权利义务，这样就可以把金融仲裁高效快捷的优势发挥出来。第三，数字金融仲裁强调专业性和保密性，除非是出于防范系统性风险的必要，一般不得公开。第四，要加强数字仲裁员队伍的建设，适应专业的数字金融仲裁服务。