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一、擅自运用客户资产罪的概念及构成特征
按照《刑法修正案(六)》第12条第一款规定,所谓擅自运用客户资产罪,是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为。其构成特征如下:
(一)客体特征
本罪侵犯的客体是复杂客体,既破坏了国家金融管理秩序,也侵犯了他人的资产所有权,其中国家金融管理秩序是该罪的主要客体。对国家金融管理秩序的破坏,主要表现为违反国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构进行管理的各项规章制度,如《商业银行法》、《证券法》等的规定。本罪的犯罪对象是客户资金或者其他委托、信托的财产,主要指在当前的委托理财业务中,存放在各类金融机构中的客户资产以及其他委托、信托的财产,包括商业银行的客户存款、证券、客户交易结算资金、客户委托证券公司管理的其他资产、期货交易所占有的客户期货以及上述单位占有的客户的保证金、国债,等等。实践中,“委托、信托的财产”,主要包括以下几类客户资金和资产:一是证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中,客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。二是委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托,对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。三是信托业务中的信托财产,分为资金信托和一般财产信托。四是证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。从法律性质上看,基金的本质是标准份额的集合资金信托,客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。
(二)客观特征
本罪在客观方面表现为,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为。具体包含以下几层含义:
1.必须违背受托义务。关于“受托义务”的来源,受托义务首先应当受制于《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关金融法律的规定。其次,受托义务通常来源于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构与客户之间的合同关系。不过,合同并不是受托义务来源的唯一形式。不管是法律规定还是合同约定,固然是典型的受托义务来源形式。但是,根据交易上的惯例、信义原则甚至社会上的一般观念认可能够形成受托义务的,只要认为这种受托义务是合乎情理并为人们所接受,都可以成为法律保护的受托义务。例如,通过银行自动存款机存款,是人与人为设定的机器之间的交易,可以说除了存款机输出的一纸凭证外,并没有双方当事人的合意,也没有双方当事人的承诺,因而并不是严格意义上的合同关系。但是,根据银行交易习惯,客户仅凭机器输出的存款条,足以认定与银行成立存储关系,银行接受客户存款受托义务宣告成立。
值得注意的是,“违背受托义务”和“利用职务之便”是不同的。刑法第185条规定的挪用资金罪的成立条件之一是“利用职务上的便利”;而本条规定的犯罪成立条件之一是“违背受托义务”。由于作为掌管客户资金或者其他委托、信托的财产的单位与自然人有着本质不同,不存在是否利用职务便利与否的情形,如果规定“利用职务上的便利”,就显得欠缺科学了。而且,即使是单位没有任何职务便利的人员,代表单位擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,这种情形也是客观存在的,完全可能“违背受托义务”。另外,“利用职务之便”并不以“违背受托义务”的存在为前提,只要该职务存在,就可利用该职务上的便利。“违背受托义务”与“利用职务之便”无论是内涵还是外延,都有很大的不同,不可以混淆。
2.必须有擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。所谓“擅自”,本意是自作主张,但在这里是指没有经过客户或委托人的同意。擅自运用客户资产罪中的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”有些不同。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门批准,而擅自运用客户资产罪不管是否经过上级主管部门同意或批准,只要没有经过客户或委托人的同意,都成立擅自。原因在于,本罪的主体是单位而不是个人,故即使经过上级主管部门同意,但没有经过客户或委托人的同意,仍属于单位主张,不能改变其单位犯罪的实质。
所谓“运用”,应当包含两层含义:首先,“运用”的含义非常广泛,不但包括“动用”、“提取”、“动支”等,也应当包括“挪用”在内。理由是,刑法第185条规定的“挪用”只是针对自然人挪用资金犯罪而言的,不包括单位,而擅自运用客户资产罪则是纯单位犯罪,因而“运用”包含“挪用”在内,正好弥补了刑法第185条规定的挪用资金罪的缺陷与不足。其次,“运用”还包括“占有”、“侵占”等侵犯财产处分权的的行为在内。理由在于:我国刑法对于个人利用职务便利,侵犯单位财产的使用权、处分权的行为,分别规定了挪用资金罪和职务侵占罪,而对于商业银行、证券交易所、期货交易所保险公司等金融单位擅自侵犯客户财产的使用权、处分权的行为,在《刑法修正案(六)》出台前没有任何规定。如果“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产处分权的行为在内,那么只能处罚侵犯客户资产的使用权的犯罪行为,而对于更为严重的侵犯客户资产的处分权的行为,仍然难以依法惩治,这显然是不合情理的。因此,“运用”包括“占有”、“侵占”等侵犯财产处分权的行为在内,是理所当然的。
3.必须是情节严重的行为。本罪要求“情节严重”才构成犯罪,这也是区分罪与非罪的重要界限。结合司法实践中的情形,这里的“情节严重”主要是指:违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,给委托人造成重大财产损失的;多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的;擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的,数额巨大的;擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的,造成恶劣影响的;擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的,严重影响国家声誉的,等等。
(三)主体特征
本罪的主体是特殊主体,为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”,个人不能构成本罪的主体。可见,本罪是纯正单位犯罪。所谓“其他金融机构”,主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。
(四)主观特征
本罪的主观方面表现为故意,即明知自己违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为会造成危害社会的结果,而希望或者放任这种结果发生。
二、擅自运用客户资产罪的司法认定
(一)罪与非罪的界限
把握擅自运用客户资产罪的罪与非罪,应当从以下方面着手:一是犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构还是单位的自然人。虽然都是单位工作人员实施的,但单位工作人员只有为了单位利益、体现单位意志的实施擅自运用客户资产的行为,才构成本罪。否则,便不能成立擅自运用客户资产罪。二是有无违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。只有实施了该类行为,才能够构成本罪;三是是否是情节严重的行为。本罪成立只能是情节严重,如果情节一般的,就不能以犯罪论处。
(二)此罪与彼罪的界限
1.擅自运用客户资产罪与挪用资金罪的界限。当商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金时,成立挪用资金罪,容易与本罪混淆。此时,擅自运用客户资产罪与挪用资金罪的主要区别如下:(1)犯罪对象不同。前者的犯罪对象包括客户资金和其他委托、信托的财产;后者的犯罪对象仅指客户资金。(2)客观方面不同。前者在客观上表现为违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为;后者在客观上表现为利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金,数额较大的行为。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等单位;后者的犯罪主体则是这些金融机构的工作人员。
2.擅自运用客户资产罪与职务侵占罪的界限。当商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有时,成立职务侵占罪,容易与本罪混淆。此时,擅自运用客户资产罪与职务侵占罪的主要区别如下:(1)犯罪客体和对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理秩序以及客户的财产权,犯罪对象包括客户资金和其他委托、信托的财产;后者侵犯的客体是单位的财产所有权,犯罪对象是单位财产。(2)客观方面不同。前者在客观上表现为违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的的行为;后者在客观上表现为利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等单位;后者的犯罪主体则是这些金融机构的工作人员。
3.擅自运用客户资产罪与擅自运用资金罪的界限。擅自运用资金罪是《刑法修正案(六)》第十二条第二款规定的新的罪名。所谓擅自运用资金罪,是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的行为。擅自运用客户资产罪与擅自运用资金罪的主要区别是:(1)犯罪对象不同。前者的犯罪对象包括客户资金和其他委托、信托的财产;后者的犯罪对象是本单位掌握的资金。(2)客观方面不同。前者在客观上表现为违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为;后者在客观方面表现为违反国家规定运用资金的行为。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等单位;后者的犯罪主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。(4)处罚不同。前者采取双罚制,即处罚单位也处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员;后者采取的是单罚制,即对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照擅自运用客户资产罪的规定处罚。
(三)擅自运用客户资产罪的犯罪形态
1.共犯形态。对于指使商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者与其共谋、策划擅自运用挪用客户资产的,以擅自运用客户资产罪共犯论处。
2.罪数形态。(1)对于擅自运用客户资产进行非法活动,如擅自运用客户资产进行操纵证券交易价格或者其他违法活动的,依照数罪并罚的规定处罚。(2)对于伪造公正文书等捏造客户同意的证明文件,擅自运用客户资产的,可以按照牵连犯的处罚原则,依处罚较重的罪名定罪处罚。
按照《刑法修正案(六)》第12条第一款规定,所谓擅自运用客户资产罪,是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为。其构成特征如下:
(一)客体特征
本罪侵犯的客体是复杂客体,既破坏了国家金融管理秩序,也侵犯了他人的资产所有权,其中国家金融管理秩序是该罪的主要客体。对国家金融管理秩序的破坏,主要表现为违反国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构进行管理的各项规章制度,如《商业银行法》、《证券法》等的规定。本罪的犯罪对象是客户资金或者其他委托、信托的财产,主要指在当前的委托理财业务中,存放在各类金融机构中的客户资产以及其他委托、信托的财产,包括商业银行的客户存款、证券、客户交易结算资金、客户委托证券公司管理的其他资产、期货交易所占有的客户期货以及上述单位占有的客户的保证金、国债,等等。实践中,“委托、信托的财产”,主要包括以下几类客户资金和资产:一是证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中,客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。二是委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托,对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。三是信托业务中的信托财产,分为资金信托和一般财产信托。四是证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。从法律性质上看,基金的本质是标准份额的集合资金信托,客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。
(二)客观特征
本罪在客观方面表现为,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为。具体包含以下几层含义:
1.必须违背受托义务。关于“受托义务”的来源,受托义务首先应当受制于《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关金融法律的规定。其次,受托义务通常来源于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构与客户之间的合同关系。不过,合同并不是受托义务来源的唯一形式。不管是法律规定还是合同约定,固然是典型的受托义务来源形式。但是,根据交易上的惯例、信义原则甚至社会上的一般观念认可能够形成受托义务的,只要认为这种受托义务是合乎情理并为人们所接受,都可以成为法律保护的受托义务。例如,通过银行自动存款机存款,是人与人为设定的机器之间的交易,可以说除了存款机输出的一纸凭证外,并没有双方当事人的合意,也没有双方当事人的承诺,因而并不是严格意义上的合同关系。但是,根据银行交易习惯,客户仅凭机器输出的存款条,足以认定与银行成立存储关系,银行接受客户存款受托义务宣告成立。
值得注意的是,“违背受托义务”和“利用职务之便”是不同的。刑法第185条规定的挪用资金罪的成立条件之一是“利用职务上的便利”;而本条规定的犯罪成立条件之一是“违背受托义务”。由于作为掌管客户资金或者其他委托、信托的财产的单位与自然人有着本质不同,不存在是否利用职务便利与否的情形,如果规定“利用职务上的便利”,就显得欠缺科学了。而且,即使是单位没有任何职务便利的人员,代表单位擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,这种情形也是客观存在的,完全可能“违背受托义务”。另外,“利用职务之便”并不以“违背受托义务”的存在为前提,只要该职务存在,就可利用该职务上的便利。“违背受托义务”与“利用职务之便”无论是内涵还是外延,都有很大的不同,不可以混淆。
2.必须有擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。所谓“擅自”,本意是自作主张,但在这里是指没有经过客户或委托人的同意。擅自运用客户资产罪中的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”有些不同。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门批准,而擅自运用客户资产罪不管是否经过上级主管部门同意或批准,只要没有经过客户或委托人的同意,都成立擅自。原因在于,本罪的主体是单位而不是个人,故即使经过上级主管部门同意,但没有经过客户或委托人的同意,仍属于单位主张,不能改变其单位犯罪的实质。
所谓“运用”,应当包含两层含义:首先,“运用”的含义非常广泛,不但包括“动用”、“提取”、“动支”等,也应当包括“挪用”在内。理由是,刑法第185条规定的“挪用”只是针对自然人挪用资金犯罪而言的,不包括单位,而擅自运用客户资产罪则是纯单位犯罪,因而“运用”包含“挪用”在内,正好弥补了刑法第185条规定的挪用资金罪的缺陷与不足。其次,“运用”还包括“占有”、“侵占”等侵犯财产处分权的的行为在内。理由在于:我国刑法对于个人利用职务便利,侵犯单位财产的使用权、处分权的行为,分别规定了挪用资金罪和职务侵占罪,而对于商业银行、证券交易所、期货交易所保险公司等金融单位擅自侵犯客户财产的使用权、处分权的行为,在《刑法修正案(六)》出台前没有任何规定。如果“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产处分权的行为在内,那么只能处罚侵犯客户资产的使用权的犯罪行为,而对于更为严重的侵犯客户资产的处分权的行为,仍然难以依法惩治,这显然是不合情理的。因此,“运用”包括“占有”、“侵占”等侵犯财产处分权的行为在内,是理所当然的。
3.必须是情节严重的行为。本罪要求“情节严重”才构成犯罪,这也是区分罪与非罪的重要界限。结合司法实践中的情形,这里的“情节严重”主要是指:违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,给委托人造成重大财产损失的;多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的;擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的,数额巨大的;擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的,造成恶劣影响的;擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的,严重影响国家声誉的,等等。
(三)主体特征
本罪的主体是特殊主体,为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”,个人不能构成本罪的主体。可见,本罪是纯正单位犯罪。所谓“其他金融机构”,主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。
(四)主观特征
本罪的主观方面表现为故意,即明知自己违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为会造成危害社会的结果,而希望或者放任这种结果发生。
二、擅自运用客户资产罪的司法认定
(一)罪与非罪的界限
把握擅自运用客户资产罪的罪与非罪,应当从以下方面着手:一是犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构还是单位的自然人。虽然都是单位工作人员实施的,但单位工作人员只有为了单位利益、体现单位意志的实施擅自运用客户资产的行为,才构成本罪。否则,便不能成立擅自运用客户资产罪。二是有无违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。只有实施了该类行为,才能够构成本罪;三是是否是情节严重的行为。本罪成立只能是情节严重,如果情节一般的,就不能以犯罪论处。
(二)此罪与彼罪的界限
1.擅自运用客户资产罪与挪用资金罪的界限。当商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金时,成立挪用资金罪,容易与本罪混淆。此时,擅自运用客户资产罪与挪用资金罪的主要区别如下:(1)犯罪对象不同。前者的犯罪对象包括客户资金和其他委托、信托的财产;后者的犯罪对象仅指客户资金。(2)客观方面不同。前者在客观上表现为违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为;后者在客观上表现为利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金,数额较大的行为。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等单位;后者的犯罪主体则是这些金融机构的工作人员。
2.擅自运用客户资产罪与职务侵占罪的界限。当商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有时,成立职务侵占罪,容易与本罪混淆。此时,擅自运用客户资产罪与职务侵占罪的主要区别如下:(1)犯罪客体和对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理秩序以及客户的财产权,犯罪对象包括客户资金和其他委托、信托的财产;后者侵犯的客体是单位的财产所有权,犯罪对象是单位财产。(2)客观方面不同。前者在客观上表现为违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的的行为;后者在客观上表现为利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等单位;后者的犯罪主体则是这些金融机构的工作人员。
3.擅自运用客户资产罪与擅自运用资金罪的界限。擅自运用资金罪是《刑法修正案(六)》第十二条第二款规定的新的罪名。所谓擅自运用资金罪,是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的行为。擅自运用客户资产罪与擅自运用资金罪的主要区别是:(1)犯罪对象不同。前者的犯罪对象包括客户资金和其他委托、信托的财产;后者的犯罪对象是本单位掌握的资金。(2)客观方面不同。前者在客观上表现为违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为;后者在客观方面表现为违反国家规定运用资金的行为。(3)犯罪主体不同。前者的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等单位;后者的犯罪主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。(4)处罚不同。前者采取双罚制,即处罚单位也处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员;后者采取的是单罚制,即对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照擅自运用客户资产罪的规定处罚。
(三)擅自运用客户资产罪的犯罪形态
1.共犯形态。对于指使商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者与其共谋、策划擅自运用挪用客户资产的,以擅自运用客户资产罪共犯论处。
2.罪数形态。(1)对于擅自运用客户资产进行非法活动,如擅自运用客户资产进行操纵证券交易价格或者其他违法活动的,依照数罪并罚的规定处罚。(2)对于伪造公正文书等捏造客户同意的证明文件,擅自运用客户资产的,可以按照牵连犯的处罚原则,依处罚较重的罪名定罪处罚。