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摘要：强制反诉制度的设立与运作,有利于在同一诉讼程序中尽可能解决彼此相互关联的多个纠纷,以节约诉讼成本,并可避免裁判的矛盾。本文首先介绍强制反诉制度的特征及特殊要件，探讨失权效果的理论基础，进而通过对在我国构建强制反诉制度必要性及可行性的论证，为在证据开示制度之设立、释明权之强化、部分请求之取消等民事诉讼审前程序保障下于我国构建强制反诉制度提供具体思路。
关键词：强制反诉程序本诉反诉
一、强制反诉制度的内涵及特征
（一）内涵
所谓强制反诉,是指本诉中的被告必须在本诉进行中提出与原告提出的本诉产生于同一交易、行为或事件的诉讼请求。如果被告不提出该反请求,根据既判力原则,即产生失权效果,原则上失去了日后另案起诉的权利。如美国《联邦民事诉讼规则》将反诉分为两种，即强制反诉与任意反诉，美国《联邦民事诉讼规则》第13条a款规定："在诉答文书送达时，答辩人对对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人的请求标的的交易或事件产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，应作为反诉提出。"该款的规定即属于强制反诉的范畴。但如果有以下情况，答辩人对该请求不必提出反诉：其一，在反诉开始时，该请求已成为另外的待决诉讼之对象；其二，对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求享有作出判决的管辖权。并且，答辩人没有根据本条规定提出任何反诉。①
（二）强制反诉的特征
首先，强制反诉只能在本诉诉讼程序中提出。本来任何一个诉均应由当事人依其意志来决定是否提起以及采用何种形式提起，这是民事诉讼实行处分原则所使然。反诉作为诉的一种形态，其是否提起以及是否一定要以反诉形态提起，依处分原则，也应由被告依其意志决定。而强制反诉要求被告对其特定的诉讼请求必须以反诉形式提出，表明了在特定反诉的提起上，法院的职权干预高于当事人的处分意志，或者说彻底解决纠纷以求诉讼经济和法律秩序稳定的公益要求高于当事人的个人意志。
其次，强制反诉以失权后果为其强制被告提起反诉的手段。强制反诉并不表明法院可以强迫被告提起反诉，同样也不意味着把提起强制反诉作为被告的诉讼义务。对被告来说，提起强制反诉仍然是其权利。被告是否提起强制反诉，还是由其意志决定。但是，既然是强制反诉，就必须从立法上赋予某种强制手段，否则其强制性就难以保证。
再次，强制反诉必须与本诉合并审理。由于强制反诉只限于与本诉有逻辑联系的反诉，而这类反诉若分别审理，很难从程序上保证不出现相互矛盾的判决，因此必须与本诉合并审理。这将意味着即使反诉与本诉合并审理会增加审理难度或并不经济，法院也不能将这两诉分案审理。而任意反诉与本诉合并审理若有困难，通常是允许分别审理的。
二、我国构建强制反诉制度的必要性
设立强制反诉是否具有必要性和可行性，关键就要分析是否有利于发挥反诉制度的功能以及是否符合我国的国情。②
（一）我国构建强制反诉制度的必要性
强制反诉制度可以通过失权风险机制促进纠纷一次性解决并且避免矛盾裁判。③设置强制反诉制度是现代民事诉讼追求公正原则、效率原则、效益原则的具体体现。其优势主要体现在以下几方面：
1.强制反诉制度的设立，可以实现司法资源分配的合理，强制反诉制度的运作过程，可以实现经济消耗最低化。如果法院针对一个特定的交易或事件进行裁判，那就应在同一时间裁判完因这一交易或事件引起的全部诉讼。分开审理同样的证据，无论对于法院还是当事人而言都是无效率的。
2.强制反诉制度可以防止矛盾裁判的出现，实现错误成本最小化，进而维护社会经济秩序的稳定。强制反诉制度设立后,通过失权效果的规定,促使当事人将两个或多个诉置于同一诉讼程序中解决,用合并判决的方法避免矛盾裁判的出现。此外，强制反诉制度也是既判力规则在诉讼程序中的反映。如果存在涉及相同事实但判决结果却不同的案件，那么会导致对司法公信力的缺失。
3.设置强制反诉制度，一方面可以平衡反诉权与审判权，从制度上抑制法官依自由裁量权恣意处置反诉的行为。针对某些特定的反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判，从而协调两者之间的和谐运行；另一方面就特定反诉权的行使附设了特定的条件。对一些特定的反诉，不宜完全采当事人主义的原则，应对处分权有所限制。
三、我国设置强制反诉制度应有的程序保障
（一）设立证据开示制度，保障当事人的程序救济权
强制反诉制度在美国的司法实践中实施较为顺利的原因是其在很大程度上依赖于美国的证据开示制度。证据开示制度的设立,首先，可使得本诉被告最大限度地获取本案的诉讼资料,并以此形成反诉的主张证据。其次,使被告对案件情况有了基本了解,促使被告对于是否提起反诉的后果进行更为理性的衡量,尽量减少为避免失权后果而滥诉的现象发生。再次,能够促使诉讼资料形成集中化,对于保障诉讼进程的流畅性,具有积极意义。尤为重要的是,其有利于明确强制反诉的适用范围。在合理确定强制反诉的基础上，人民法院应当就符合法定条件的强制反诉及时受理，并与本诉合并审理裁判，如果人民法院不予受理或不与本诉合并审理的，应及时作出书面裁定，对此裁定被告有权提起上诉。对于强制反诉，当事人只能在一审中提出，并且限制在庭审前的答辩期间比较适宜。
（二）强化法官的释明权
释明权是法官向当事人提出关于事实或法律上的质询,要求当事人对其做出解释说明的权限。释明权设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济，后来演变为法院对当事人所承担的一种义务，所以又称为释明义务。强制反诉作为一个比较抽象、复杂的法律技术性问题，法官对此负有不可推卸的释明义务。如果当事人可以提出强制反诉而没有提出，则会产生失权效果，切实侵害到当事人的实体权利。因此，法官在庭前根据举证期限内当事人提交的证据资料或证据交换后形成的诉讼资料，依据法律的规定，在此阶段如果认为被告可以提出强制反诉的，应当及时向当事人告知，并告知当事人如不提起强制反诉的失权后果。如果法官怠于行使释明义务，使得应该提出强制反诉而当事人未能提起的，应属法院诉讼行为的重大瑕疵，可以此作为上诉发回重审或申请再审的理由，以充分体现民事诉讼公正、公开的原则。
（三）部分请求之取消
同一争议问题依实体法律规定,可以产生几个具体的诉讼请求,如果诉方当事人可以一并提出几项诉讼请求而没有一并提出,在诉讼进行中或终结后,可否就该诉讼请求另案起诉? 这涉及到法律是否承认部分请求的问题。我国立法对此未有明确规定,依照旧诉讼标的理论,既判力仅及于当事人提出的诉讼请求 ,对于未提出的,可另案起诉。该理论实际上允许当事人依实体法的规定将审判对象任意分割,以限制法官的权力。随着个人本位的诉讼观向社会本位转变,新诉讼标的理论更倾向于既判力及于所有能一并提出的诉讼请求,认为既判力有消灭诉讼事由之效果而禁止部分请求。如上文提及的诉因禁止分割原则。可见,强制反诉制度与部分请求存在功能上的冲突。而取消部分请求,与设立强制反诉制度的目的相一致,均基于息讼政策,实现诉讼经济。为维系制度之间的协调,应对两制度加以取舍。
四、构建强制反诉制度的具体思路
（一）合理区分强制反诉与任意反诉
我国应借鉴美国对反诉的分类方法，在民事诉讼法中区分强制性反诉和任意性反诉，将产生于同一事实或同一权利的请求作为强制性反诉，被告应当向受理本诉的法院提出反诉，法院也必须合并审理。对于任意性反诉，则赋予法官以自由裁量的权利。这样既有反诉权对审判权制约的一面，也有审判权对反诉权制约的一面。反诉权与审判权在运行中实现动态的平衡。对于反诉的审理和判决方式,以合并审理、合并判决为原则。但是若属于任意性反诉,由于本、反诉之间不存在牵连关系,这一原则不具强制性,法官可以根据案件的具体情况,运用自由裁量权,选择适用合并或分别审理、判决的方式。然而,若属于强制反诉的情况,应将合并审理、合并裁判绝对化。
（二）我国强制反诉要件探究
首先,强制反诉的前提要件,即反诉与本诉必须出于同一法律关系或同一事实,或反诉与本诉以同一争议法律关系或民法上的标的为各自请求法院判决的对象。这是因为这类反诉与本诉存在很密切的联系。而诉与诉的联系愈密切,分别审理产生相互矛盾判决的可能性就愈大,所以合并审理的需要也就愈明显。
其次,强制反诉的实质要件,即反诉与本诉必须具有逻辑上的联系。这是强制反诉的实质要件,是界定是否强制反诉的实质性标准。所谓逻辑联系,是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在逻辑上所具有的某种矛盾关系。表现为以下两个方面:一是反诉的审理结果对本诉诉讼请求的成立与否具有预决的作用,即本诉请求的处理必然以确认反诉请求是否成立为前提。二是反诉与本诉均以同一法律关系或同一民法上之标的为其诉讼请求的对象,但各自主张的实体效果恰好相反或者互相冲突。即反诉与本诉的请求具有相互排斥的关系。其中,最典型的例子就是确权之诉。此类反诉与本诉在诉讼请求上是冲突或矛盾的,依逻辑规则,对同一情况两相矛盾的主张,不可能同时都成立,至少有一个诉的主张是不能成立的。唯有如此,才能有效避免矛盾判决的发生。
第三,强制反诉的一般要件。除了具备上述两种要件之外,强制反诉还具有一般要件,即提起强制反诉应当符合诉和反诉的一般要求。需要特别加以说明的是,强制反诉不能违背我国法院的专属管辖制度。虽然根据当事人主义,诉讼标的由当事人提出,但当事人的意志无权变更涉及社会公共利益或者国家利益的、法定的专属管辖,法院也不能基于诉讼经济的考虑随意变更法定的专属管辖。这也是美国要将其特定的管辖制度作为强制反诉的要件之一来加以规定的原因所在。
（三）我国强制反诉的范围探究
多数国家只把强制反诉限制在亲属法领域内的人身诉讼引起的反诉和基于同一法律关系或同一事实产生的反诉范围。鉴于强制反诉的失权后果和我国不实行强制律师代理诉讼制度的客观情况，我国也只能把强制反诉限定在一个狭小的范围内。其一，在身份关系的诉讼中，被告欲提出与本诉就同一争议法律关系具有彼此矛盾的诉讼请求，且该反诉请求的审理结果对本诉有预决作用的，该反诉为强制反诉。如原告诉请离婚，被告反诉请求确认原被告之间不存在婚姻关系，该反诉就属于强制反诉。其二，在权属争议诉讼中，被告对本诉原告主张权利的民事标的也主张权利的，被告之诉为强制反诉。如原告诉请确认争议的著作权归自己，被告也诉请确认该著作权归自己，其反诉就是强制反诉。其三，反诉与本诉出于同一法律关系或同一事实，其审理结果对本诉诉讼请求的成立与否有预决作用的，该反诉为强制反诉。如原告诉请被告支付违约金，被告反诉请求确认该合同尚未生效，该反诉的审理结果对本诉请求的成立具有预决作用，故应是强制反诉。
注释：
①毕玉谦、谭秋桂、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》[M]，人民法院出版社2006年版，第717～718页。
②赵丽霞：论对反诉的保护与规制[J]，《忻州师范学院学报》，2006年3月第22卷第3期。
③崔蕴涛：对反诉制度和理论的深层次分析[J]，《长治学院学报》2007年8月，第24卷第4期。
参考文献：
[1] 赵丽霞.论对反诉的保护与规制[J]，《忻州师范学院学报》，2006年3月第22卷第3期.
作者简介：汪玉（1987-），男，安徽六安人，中南大学法学院法律硕士；潘庆娜（1985-），女，山东临沂人，中南大学法学院诉讼法方向硕士研究生。
关键词：强制反诉程序本诉反诉
一、强制反诉制度的内涵及特征
（一）内涵
所谓强制反诉,是指本诉中的被告必须在本诉进行中提出与原告提出的本诉产生于同一交易、行为或事件的诉讼请求。如果被告不提出该反请求,根据既判力原则,即产生失权效果,原则上失去了日后另案起诉的权利。如美国《联邦民事诉讼规则》将反诉分为两种，即强制反诉与任意反诉，美国《联邦民事诉讼规则》第13条a款规定："在诉答文书送达时，答辩人对对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人的请求标的的交易或事件产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，应作为反诉提出。"该款的规定即属于强制反诉的范畴。但如果有以下情况，答辩人对该请求不必提出反诉：其一，在反诉开始时，该请求已成为另外的待决诉讼之对象；其二，对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求享有作出判决的管辖权。并且，答辩人没有根据本条规定提出任何反诉。①
（二）强制反诉的特征
首先，强制反诉只能在本诉诉讼程序中提出。本来任何一个诉均应由当事人依其意志来决定是否提起以及采用何种形式提起，这是民事诉讼实行处分原则所使然。反诉作为诉的一种形态，其是否提起以及是否一定要以反诉形态提起，依处分原则，也应由被告依其意志决定。而强制反诉要求被告对其特定的诉讼请求必须以反诉形式提出，表明了在特定反诉的提起上，法院的职权干预高于当事人的处分意志，或者说彻底解决纠纷以求诉讼经济和法律秩序稳定的公益要求高于当事人的个人意志。
其次，强制反诉以失权后果为其强制被告提起反诉的手段。强制反诉并不表明法院可以强迫被告提起反诉，同样也不意味着把提起强制反诉作为被告的诉讼义务。对被告来说，提起强制反诉仍然是其权利。被告是否提起强制反诉，还是由其意志决定。但是，既然是强制反诉，就必须从立法上赋予某种强制手段，否则其强制性就难以保证。
再次，强制反诉必须与本诉合并审理。由于强制反诉只限于与本诉有逻辑联系的反诉，而这类反诉若分别审理，很难从程序上保证不出现相互矛盾的判决，因此必须与本诉合并审理。这将意味着即使反诉与本诉合并审理会增加审理难度或并不经济，法院也不能将这两诉分案审理。而任意反诉与本诉合并审理若有困难，通常是允许分别审理的。
二、我国构建强制反诉制度的必要性
设立强制反诉是否具有必要性和可行性，关键就要分析是否有利于发挥反诉制度的功能以及是否符合我国的国情。②
（一）我国构建强制反诉制度的必要性
强制反诉制度可以通过失权风险机制促进纠纷一次性解决并且避免矛盾裁判。③设置强制反诉制度是现代民事诉讼追求公正原则、效率原则、效益原则的具体体现。其优势主要体现在以下几方面：
1.强制反诉制度的设立，可以实现司法资源分配的合理，强制反诉制度的运作过程，可以实现经济消耗最低化。如果法院针对一个特定的交易或事件进行裁判，那就应在同一时间裁判完因这一交易或事件引起的全部诉讼。分开审理同样的证据，无论对于法院还是当事人而言都是无效率的。
2.强制反诉制度可以防止矛盾裁判的出现，实现错误成本最小化，进而维护社会经济秩序的稳定。强制反诉制度设立后,通过失权效果的规定,促使当事人将两个或多个诉置于同一诉讼程序中解决,用合并判决的方法避免矛盾裁判的出现。此外，强制反诉制度也是既判力规则在诉讼程序中的反映。如果存在涉及相同事实但判决结果却不同的案件，那么会导致对司法公信力的缺失。
3.设置强制反诉制度，一方面可以平衡反诉权与审判权，从制度上抑制法官依自由裁量权恣意处置反诉的行为。针对某些特定的反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判，从而协调两者之间的和谐运行；另一方面就特定反诉权的行使附设了特定的条件。对一些特定的反诉，不宜完全采当事人主义的原则，应对处分权有所限制。
三、我国设置强制反诉制度应有的程序保障
（一）设立证据开示制度，保障当事人的程序救济权
强制反诉制度在美国的司法实践中实施较为顺利的原因是其在很大程度上依赖于美国的证据开示制度。证据开示制度的设立,首先，可使得本诉被告最大限度地获取本案的诉讼资料,并以此形成反诉的主张证据。其次,使被告对案件情况有了基本了解,促使被告对于是否提起反诉的后果进行更为理性的衡量,尽量减少为避免失权后果而滥诉的现象发生。再次,能够促使诉讼资料形成集中化,对于保障诉讼进程的流畅性,具有积极意义。尤为重要的是,其有利于明确强制反诉的适用范围。在合理确定强制反诉的基础上，人民法院应当就符合法定条件的强制反诉及时受理，并与本诉合并审理裁判，如果人民法院不予受理或不与本诉合并审理的，应及时作出书面裁定，对此裁定被告有权提起上诉。对于强制反诉，当事人只能在一审中提出，并且限制在庭审前的答辩期间比较适宜。
（二）强化法官的释明权
释明权是法官向当事人提出关于事实或法律上的质询,要求当事人对其做出解释说明的权限。释明权设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济，后来演变为法院对当事人所承担的一种义务，所以又称为释明义务。强制反诉作为一个比较抽象、复杂的法律技术性问题，法官对此负有不可推卸的释明义务。如果当事人可以提出强制反诉而没有提出，则会产生失权效果，切实侵害到当事人的实体权利。因此，法官在庭前根据举证期限内当事人提交的证据资料或证据交换后形成的诉讼资料，依据法律的规定，在此阶段如果认为被告可以提出强制反诉的，应当及时向当事人告知，并告知当事人如不提起强制反诉的失权后果。如果法官怠于行使释明义务，使得应该提出强制反诉而当事人未能提起的，应属法院诉讼行为的重大瑕疵，可以此作为上诉发回重审或申请再审的理由，以充分体现民事诉讼公正、公开的原则。
（三）部分请求之取消
同一争议问题依实体法律规定,可以产生几个具体的诉讼请求,如果诉方当事人可以一并提出几项诉讼请求而没有一并提出,在诉讼进行中或终结后,可否就该诉讼请求另案起诉? 这涉及到法律是否承认部分请求的问题。我国立法对此未有明确规定,依照旧诉讼标的理论,既判力仅及于当事人提出的诉讼请求 ,对于未提出的,可另案起诉。该理论实际上允许当事人依实体法的规定将审判对象任意分割,以限制法官的权力。随着个人本位的诉讼观向社会本位转变,新诉讼标的理论更倾向于既判力及于所有能一并提出的诉讼请求,认为既判力有消灭诉讼事由之效果而禁止部分请求。如上文提及的诉因禁止分割原则。可见,强制反诉制度与部分请求存在功能上的冲突。而取消部分请求,与设立强制反诉制度的目的相一致,均基于息讼政策,实现诉讼经济。为维系制度之间的协调,应对两制度加以取舍。
四、构建强制反诉制度的具体思路
（一）合理区分强制反诉与任意反诉
我国应借鉴美国对反诉的分类方法，在民事诉讼法中区分强制性反诉和任意性反诉，将产生于同一事实或同一权利的请求作为强制性反诉，被告应当向受理本诉的法院提出反诉，法院也必须合并审理。对于任意性反诉，则赋予法官以自由裁量的权利。这样既有反诉权对审判权制约的一面，也有审判权对反诉权制约的一面。反诉权与审判权在运行中实现动态的平衡。对于反诉的审理和判决方式,以合并审理、合并判决为原则。但是若属于任意性反诉,由于本、反诉之间不存在牵连关系,这一原则不具强制性,法官可以根据案件的具体情况,运用自由裁量权,选择适用合并或分别审理、判决的方式。然而,若属于强制反诉的情况,应将合并审理、合并裁判绝对化。
（二）我国强制反诉要件探究
首先,强制反诉的前提要件,即反诉与本诉必须出于同一法律关系或同一事实,或反诉与本诉以同一争议法律关系或民法上的标的为各自请求法院判决的对象。这是因为这类反诉与本诉存在很密切的联系。而诉与诉的联系愈密切,分别审理产生相互矛盾判决的可能性就愈大,所以合并审理的需要也就愈明显。
其次,强制反诉的实质要件,即反诉与本诉必须具有逻辑上的联系。这是强制反诉的实质要件,是界定是否强制反诉的实质性标准。所谓逻辑联系,是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在逻辑上所具有的某种矛盾关系。表现为以下两个方面:一是反诉的审理结果对本诉诉讼请求的成立与否具有预决的作用,即本诉请求的处理必然以确认反诉请求是否成立为前提。二是反诉与本诉均以同一法律关系或同一民法上之标的为其诉讼请求的对象,但各自主张的实体效果恰好相反或者互相冲突。即反诉与本诉的请求具有相互排斥的关系。其中,最典型的例子就是确权之诉。此类反诉与本诉在诉讼请求上是冲突或矛盾的,依逻辑规则,对同一情况两相矛盾的主张,不可能同时都成立,至少有一个诉的主张是不能成立的。唯有如此,才能有效避免矛盾判决的发生。
第三,强制反诉的一般要件。除了具备上述两种要件之外,强制反诉还具有一般要件,即提起强制反诉应当符合诉和反诉的一般要求。需要特别加以说明的是,强制反诉不能违背我国法院的专属管辖制度。虽然根据当事人主义,诉讼标的由当事人提出,但当事人的意志无权变更涉及社会公共利益或者国家利益的、法定的专属管辖,法院也不能基于诉讼经济的考虑随意变更法定的专属管辖。这也是美国要将其特定的管辖制度作为强制反诉的要件之一来加以规定的原因所在。
（三）我国强制反诉的范围探究
多数国家只把强制反诉限制在亲属法领域内的人身诉讼引起的反诉和基于同一法律关系或同一事实产生的反诉范围。鉴于强制反诉的失权后果和我国不实行强制律师代理诉讼制度的客观情况，我国也只能把强制反诉限定在一个狭小的范围内。其一，在身份关系的诉讼中，被告欲提出与本诉就同一争议法律关系具有彼此矛盾的诉讼请求，且该反诉请求的审理结果对本诉有预决作用的，该反诉为强制反诉。如原告诉请离婚，被告反诉请求确认原被告之间不存在婚姻关系，该反诉就属于强制反诉。其二，在权属争议诉讼中，被告对本诉原告主张权利的民事标的也主张权利的，被告之诉为强制反诉。如原告诉请确认争议的著作权归自己，被告也诉请确认该著作权归自己，其反诉就是强制反诉。其三，反诉与本诉出于同一法律关系或同一事实，其审理结果对本诉诉讼请求的成立与否有预决作用的，该反诉为强制反诉。如原告诉请被告支付违约金，被告反诉请求确认该合同尚未生效，该反诉的审理结果对本诉请求的成立具有预决作用，故应是强制反诉。
注释：
①毕玉谦、谭秋桂、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》[M]，人民法院出版社2006年版，第717～718页。
②赵丽霞：论对反诉的保护与规制[J]，《忻州师范学院学报》，2006年3月第22卷第3期。
③崔蕴涛：对反诉制度和理论的深层次分析[J]，《长治学院学报》2007年8月，第24卷第4期。
参考文献：
[1] 赵丽霞.论对反诉的保护与规制[J]，《忻州师范学院学报》，2006年3月第22卷第3期.
作者简介：汪玉（1987-），男，安徽六安人，中南大学法学院法律硕士；潘庆娜（1985-），女，山东临沂人，中南大学法学院诉讼法方向硕士研究生。