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摘 要 我国悠久的历史文化长河中孕育了丰富的非物质文化遗产，但由于非物质文化遗产在主体的群体性、客体的公开性等方面不符合现行的知识产权法律制度，同时国家层面的保护战略的缺少使得大量的非物质文化遗产得不到完善的保护。本文从我国非物质文化遗产的战略原则、立法、实施等层面讨论了我国非物质文化遗产的保护战略。
关键词 非物质文化遗产 保护原则 立法 实施
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.381
非物质文化遗产是指在特定区域中的团体或个人在长期的历史文化实践中生产、创造出的被视为文化遗产的各种口头传说、歌谣、表演、礼仪、技能等文化创新。我国历史悠久，人民智慧勤劳，历史长河中产生创造出了大量丰富的体现中华民族特有精神文化价值的各类非物质文化遗产。随着全球化、现代化、工业化进程的加快，一方面我国的文化创新越来越繁荣，另一方面却在非物质文化遗产保护方面有所缺失。比如大量的靠口头传承的歌谣、传说、技艺由于没有传承人而不断消失，还有一些非物质文化遗产因为没有传承规范而被随意的歪曲篡改，越来越没有历史民族特色。可见加强我国非物质文化遗产的保护已经刻不容缓，建立起非物质文化遗产保护的战略机制突显紧迫。
一、我国非物质文化遗产的保护原则
一切保护规则的确定，保护方案的实施都必须在战略原则的指导下进行，符合战略原则的要求。只有确立科学合理的非物质文化遗产保护基本原则，才能对其进行有效的保护。由于非物质文化遗产创造和传承的历史传承性，往往在确定其权利主体时很复杂。既要考虑对非物质文化遗产产生的贡献，也要考虑对其传承改良中所做的贡献；既要考虑单个的权利主体，又要考虑群体在其传承中的作用。同时，确认权利主体是保护和发展的前提，所以本文认为权利确认原则应该是我国非物质文化遗产保护的基本原则之一。权利确认原则是指非物质文化遗产的保护必须确认和尊重其创造者、传承者等利益相关人的权利。虽然非物质文化遗产由于具有地域性、群体性和历史性的特点，其权利主体的确定以及权利利益的分享机制可能会遇到一定的障碍。但这些障碍并不妨碍我们把权利原则作为非物质文化遗产保护战略的基本原则之一。反而应按此原则的要求形成权利确认的基本方法，确定创造者及传承者等权利主体，为以后的发展与保护奠定基础。可以说没有权利的确认就没有权利的保障，而没有权利保障的非物质文化遗产是不可能本原、活态的被传承下去的；发展原则应该是非物质文化遗产保护的第二个原则。发展原则主要是指非物质文化遗产在保护的基础上要进行时代化和市场化的改造，使之更具有时代特色和生命力。权利的确认与保护的最终目的是为了进一步发展。当今社会的文化需求正变得越来越精细化、特色化，不断的创新是包括非物质文化遗产在内的所有文化产品生存下去的根本。没有创新、没有时代感的文化产品的路会越来越窄，在市场的大门被关闭后的结局就是消亡。况且我国各类丰富的非物质文化遗产本来就是在不同历史时期经过勤劳智慧的劳动人民不断改良而逐步传承下来的。所以对非物质文化遗产我们要用发展的原则来对待它，使它们具有更强的生命力，被更多的文化需求者所欣赏、所接受。当然，发展并不意味着失去特色和大众化改造，小众本身也许就意味着特色。本文所谓的发展本质要求在于赋予传统的非物质文化遗产以生命力。丰富多彩的非物质文化遗产是我国各族人民在长期生产生活实践中创造出来的，是我国历史发展的见证，体现出了民族的精神和特色，这种带有深刻民族烙印的特色文化产品我们必须进行良好的保护、传承与发展。我们的非物质文化遗产战略原则必须反映出这种要求。
二、我国非物质文化遗产立法战略
传说、歌谣、表演、礼仪、技能等非物质文化遗产实际上也是对某种艺术的特色表达。这种表达本身就是属于知识产权制度的保护范围，所以我们讨论对对非物质文化遗产的保护不可能完全绕过现有的知识产权制度。只不过非物质文化遗产世代流传、不断变化，很多没有固定下来。对其知识产权的利用不可避免的会遇到这样的问题：谁是权利主体？权利客体是什么？如何利用行使权利？这都会对现有的知识产权制度提出挑战。
（一）利用现有的知识产权制度
我国目前已有的一些知识产权制度可以对相当一部分符合知识产权保护要求的非物质文化遗产进行保护。第一，著作权保护。非物质文化遗产等传统知识的第一类客体为民间文学艺术，對于这些民间文学艺术，因为其符合作品的保护条件，我们可以通过著作权制度来加以保护。例如，经过整理而成为文字作品的藏族史诗《格萨尔王传》已经不再停留在“民间文学艺术表达”的层面上，成为了可以直接适用著作权法的作品。第二，商标权保护。商标权保护是指将非物质文化遗产通过商标注册而获得保护的方式。如果该非物质文化遗产同时也是某地理标志，我们还可以申请证明商标或集体商标。例如，“周村烧饼”就同时受地理标志保护和商标制度保护。第三，专利保护模式。专利保护模式主要是针对非物质文化遗产中的有关自然界和宇宙的知识及实践，以及传统的手工艺技能。例如，各种农谚以及传统的农业技术、医疗知识等。第四，商业秘密保护模式。对于非物质文化遗产来说，有些手工艺技能具有保密性，尚未对社会公开。例如广东凉茶“王老吉”就是一种具有独特工艺、口味独特的配方性凉茶。这种独特的配方就是一种商业秘密，可以用商业秘密进行保护。而且商业秘密保护模式有其优点。即只要自力保密措施到位，就可以永远保密下去，不用担心保护期限的问题。对于非物质文化遗产不一定只能采取其中的一种模式进行保护。同时采取多种模式或许更有利。
（二）对现有知识产权制度进行修订
对现有知识产权制度进行修订的方式是指通过对一国现行的知识产权法律（著作权法、商标法、专利法等）进行局部的修订，比如在权利主体的群体性方面、权利客体的创造性方面以及权利申报的程序性方面进行适当的修改，进而使非物质文化遗产等传统知识符合现有的法律保护要求进而提供保护，这种方式无疑是是现实有效且低成本的。因为知识产权法律具有这方面的弹性与张度。虽然非物质文化遗产主要是历史上的产物，是已经公开的和过去的文化产物，但这并不能成为其不能融入现代知识产权规则的理由。最好的例子就是地理标志的保护。地理标志也是历史上形成的产品标志为何能受现代知识产权法的保护？这主要是因为在《与贸易有关的知识产权协定》制定过程中由于法国政府的坚持，为了照顾法国的利益而加入的。可见知识产权法律制度本身也是国际竞争中维护国家利益的有利武器。我国是历史文化大国，具有丰富的非物质文化遗产资源，我们应该充分利用知识产权法律制度的弹性与张力通过修订知识产权法规满足大量的非物质文化遗产等传统知识保护的需要。一些国家就修订了现有的知识产权制度。比如在美国，有关美国土著部落正式徽记的数据库阻止他人将这些徽记注册为商标。印度修改了其专利法案以澄清非物质文化遗产等传统知识在专利法中的地位。我国国家知识产权局也有一支由中医领域的专家组成的专利审查人员小组。 （三）利用专门制度
对一些有独特价值，特征性很强而无法纳入现有保护体系的非物质文化遗产领域，我们可以探索建立起专门的、针对性的保护制度。比如一些国家在现有的知识产权制度本身不足以保护非物质文化遗产等传统知识的情况下已经制定或正在制定保护非物质文化遗产等传统知识的单独适用制度。泰国制定了专门针对传统医药的特殊保护立法——《传统泰药保护法》（Thai Traditional Medicinal Intelligence Act）。现在普遍认为该法解除了泰国传统泰医药知识文献化的最大障碍，也为泰国在国际竞争中维护其传统泰医药知识权益奠定了基础，传统泰医药知识非法被他国占有使用的情形将大大减少。印度2000年制定了《生物多样性议案》（Draft Indian Biological Diversity Bill）。该法就印度的生物资源及相关知识的获取、申请知识产权以及利益分享等作出了详细规定。
三、我国非物质文化遗产的实施战略
文化遗产具有双重价值：一是存在价值，包括物质价值和研究、观赏的价值。二是经济价值。所以，我们既要注重对非物质文化遗产的保护，同时也要注重对它的利用。在利用中发展，在利用中创新，使非物质文化遗产能长期活态的延续下去。
（一）通过利用提升价值
非物质文化遗产是具有区域性特色的艺术表现形式，这种稀缺的特色在市场竞争中往往具有极大的价值。所以对非物质文化遗产的保护首先就是要赋予历史的、传统的非物质文化遗产以生命力，这种生命力主要体现在对其利用方面。可以说利用的过程就是不断提升其价值的过程。只有被广大人民群众所知悉、热爱才能够有生命力的不断传承下去。在对非物质文化遗产的利用方面已经有很多成功的例子。比如山东省潍坊市通过成功举办多届国际风筝会，把潍坊风筝打造成了一个具有极高知名度的国际品牌，风筝也成了潍坊市迈向国际社会的名片，有力地带动了潍坊市经济、文化的全面发展。可见，对非物质文化遗产进行科学合理的开发利用，不仅能让非物质文化遗产本身就有更广的知名度和强大的传承生命力，而且能实现文化、经济之间的相互促进和发展。
（二）文化为主，经济为辅
我们在对非物质文化遗产进行开发利用时，要坚持涵养、传承文化为主，发展经济为辅的原则。保护非物质文化遗产的目标价值应该放在首位的，这既是保护的本身目的，也是发展经济的基础。丧失了非物质文化遗产的本身特色，又如何来靠其发展经济。试想一个没有文化吸引力的地方，如何去吸引游人。这方面典型的例子就是丽江纳西族东巴文化。东巴文献被学者视为提供研究资料的“富矿”、“活化石”并于2003年入选《人类非物质文化遗产记忆名录》。这无疑为丽江大的发展注入了新的活力，但由于其后的发展经营中出现了过度商业化、同质化倾向，丽江古城及东巴文化的神秘性及人文气息正在逐渐丧失，深层文化内涵也在逐步减少，这种状况致使整个丽江市对外来游客越来越丧失了吸引。这是一个深刻的教训，我们在保护发展非物质文化的过程中一定要把文化保护放在第一位。
（三）建立非物质文化遗产传承人战略
歌谣、表演、礼仪、技能等非物质文化遗产不同于有形的物质文化遗产，人的因素在非物质文化遗产的保护过程中更加重要。因为它们的传承、创新、发展都离不开传承人自身的技巧与素质。建立国家层面的有经费保障、安心非物质文化遗产传承的传承人计划必不可少。只有这样才能使原本脆弱的非物质文化遗产延绵不绝且发扬光大。具體而言，我们应该对现存的非物质文化遗产进行分类梳理、分类保护。比如文化部把非物质文化遗产分为民间文学、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药等五大类进行保护并确定了国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。同时制定完善相关的法律规范，在已有的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》基础上进一步的修订完善各类传承人的认定标准，筛选出优秀合格的传承人；进一步的明确传承人在传承活动中的各类权利和义务，使其权益和责任更加具体；还要进一步提高对各类传承人的资助标准，使他们的传承获得有经费保障，免除后顾之忧。总之，我国珍贵且丰富的非物质文化遗产应通过传承人战略得到充分的保护与发展。
关键词 非物质文化遗产 保护原则 立法 实施
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.381
非物质文化遗产是指在特定区域中的团体或个人在长期的历史文化实践中生产、创造出的被视为文化遗产的各种口头传说、歌谣、表演、礼仪、技能等文化创新。我国历史悠久，人民智慧勤劳，历史长河中产生创造出了大量丰富的体现中华民族特有精神文化价值的各类非物质文化遗产。随着全球化、现代化、工业化进程的加快，一方面我国的文化创新越来越繁荣，另一方面却在非物质文化遗产保护方面有所缺失。比如大量的靠口头传承的歌谣、传说、技艺由于没有传承人而不断消失，还有一些非物质文化遗产因为没有传承规范而被随意的歪曲篡改，越来越没有历史民族特色。可见加强我国非物质文化遗产的保护已经刻不容缓，建立起非物质文化遗产保护的战略机制突显紧迫。
一、我国非物质文化遗产的保护原则
一切保护规则的确定，保护方案的实施都必须在战略原则的指导下进行，符合战略原则的要求。只有确立科学合理的非物质文化遗产保护基本原则，才能对其进行有效的保护。由于非物质文化遗产创造和传承的历史传承性，往往在确定其权利主体时很复杂。既要考虑对非物质文化遗产产生的贡献，也要考虑对其传承改良中所做的贡献；既要考虑单个的权利主体，又要考虑群体在其传承中的作用。同时，确认权利主体是保护和发展的前提，所以本文认为权利确认原则应该是我国非物质文化遗产保护的基本原则之一。权利确认原则是指非物质文化遗产的保护必须确认和尊重其创造者、传承者等利益相关人的权利。虽然非物质文化遗产由于具有地域性、群体性和历史性的特点，其权利主体的确定以及权利利益的分享机制可能会遇到一定的障碍。但这些障碍并不妨碍我们把权利原则作为非物质文化遗产保护战略的基本原则之一。反而应按此原则的要求形成权利确认的基本方法，确定创造者及传承者等权利主体，为以后的发展与保护奠定基础。可以说没有权利的确认就没有权利的保障，而没有权利保障的非物质文化遗产是不可能本原、活态的被传承下去的；发展原则应该是非物质文化遗产保护的第二个原则。发展原则主要是指非物质文化遗产在保护的基础上要进行时代化和市场化的改造，使之更具有时代特色和生命力。权利的确认与保护的最终目的是为了进一步发展。当今社会的文化需求正变得越来越精细化、特色化，不断的创新是包括非物质文化遗产在内的所有文化产品生存下去的根本。没有创新、没有时代感的文化产品的路会越来越窄，在市场的大门被关闭后的结局就是消亡。况且我国各类丰富的非物质文化遗产本来就是在不同历史时期经过勤劳智慧的劳动人民不断改良而逐步传承下来的。所以对非物质文化遗产我们要用发展的原则来对待它，使它们具有更强的生命力，被更多的文化需求者所欣赏、所接受。当然，发展并不意味着失去特色和大众化改造，小众本身也许就意味着特色。本文所谓的发展本质要求在于赋予传统的非物质文化遗产以生命力。丰富多彩的非物质文化遗产是我国各族人民在长期生产生活实践中创造出来的，是我国历史发展的见证，体现出了民族的精神和特色，这种带有深刻民族烙印的特色文化产品我们必须进行良好的保护、传承与发展。我们的非物质文化遗产战略原则必须反映出这种要求。
二、我国非物质文化遗产立法战略
传说、歌谣、表演、礼仪、技能等非物质文化遗产实际上也是对某种艺术的特色表达。这种表达本身就是属于知识产权制度的保护范围，所以我们讨论对对非物质文化遗产的保护不可能完全绕过现有的知识产权制度。只不过非物质文化遗产世代流传、不断变化，很多没有固定下来。对其知识产权的利用不可避免的会遇到这样的问题：谁是权利主体？权利客体是什么？如何利用行使权利？这都会对现有的知识产权制度提出挑战。
（一）利用现有的知识产权制度
我国目前已有的一些知识产权制度可以对相当一部分符合知识产权保护要求的非物质文化遗产进行保护。第一，著作权保护。非物质文化遗产等传统知识的第一类客体为民间文学艺术，對于这些民间文学艺术，因为其符合作品的保护条件，我们可以通过著作权制度来加以保护。例如，经过整理而成为文字作品的藏族史诗《格萨尔王传》已经不再停留在“民间文学艺术表达”的层面上，成为了可以直接适用著作权法的作品。第二，商标权保护。商标权保护是指将非物质文化遗产通过商标注册而获得保护的方式。如果该非物质文化遗产同时也是某地理标志，我们还可以申请证明商标或集体商标。例如，“周村烧饼”就同时受地理标志保护和商标制度保护。第三，专利保护模式。专利保护模式主要是针对非物质文化遗产中的有关自然界和宇宙的知识及实践，以及传统的手工艺技能。例如，各种农谚以及传统的农业技术、医疗知识等。第四，商业秘密保护模式。对于非物质文化遗产来说，有些手工艺技能具有保密性，尚未对社会公开。例如广东凉茶“王老吉”就是一种具有独特工艺、口味独特的配方性凉茶。这种独特的配方就是一种商业秘密，可以用商业秘密进行保护。而且商业秘密保护模式有其优点。即只要自力保密措施到位，就可以永远保密下去，不用担心保护期限的问题。对于非物质文化遗产不一定只能采取其中的一种模式进行保护。同时采取多种模式或许更有利。
（二）对现有知识产权制度进行修订
对现有知识产权制度进行修订的方式是指通过对一国现行的知识产权法律（著作权法、商标法、专利法等）进行局部的修订，比如在权利主体的群体性方面、权利客体的创造性方面以及权利申报的程序性方面进行适当的修改，进而使非物质文化遗产等传统知识符合现有的法律保护要求进而提供保护，这种方式无疑是是现实有效且低成本的。因为知识产权法律具有这方面的弹性与张度。虽然非物质文化遗产主要是历史上的产物，是已经公开的和过去的文化产物，但这并不能成为其不能融入现代知识产权规则的理由。最好的例子就是地理标志的保护。地理标志也是历史上形成的产品标志为何能受现代知识产权法的保护？这主要是因为在《与贸易有关的知识产权协定》制定过程中由于法国政府的坚持，为了照顾法国的利益而加入的。可见知识产权法律制度本身也是国际竞争中维护国家利益的有利武器。我国是历史文化大国，具有丰富的非物质文化遗产资源，我们应该充分利用知识产权法律制度的弹性与张力通过修订知识产权法规满足大量的非物质文化遗产等传统知识保护的需要。一些国家就修订了现有的知识产权制度。比如在美国，有关美国土著部落正式徽记的数据库阻止他人将这些徽记注册为商标。印度修改了其专利法案以澄清非物质文化遗产等传统知识在专利法中的地位。我国国家知识产权局也有一支由中医领域的专家组成的专利审查人员小组。 （三）利用专门制度
对一些有独特价值，特征性很强而无法纳入现有保护体系的非物质文化遗产领域，我们可以探索建立起专门的、针对性的保护制度。比如一些国家在现有的知识产权制度本身不足以保护非物质文化遗产等传统知识的情况下已经制定或正在制定保护非物质文化遗产等传统知识的单独适用制度。泰国制定了专门针对传统医药的特殊保护立法——《传统泰药保护法》（Thai Traditional Medicinal Intelligence Act）。现在普遍认为该法解除了泰国传统泰医药知识文献化的最大障碍，也为泰国在国际竞争中维护其传统泰医药知识权益奠定了基础，传统泰医药知识非法被他国占有使用的情形将大大减少。印度2000年制定了《生物多样性议案》（Draft Indian Biological Diversity Bill）。该法就印度的生物资源及相关知识的获取、申请知识产权以及利益分享等作出了详细规定。
三、我国非物质文化遗产的实施战略
文化遗产具有双重价值：一是存在价值，包括物质价值和研究、观赏的价值。二是经济价值。所以，我们既要注重对非物质文化遗产的保护，同时也要注重对它的利用。在利用中发展，在利用中创新，使非物质文化遗产能长期活态的延续下去。
（一）通过利用提升价值
非物质文化遗产是具有区域性特色的艺术表现形式，这种稀缺的特色在市场竞争中往往具有极大的价值。所以对非物质文化遗产的保护首先就是要赋予历史的、传统的非物质文化遗产以生命力，这种生命力主要体现在对其利用方面。可以说利用的过程就是不断提升其价值的过程。只有被广大人民群众所知悉、热爱才能够有生命力的不断传承下去。在对非物质文化遗产的利用方面已经有很多成功的例子。比如山东省潍坊市通过成功举办多届国际风筝会，把潍坊风筝打造成了一个具有极高知名度的国际品牌，风筝也成了潍坊市迈向国际社会的名片，有力地带动了潍坊市经济、文化的全面发展。可见，对非物质文化遗产进行科学合理的开发利用，不仅能让非物质文化遗产本身就有更广的知名度和强大的传承生命力，而且能实现文化、经济之间的相互促进和发展。
（二）文化为主，经济为辅
我们在对非物质文化遗产进行开发利用时，要坚持涵养、传承文化为主，发展经济为辅的原则。保护非物质文化遗产的目标价值应该放在首位的，这既是保护的本身目的，也是发展经济的基础。丧失了非物质文化遗产的本身特色，又如何来靠其发展经济。试想一个没有文化吸引力的地方，如何去吸引游人。这方面典型的例子就是丽江纳西族东巴文化。东巴文献被学者视为提供研究资料的“富矿”、“活化石”并于2003年入选《人类非物质文化遗产记忆名录》。这无疑为丽江大的发展注入了新的活力，但由于其后的发展经营中出现了过度商业化、同质化倾向，丽江古城及东巴文化的神秘性及人文气息正在逐渐丧失，深层文化内涵也在逐步减少，这种状况致使整个丽江市对外来游客越来越丧失了吸引。这是一个深刻的教训，我们在保护发展非物质文化的过程中一定要把文化保护放在第一位。
（三）建立非物质文化遗产传承人战略
歌谣、表演、礼仪、技能等非物质文化遗产不同于有形的物质文化遗产，人的因素在非物质文化遗产的保护过程中更加重要。因为它们的传承、创新、发展都离不开传承人自身的技巧与素质。建立国家层面的有经费保障、安心非物质文化遗产传承的传承人计划必不可少。只有这样才能使原本脆弱的非物质文化遗产延绵不绝且发扬光大。具體而言，我们应该对现存的非物质文化遗产进行分类梳理、分类保护。比如文化部把非物质文化遗产分为民间文学、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药等五大类进行保护并确定了国家级非物质文化遗产项目代表性传承人。同时制定完善相关的法律规范，在已有的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》基础上进一步的修订完善各类传承人的认定标准，筛选出优秀合格的传承人；进一步的明确传承人在传承活动中的各类权利和义务，使其权益和责任更加具体；还要进一步提高对各类传承人的资助标准，使他们的传承获得有经费保障，免除后顾之忧。总之，我国珍贵且丰富的非物质文化遗产应通过传承人战略得到充分的保护与发展。