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摘要商标是维系特许经营生存与发展的根本,成功的特许经营企业,必须有全方位的商标策略。本文指出特许企业应树立现代品牌战略意识,重视品牌的管理与运作,合理应用商标设计策略、商标注册策略、商标使用许可策略,及时有效地处理商标权法律纠纷,维护特许品牌形象。
关键词特许经营 商标 显著性
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-127-02
一、特许经营企业初创阶段的商标运作策略
(一)商标设计注重显著性与识别性
特许商标不仅仅是区别商品或服务的来源,更是品质的保证。作为特许人,要扩大特许体系,必须拥有一个较高知名度的品牌。一个良好的品牌形象的形成,首先必须有一个便于消费者识别并能与其他商标区别开来的商标设计。就如何选用与设计特许经营商标问题,肖朝阳律师认为“商标设计过程要立足独创性、着眼显著性”。作为商标法的核心概念,商标显著性是商标获得注册的不可缺失之要件和“固有之属性”,其含义就是一个商标所必须具有的区分特定商品或者服务的“特别性与甄别力”。
商标的显著性是商标获准注册的法定条件。一个拥有显著性的特许商标所标识的商品或服务在同类商品或服务中就能突出醒目,给人以强烈印象,便于消费者识别、记忆,同时也有利于企业广告与宣传,帮助企业迅速吸引加盟商以打开、占领市场,增强企业竞争力。
特许商标的显著性与一般商标的显著性一样,存在显著性强弱之别。由于商标显著性之强弱差异,特许企业选用不同的特许商标在商标注册、保护范围和侵权认定方面的商标权保护也必然存有差异。商标注册方面,具有独创性的臆造、任意和暗示的特许商标可以直接获得注册。而如果商标是属于叙述商标类型,那么该商标则需要经过长时间使用与积累在具有显著性后才能获得注册。因此,叙述性商标显著性弱,不宜作为特许商标。商标权保护方面,特许商标显著性之强弱与商标权保护范围成正比。商标越显著,混淆可能性就越大。根据商标权保护的基本原理,只要具有混淆可能就应当对商标进行保护。所以,由于独创性的特许商标之间以及特许商标与一般商标之间混淆的可能性较大,其获得法律保护范围自然较大。同理,显著性强的特许商标专用权更能获得法律保护还表现在商标侵权认定方面。由于这种特许商标与其他商标之间的差别和混淆较为明显,其侵害认定自然更为容易。对显著性强的独创特许商标而言,因混淆而提起商标侵权诉讼,其胜诉的概率自然要大得多。
(二)及时注册获得保护
《商标法》确立的商标权保护原则以商标注册为前提,且根据《商业特许经营管理条例》第三条和第二十二条第三项之规定,特许商标应为注册商标。而商标没有注册就涉足特许经营的现象在我国十分普遍。如曾经在北京、西安、济南等地火爆一时的“馋嘴鸭”,如今已从市场上消失。此外,大量的“中华老字号”由于没有注册,又没能被认定为驰名商标,或由于历史原因即便在注册获得商标权后仍无法完全独占使用该商标(其他使用人在法定区域仍能合理使用)。因此,频频出现多个地方、多个企业同时使用或争夺“老字号”冠名权的现象。许多特许企业和受许人在面对“张小泉”满街走、“王麻子”漫天飞处境时却是“束手无策”。这些“中华老字号”在发展特许经营道路上显得颇为艰难。
法律规定注册商标在不损害他人合法在先权利和恶意抢注他人已经使用并具有一定影响的商标之外,可以对抗任何其他未注册商标、在后申请注册的商标和实际使用而未注册的商标。那么,特许企业取得特许商标注册后,就将使特许企业的商标专用权和许可使用权得到有效的法律保护。因此,商标注册是特许企业获得特许商标权法律保护的前提,是企业防止特许商标被他人抢注和侵权(如冒用或仿冒)的有效手段,是取得特许商标权保护的第一步。
二、商标特许策略
(一)慎重商标许可使用,避免滥用
特许经营是实施低成本扩张和创立驰名商标的有效法律途径。然而,在实际商业运作中,特许人若滥用商标使用许可,终将损害特许体系的商业信誉。正如吴汉东教授所言:“特许经营在法律上表现为一种特许者与加盟者之间的契约关系,但在经济本质上,它更是一种一损俱损、一荣俱荣的合作关系。”若想保证整个特许体系完全成功,特许前的审查工作必不可少。对受许人的审查主要包括主体资格、商业信誉和履约能力审查。主体资格审查包括受许人是否具有法人资格,是否为独立的依法登记的经济实体或其他经营组织,具体签订人是否具有法人代表资格或合法的授权承办人、代理人资格。通过对主体资格的审查来确认受许人的权利能力和行为能力,确保合同签订后的法律约束力。商业资信审查包括受许人组织的人员素质、办公条件、信誉状况、自然条件、社会形象、资金状况、合同履约率以及发展前景等等。实践中可采用资料审查或实地调查方式,也可到工商机关等相关管理部门调取档案了解受许人的资信状况。受许人的履约能力审查内容主要体现在财务状况、生产工艺、机器设备、技术状况等方面,同时通过调查了解受许人的需求动机,是否存有借特许品牌推销其质量低劣的商品或服务。
(二)准确选择商标许可类型
商标许可无非是三种方式:普通许可、排他许可和独占许可。特许经营多数采用独占许可方式。采用独占许可之目的是严格划分市场区域,保证受许人的利益而使得受许人更乐意于加盟特许体系。当然,现实生活中亦有少数特许体系采用普许可方式,典型的就是柯达冲印店,同一区域同一时间内有多家柯达冲印加盟店同时经营同时竞争。
特许企业从事特许经营活动时,必须考虑其发展经营目的,以决定是实施独占许可还是他许可类型。如果特许企业是以占领市场为目的,可能采取普通许可的方式比较好,这样可以迅速地扩大市场份额。如果考虑提高市场知名度,可能会排他许可好一些。而独占许可则属于保守发展的方式。特许体系前期一般多采用独占许可方式以吸引受许人更乐于加盟特许体系。但是随着市场发展和变化越来越快,加之特许经营合同期限长,完全采用独占许可方式,会限制特许企业发展和错失发展良机。所以,笔者建议特许企业采用限制型独占许可方式,即通过特许经营合同或商标使用许可合同,对独占许可方式进行有条件的保留。例如在合同中约定为:特许总部未经受许人同意不得在受许人加盟店半径500米(直径1公里)范围内自己或让第三者经营特许人店铺。
(三)签订内容完备的商标使用许可合同
国内特许经营企业运用法律水平低最为直观的反映就是特许经营合同或商标使用许可合同的制定。大多数特许企业一般只与受许人签订一份特许经营合同,有关商标使用许可内容仅仅在特许经营合同中以若干条款的形式进行约定。这种方式明显存在较大的法律风险。鉴于此,特许企业应尽可能单独签订商标使用许可合同,并特别注意以下内容:
1.特别设定特许企业品质监督权及实施方式。如详细规定特许产品或服务的配方、程式、原料以及其他质量标准,并将该质量标准作为特许经营合同或商标使用许可合同的附件,与合同构成不可分割的组成部分。
2.设定受许人特许商标使用义务,要求受许人在特许经营过程中,自始至终只能使用特许人授权其使用的商标,未经特许人书面核准同意不得擅自使用其他任何商标,且特许商标一般应限于特许业务,未经特许人书面同意不得将该商标用于特许业务无关的商品或服务上;受许人未经特许人同意,不得将该商标作为其企业名称或商号的一部分使用,不得与第三人就许可商标再签订使用许可合同。
3.设定受许人商标侵权损害赔偿诉讼权利与义务。具体可以约定如下:(1)获悉任何第三方有侵犯商标权益的行为,受许人有义务立刻通知特许人,并按照特许人的指示或授权,在特许人愿意支付有关诉讼费用的前提下提起诉讼。(2)如发生许可商标侵权事宜,许可人负责向有关部门投诉或起诉,被许可人应当协助查明事实。
三、特许商标侵权救济与商标维护策略
(一)特许商标侵权行为收集与监控
特许经营中遇到最多的问题就是商标侵权问题,究其原因,主要是因为特许经营连锁加盟遍及全国甚至全球各地,而侵权行为随时随地均有可能出现。为了便于及时发现商标侵权行为或不正当竞争行为,特许企业首先是要建立健全商标监视机构,设置专门的商标监视机构和人员,做好经常性的市场调查,具体包括以下几点:一是与工商局经济检查大队、海关等行政管理部门保持密切联系,做好商标侵权状况的调查,做到“早发现、早处理”。二是通过合同约定受许人的商标侵权行为报告义务与监控义务,将受许人纳入维权主体中来,通过遍及全国各地的销售网络及时发现商标侵权行为并做好证据收集。三是将消费者纳入侵权行为监视的主要力量,主动向社会和消费者介绍辨认真假商标标识的知识,建立举报奖励制度,对于举报侵权行为查证属实的,给予一定额度奖励,以此鼓励消费者举报侵犯商标权行为。
(二)特许商标侵权救济措施灵活选用
在发生商标侵权行为后,特许企业应当注意适用救济措施,迅速、有效、低成本的打击侵权和不正当竞争行为以维护自身合法权益。一要注意及时采取救济措施,防止侵犯商标权行为造成更大的损害。有的企业为了获得更多的损害赔偿,在获知被告侵权使用事实后,故意延迟对被告的侵权诉讼。这种策略虽然没有违法,在有些情况下也能达到目的。但如果超过诉讼时效或侵权商品的质量较差,使用这种策略将带来无法估量的损害。二要注意适用有效的救济措施。采用行政救济手段能够较为迅速的制止侵权行为,同时有效解决被侵权人对商标侵权行为“举证难”的问题。但如果要主张赔偿损失则应向人民法院提起民事赔偿诉讼更有效。三要注意侵犯商标权行为的调查取证,为进行民事诉讼做准备。周密调查、全面收集证据材料是特许企业商标维权的重要前提和保障。特许企业和受许人在发现有侵权行为时,应当充分利用各种调查资源,采取多种灵活的调查方式获取准确信息。这些信息包括:侵权行为人、侵权具体形式、他人侵权的商标标识、销售相同或类似商品或服务、商品销售地区及销售量等。四要善于运用临时救济措施。为防止任何延误给特许企业和受许人造成不可弥补的损害或证据灭失,特许企业作为商标注册人可以向法院申请采取临时措施,包括证据保全、财产保全;特别是可以证明他人正在实施或即将实施侵权行为的,可以申请“诉前禁令”,即在起诉前向人民法院申请采取禁令停止有关行为。
(三)防止商标淡化
商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。特许经营实际上就是“借壳下蛋”,如果监控制约机制没跟上,被许可人或第三人很容易做出商标淡化的行为,甚至直接侵害特许人的商标专用权。针对特定商标淡化行为,特许人可以采取下列反淡化保护措施:一是商标设计强调独创性,设计显著性强的臆造商标、暗示商标和任意商标。二是争创驰名商标。相关国际公约及我国《商标法》都强调了对驰名商标的特殊保护。注册商标一旦被认定为驰名商标,将得到比普通注册商标大得多的保护。特许经营模式有利于创造符合《商标法》所规定的驰名商标的认定条件。当今世界上经营最成功的大型跨国特许经营企业所使用的商标几乎都是驰名商标,这为我们提供了一个很好的范例。三是注册联合防御和防御商标。通过在不同类别的商品或服务上注册若干相同的商标或者在同一种或类似商品上注册若干个近似的商标,可以有效禁止他人使用或注册与主商标相近似的商标,或者不同类别的商品或服务上使用与其相同的商标,防止商标显著性的淡化。
参考文献:
[1]肖朝阳.如何签订特许经营合同.中信出版社.2004.
[2]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社.2006.
[3]张昕.商标显著性的基本理论分析.中华商标.2009(2).
关键词特许经营 商标 显著性
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-127-02
一、特许经营企业初创阶段的商标运作策略
(一)商标设计注重显著性与识别性
特许商标不仅仅是区别商品或服务的来源,更是品质的保证。作为特许人,要扩大特许体系,必须拥有一个较高知名度的品牌。一个良好的品牌形象的形成,首先必须有一个便于消费者识别并能与其他商标区别开来的商标设计。就如何选用与设计特许经营商标问题,肖朝阳律师认为“商标设计过程要立足独创性、着眼显著性”。作为商标法的核心概念,商标显著性是商标获得注册的不可缺失之要件和“固有之属性”,其含义就是一个商标所必须具有的区分特定商品或者服务的“特别性与甄别力”。
商标的显著性是商标获准注册的法定条件。一个拥有显著性的特许商标所标识的商品或服务在同类商品或服务中就能突出醒目,给人以强烈印象,便于消费者识别、记忆,同时也有利于企业广告与宣传,帮助企业迅速吸引加盟商以打开、占领市场,增强企业竞争力。
特许商标的显著性与一般商标的显著性一样,存在显著性强弱之别。由于商标显著性之强弱差异,特许企业选用不同的特许商标在商标注册、保护范围和侵权认定方面的商标权保护也必然存有差异。商标注册方面,具有独创性的臆造、任意和暗示的特许商标可以直接获得注册。而如果商标是属于叙述商标类型,那么该商标则需要经过长时间使用与积累在具有显著性后才能获得注册。因此,叙述性商标显著性弱,不宜作为特许商标。商标权保护方面,特许商标显著性之强弱与商标权保护范围成正比。商标越显著,混淆可能性就越大。根据商标权保护的基本原理,只要具有混淆可能就应当对商标进行保护。所以,由于独创性的特许商标之间以及特许商标与一般商标之间混淆的可能性较大,其获得法律保护范围自然较大。同理,显著性强的特许商标专用权更能获得法律保护还表现在商标侵权认定方面。由于这种特许商标与其他商标之间的差别和混淆较为明显,其侵害认定自然更为容易。对显著性强的独创特许商标而言,因混淆而提起商标侵权诉讼,其胜诉的概率自然要大得多。
(二)及时注册获得保护
《商标法》确立的商标权保护原则以商标注册为前提,且根据《商业特许经营管理条例》第三条和第二十二条第三项之规定,特许商标应为注册商标。而商标没有注册就涉足特许经营的现象在我国十分普遍。如曾经在北京、西安、济南等地火爆一时的“馋嘴鸭”,如今已从市场上消失。此外,大量的“中华老字号”由于没有注册,又没能被认定为驰名商标,或由于历史原因即便在注册获得商标权后仍无法完全独占使用该商标(其他使用人在法定区域仍能合理使用)。因此,频频出现多个地方、多个企业同时使用或争夺“老字号”冠名权的现象。许多特许企业和受许人在面对“张小泉”满街走、“王麻子”漫天飞处境时却是“束手无策”。这些“中华老字号”在发展特许经营道路上显得颇为艰难。
法律规定注册商标在不损害他人合法在先权利和恶意抢注他人已经使用并具有一定影响的商标之外,可以对抗任何其他未注册商标、在后申请注册的商标和实际使用而未注册的商标。那么,特许企业取得特许商标注册后,就将使特许企业的商标专用权和许可使用权得到有效的法律保护。因此,商标注册是特许企业获得特许商标权法律保护的前提,是企业防止特许商标被他人抢注和侵权(如冒用或仿冒)的有效手段,是取得特许商标权保护的第一步。
二、商标特许策略
(一)慎重商标许可使用,避免滥用
特许经营是实施低成本扩张和创立驰名商标的有效法律途径。然而,在实际商业运作中,特许人若滥用商标使用许可,终将损害特许体系的商业信誉。正如吴汉东教授所言:“特许经营在法律上表现为一种特许者与加盟者之间的契约关系,但在经济本质上,它更是一种一损俱损、一荣俱荣的合作关系。”若想保证整个特许体系完全成功,特许前的审查工作必不可少。对受许人的审查主要包括主体资格、商业信誉和履约能力审查。主体资格审查包括受许人是否具有法人资格,是否为独立的依法登记的经济实体或其他经营组织,具体签订人是否具有法人代表资格或合法的授权承办人、代理人资格。通过对主体资格的审查来确认受许人的权利能力和行为能力,确保合同签订后的法律约束力。商业资信审查包括受许人组织的人员素质、办公条件、信誉状况、自然条件、社会形象、资金状况、合同履约率以及发展前景等等。实践中可采用资料审查或实地调查方式,也可到工商机关等相关管理部门调取档案了解受许人的资信状况。受许人的履约能力审查内容主要体现在财务状况、生产工艺、机器设备、技术状况等方面,同时通过调查了解受许人的需求动机,是否存有借特许品牌推销其质量低劣的商品或服务。
(二)准确选择商标许可类型
商标许可无非是三种方式:普通许可、排他许可和独占许可。特许经营多数采用独占许可方式。采用独占许可之目的是严格划分市场区域,保证受许人的利益而使得受许人更乐意于加盟特许体系。当然,现实生活中亦有少数特许体系采用普许可方式,典型的就是柯达冲印店,同一区域同一时间内有多家柯达冲印加盟店同时经营同时竞争。
特许企业从事特许经营活动时,必须考虑其发展经营目的,以决定是实施独占许可还是他许可类型。如果特许企业是以占领市场为目的,可能采取普通许可的方式比较好,这样可以迅速地扩大市场份额。如果考虑提高市场知名度,可能会排他许可好一些。而独占许可则属于保守发展的方式。特许体系前期一般多采用独占许可方式以吸引受许人更乐于加盟特许体系。但是随着市场发展和变化越来越快,加之特许经营合同期限长,完全采用独占许可方式,会限制特许企业发展和错失发展良机。所以,笔者建议特许企业采用限制型独占许可方式,即通过特许经营合同或商标使用许可合同,对独占许可方式进行有条件的保留。例如在合同中约定为:特许总部未经受许人同意不得在受许人加盟店半径500米(直径1公里)范围内自己或让第三者经营特许人店铺。
(三)签订内容完备的商标使用许可合同
国内特许经营企业运用法律水平低最为直观的反映就是特许经营合同或商标使用许可合同的制定。大多数特许企业一般只与受许人签订一份特许经营合同,有关商标使用许可内容仅仅在特许经营合同中以若干条款的形式进行约定。这种方式明显存在较大的法律风险。鉴于此,特许企业应尽可能单独签订商标使用许可合同,并特别注意以下内容:
1.特别设定特许企业品质监督权及实施方式。如详细规定特许产品或服务的配方、程式、原料以及其他质量标准,并将该质量标准作为特许经营合同或商标使用许可合同的附件,与合同构成不可分割的组成部分。
2.设定受许人特许商标使用义务,要求受许人在特许经营过程中,自始至终只能使用特许人授权其使用的商标,未经特许人书面核准同意不得擅自使用其他任何商标,且特许商标一般应限于特许业务,未经特许人书面同意不得将该商标用于特许业务无关的商品或服务上;受许人未经特许人同意,不得将该商标作为其企业名称或商号的一部分使用,不得与第三人就许可商标再签订使用许可合同。
3.设定受许人商标侵权损害赔偿诉讼权利与义务。具体可以约定如下:(1)获悉任何第三方有侵犯商标权益的行为,受许人有义务立刻通知特许人,并按照特许人的指示或授权,在特许人愿意支付有关诉讼费用的前提下提起诉讼。(2)如发生许可商标侵权事宜,许可人负责向有关部门投诉或起诉,被许可人应当协助查明事实。
三、特许商标侵权救济与商标维护策略
(一)特许商标侵权行为收集与监控
特许经营中遇到最多的问题就是商标侵权问题,究其原因,主要是因为特许经营连锁加盟遍及全国甚至全球各地,而侵权行为随时随地均有可能出现。为了便于及时发现商标侵权行为或不正当竞争行为,特许企业首先是要建立健全商标监视机构,设置专门的商标监视机构和人员,做好经常性的市场调查,具体包括以下几点:一是与工商局经济检查大队、海关等行政管理部门保持密切联系,做好商标侵权状况的调查,做到“早发现、早处理”。二是通过合同约定受许人的商标侵权行为报告义务与监控义务,将受许人纳入维权主体中来,通过遍及全国各地的销售网络及时发现商标侵权行为并做好证据收集。三是将消费者纳入侵权行为监视的主要力量,主动向社会和消费者介绍辨认真假商标标识的知识,建立举报奖励制度,对于举报侵权行为查证属实的,给予一定额度奖励,以此鼓励消费者举报侵犯商标权行为。
(二)特许商标侵权救济措施灵活选用
在发生商标侵权行为后,特许企业应当注意适用救济措施,迅速、有效、低成本的打击侵权和不正当竞争行为以维护自身合法权益。一要注意及时采取救济措施,防止侵犯商标权行为造成更大的损害。有的企业为了获得更多的损害赔偿,在获知被告侵权使用事实后,故意延迟对被告的侵权诉讼。这种策略虽然没有违法,在有些情况下也能达到目的。但如果超过诉讼时效或侵权商品的质量较差,使用这种策略将带来无法估量的损害。二要注意适用有效的救济措施。采用行政救济手段能够较为迅速的制止侵权行为,同时有效解决被侵权人对商标侵权行为“举证难”的问题。但如果要主张赔偿损失则应向人民法院提起民事赔偿诉讼更有效。三要注意侵犯商标权行为的调查取证,为进行民事诉讼做准备。周密调查、全面收集证据材料是特许企业商标维权的重要前提和保障。特许企业和受许人在发现有侵权行为时,应当充分利用各种调查资源,采取多种灵活的调查方式获取准确信息。这些信息包括:侵权行为人、侵权具体形式、他人侵权的商标标识、销售相同或类似商品或服务、商品销售地区及销售量等。四要善于运用临时救济措施。为防止任何延误给特许企业和受许人造成不可弥补的损害或证据灭失,特许企业作为商标注册人可以向法院申请采取临时措施,包括证据保全、财产保全;特别是可以证明他人正在实施或即将实施侵权行为的,可以申请“诉前禁令”,即在起诉前向人民法院申请采取禁令停止有关行为。
(三)防止商标淡化
商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。特许经营实际上就是“借壳下蛋”,如果监控制约机制没跟上,被许可人或第三人很容易做出商标淡化的行为,甚至直接侵害特许人的商标专用权。针对特定商标淡化行为,特许人可以采取下列反淡化保护措施:一是商标设计强调独创性,设计显著性强的臆造商标、暗示商标和任意商标。二是争创驰名商标。相关国际公约及我国《商标法》都强调了对驰名商标的特殊保护。注册商标一旦被认定为驰名商标,将得到比普通注册商标大得多的保护。特许经营模式有利于创造符合《商标法》所规定的驰名商标的认定条件。当今世界上经营最成功的大型跨国特许经营企业所使用的商标几乎都是驰名商标,这为我们提供了一个很好的范例。三是注册联合防御和防御商标。通过在不同类别的商品或服务上注册若干相同的商标或者在同一种或类似商品上注册若干个近似的商标,可以有效禁止他人使用或注册与主商标相近似的商标,或者不同类别的商品或服务上使用与其相同的商标,防止商标显著性的淡化。
参考文献:
[1]肖朝阳.如何签订特许经营合同.中信出版社.2004.
[2]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社.2006.
[3]张昕.商标显著性的基本理论分析.中华商标.2009(2).