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摘 要：现行法律对非法证据排除的规定十分模糊，导致同案不同裁判标准，极易给司法公正和权威蒙上阴影。本文着墨于非法证据认定和例外的探究，但求为证据排除规则统一有所裨益。
关键词：非法证据；善意例外；不得已例外；必然取得例外
一、非法证据的认定标准
学术界对证据合法性的主流观点是：证据的合法性是指证据的形式以及证据的收集和审查都合乎法律规定。笔者认为，证据表现形式不应该作为合法性的判断内容。证据形成于争议案件发生之时，除了法定证据种类，以其他形式种类存在，都是合理的。证据形式不应该成为证据合法性要件，阻碍证据进入诉讼。缺少证据形式要件，应该视为“瑕疵证据”，不影响其证据能力。但是作为民事诉讼中的证据收集程序，应该具备合法性。将经过法定程序审查作为合法性的内容也没必要。对证据的审查是人民法院的审判行为之一，是判断合法性的行为，不是被判断的对象。所以本文讨论的非法证据就是仅仅指民事诉讼中违反法定程序收集的证据资料。
我国现行民诉法律以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。以这种低门槛非法证据定义，在个案里可能会侵蚀实体正义。笔者以为，有些证据受对方控制难以获取，只有“严重”侵害他人权益和违反法律禁止性规定的方式取证，才应被排除。取证人轻微的侵害他人权益，但为了保护自己更大的权益的，两者衡量，不宜将证据排除。“严重”是指取证手段严重违法、情节恶劣，给他人或国家合法权益造成严重后果，并且取证人有违法故意。违反法律禁止性规定包括违反宪法、民事实体法律、民事诉讼法以及其他相关部门法律规章。严重侵权包括两种情况：一是直接侵害案件相关人合法权益，如偷拍录像，秘密窃听侵害隐私权；二是虽然没有直接侵害案件相关人合法权益，但是严重违反法律禁止性规定，如违规泄露国家秘密。
王利明教授认为非法证据的认定有几类情况：第一，以刑事犯罪的方法或手段取得的；第二，以违背法律禁止性规定的方法或手段取得的；第三，以违背社会伦理道德、善良习俗的方法或手段取得的；第四，负有提交证据义务的一方当事人，在诉讼期间，主观上存在故意或因重大过失而未提出的。笔者认为第一、二类证据属于同一类型，即严重侵权或违反法律禁止性规定；第三种标准过于严格，如公共场合偷拍、私自录音属于违反道德行为，但却不宜一律排除。第四类证据不宜认定为非法证据，实践中，一审当事人处于保护自己利益没有提交证据，在二审或是再审中又提出的证据，仍然是合法有效的证据。但是行为人刻意隐瞒、销毁证据，情节严重，依法构成其他违法犯罪行为的另行处理。所以本文将非法证据分为严重侵害他人合法权益和严重违反法律禁止性规定两类。
二、非法证据排除的例外
非法证据危害程序正义，有损法律稳定和威严，应该被排除，但是不能绝对被排除。基于发现案件真相与实现程序公正的平衡，司法者在自由裁量是否排除某一证据时，可以引入利益衡量机制，将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害进行对照比较，将非法取证行为的破坏性、案件的重要性、证据的关键性进行对照，从而判断何种权益更值得优先保护。我国民事诉讼非法证据排除应借鉴大陆法系原则性与灵活性的做法，采取相对排除原则，以严重侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定为原则，考虑个案取证情节性质，在排除的原则上可以设置几种例外：
第一，善意例外，取证人不知道其取证的手段违法，即不存在违法取证的故意；第二，不得已例外，如果在紧急情况下，不采取非法手段取得证据，证据将灭失或被破坏的，应当采纳；第三，必然取得例外，非法收集的资料通过其他合法渠道也必然能够取得，则非法收集的证据仍可被采纳。对于采取非法手段获得线索，利用该线索用合法手段获取的证据是否属于例外？这在理论界有分歧。笔者赞成“毒树之果”应加以排除，否则容易形成一条难以控制的非法获取线索取证的通道。
根据前述，为了将非法证据认定排除标准明文化，笔者建议，在立法修正上可以采取增加一款作为《民事诉讼法》第六十五条之二：
以严重侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。但是下列几种情形除外：①行为人不具有违法的故意；②情况紧急，迫不得已收集的证据；③证据通过其他合法渠道也必然能够取得。
为简洁呈现非法证据排除如何运用，笔者运用法律公式的概念，将非法证据排除标准转化为如下公式：
（严重侵权∩?A）∪（严重违法∩?A）=非法证据排除
其中，A=无违法的故意∪不得已∪必然取得，A为非法证据排除的例外条件。这一公式将非法证据排除情形一目了然地展示出来，容易为司法者掌握。
三、非法证据规则适用案例解析
案例A：离婚诉讼案件中，原告为了获取丈夫与第三者有婚外情证据，在自己的住宅安装了针孔监视器，后来监视器将丈夫与第三者偷情的事实拍录下来。在诉讼中，法院认为监视器是安装在原告自己的住宅中的，原告是为了维护自己的合法利益不得不采取这种做法的，拍录地点是自己住宅，因而该视听资料是合法证据。
案例B：离婚案例中，原告起诉妻子要求离婚。妻子得知原告丈夫与某女在该女子家种居住后，伺机将针孔摄像机放置于该女子家中，后摄像机拍摄到原告与该女子通奸画面。法院在对该案件审理中对偷录的视听资料予以排除，因为取证人的行为已经严重侵害了该女子的隐私权。
可见，司法实践中对偷拍视听资料合法性认定并非采取一刀切的做法，而是依据偷拍的动机，偷拍地点，偷拍是否严重侵害他人合法权益，综合衡量而定。案例A侵害他人隐私行为是由于不得已，具备A，不符合（严重侵权∩?A），也不符合（严重违法∩?A）。案例B则符合（严重侵权∩?A），属于应当排除的证据。
参考文献：
[1]江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第505页
[2]王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》，2004年第1期，第35页
[3]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》，2002年第6期
关键词：非法证据；善意例外；不得已例外；必然取得例外
一、非法证据的认定标准
学术界对证据合法性的主流观点是：证据的合法性是指证据的形式以及证据的收集和审查都合乎法律规定。笔者认为，证据表现形式不应该作为合法性的判断内容。证据形成于争议案件发生之时，除了法定证据种类，以其他形式种类存在，都是合理的。证据形式不应该成为证据合法性要件，阻碍证据进入诉讼。缺少证据形式要件，应该视为“瑕疵证据”，不影响其证据能力。但是作为民事诉讼中的证据收集程序，应该具备合法性。将经过法定程序审查作为合法性的内容也没必要。对证据的审查是人民法院的审判行为之一，是判断合法性的行为，不是被判断的对象。所以本文讨论的非法证据就是仅仅指民事诉讼中违反法定程序收集的证据资料。
我国现行民诉法律以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。以这种低门槛非法证据定义，在个案里可能会侵蚀实体正义。笔者以为，有些证据受对方控制难以获取，只有“严重”侵害他人权益和违反法律禁止性规定的方式取证，才应被排除。取证人轻微的侵害他人权益，但为了保护自己更大的权益的，两者衡量，不宜将证据排除。“严重”是指取证手段严重违法、情节恶劣，给他人或国家合法权益造成严重后果，并且取证人有违法故意。违反法律禁止性规定包括违反宪法、民事实体法律、民事诉讼法以及其他相关部门法律规章。严重侵权包括两种情况：一是直接侵害案件相关人合法权益，如偷拍录像，秘密窃听侵害隐私权；二是虽然没有直接侵害案件相关人合法权益，但是严重违反法律禁止性规定，如违规泄露国家秘密。
王利明教授认为非法证据的认定有几类情况：第一，以刑事犯罪的方法或手段取得的；第二，以违背法律禁止性规定的方法或手段取得的；第三，以违背社会伦理道德、善良习俗的方法或手段取得的；第四，负有提交证据义务的一方当事人，在诉讼期间，主观上存在故意或因重大过失而未提出的。笔者认为第一、二类证据属于同一类型，即严重侵权或违反法律禁止性规定；第三种标准过于严格，如公共场合偷拍、私自录音属于违反道德行为，但却不宜一律排除。第四类证据不宜认定为非法证据，实践中，一审当事人处于保护自己利益没有提交证据，在二审或是再审中又提出的证据，仍然是合法有效的证据。但是行为人刻意隐瞒、销毁证据，情节严重，依法构成其他违法犯罪行为的另行处理。所以本文将非法证据分为严重侵害他人合法权益和严重违反法律禁止性规定两类。
二、非法证据排除的例外
非法证据危害程序正义，有损法律稳定和威严，应该被排除，但是不能绝对被排除。基于发现案件真相与实现程序公正的平衡，司法者在自由裁量是否排除某一证据时，可以引入利益衡量机制，将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害进行对照比较，将非法取证行为的破坏性、案件的重要性、证据的关键性进行对照，从而判断何种权益更值得优先保护。我国民事诉讼非法证据排除应借鉴大陆法系原则性与灵活性的做法，采取相对排除原则，以严重侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定为原则，考虑个案取证情节性质，在排除的原则上可以设置几种例外：
第一，善意例外，取证人不知道其取证的手段违法，即不存在违法取证的故意；第二，不得已例外，如果在紧急情况下，不采取非法手段取得证据，证据将灭失或被破坏的，应当采纳；第三，必然取得例外，非法收集的资料通过其他合法渠道也必然能够取得，则非法收集的证据仍可被采纳。对于采取非法手段获得线索，利用该线索用合法手段获取的证据是否属于例外？这在理论界有分歧。笔者赞成“毒树之果”应加以排除，否则容易形成一条难以控制的非法获取线索取证的通道。
根据前述，为了将非法证据认定排除标准明文化，笔者建议，在立法修正上可以采取增加一款作为《民事诉讼法》第六十五条之二：
以严重侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。但是下列几种情形除外：①行为人不具有违法的故意；②情况紧急，迫不得已收集的证据；③证据通过其他合法渠道也必然能够取得。
为简洁呈现非法证据排除如何运用，笔者运用法律公式的概念，将非法证据排除标准转化为如下公式：
（严重侵权∩?A）∪（严重违法∩?A）=非法证据排除
其中，A=无违法的故意∪不得已∪必然取得，A为非法证据排除的例外条件。这一公式将非法证据排除情形一目了然地展示出来，容易为司法者掌握。
三、非法证据规则适用案例解析
案例A：离婚诉讼案件中，原告为了获取丈夫与第三者有婚外情证据，在自己的住宅安装了针孔监视器，后来监视器将丈夫与第三者偷情的事实拍录下来。在诉讼中，法院认为监视器是安装在原告自己的住宅中的，原告是为了维护自己的合法利益不得不采取这种做法的，拍录地点是自己住宅，因而该视听资料是合法证据。
案例B：离婚案例中，原告起诉妻子要求离婚。妻子得知原告丈夫与某女在该女子家种居住后，伺机将针孔摄像机放置于该女子家中，后摄像机拍摄到原告与该女子通奸画面。法院在对该案件审理中对偷录的视听资料予以排除，因为取证人的行为已经严重侵害了该女子的隐私权。
可见，司法实践中对偷拍视听资料合法性认定并非采取一刀切的做法，而是依据偷拍的动机，偷拍地点，偷拍是否严重侵害他人合法权益，综合衡量而定。案例A侵害他人隐私行为是由于不得已，具备A，不符合（严重侵权∩?A），也不符合（严重违法∩?A）。案例B则符合（严重侵权∩?A），属于应当排除的证据。
参考文献：
[1]江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第505页
[2]王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》，2004年第1期，第35页
[3]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》，2002年第6期