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摘 要：虽然刑法行为具有不同的含义和种类，但危害行为是刑法学研究的核心内容。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，有害行为是犯罪的实体或核心”。然而，刑法界对有害行为概念的基本问题是不同的。因此，科学界定刑法中的危害行为，对刑法理论和犯罪构成理论的研究具有重要意义。
关键词：危害行为；犯罪行为
法谚有云，“无行为则无犯罪”。马克思也有一句经典名言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”行为是犯罪成立的前提，在现代刑法理论中处于重要的地位。但是，自从古斯特夫·达德·普路赫在1904年发表其论文《刑法体系中的行为概念的意义》以来，刑法理论中关于行为概念的争论就一直存在，不能达成共识。本文以期通过对两大法系刑法理论中行为概念的对比，结合我国刑法理论中关于行为概念的争议，能够对行为概念的重新界定起到有益的启示。
1我国刑法理论对行为概念的争议及评析
1.1我国现有刑法理论中的行为概念
其中大部分都是针对危害行为展开的。第一种观点认为有害的行为或犯罪行为，是指故意或者过失实施的，即刑法所禁止的，具有一定的社会危害性。第二种观点认为，犯罪构成了客观因素的有害行为，即以行为者的心理活动为主导的社会的身体活动。第三种观点认为，在这种情况下，有害行为是指宪法的客观方面的“行为”，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静。
1.2针对现有行为概念，笔者认为首先需要理清的问题
危险的行为和犯罪行为是两个不同的概念，而不是混淆。根据其原有的含义，有害行为应属于刑事行为的高级概念，而我们的刑法理论认为它是构成犯罪构成的客观组成部分是不合理的。原因如下。
第一，危害行为与成立犯罪的犯罪行为相等同，混淆了两种犯罪的范围。犯罪的行为是符合刑法规定的四要件犯罪构成的行为，而危害行为就其本而言，任何对危害社会行为都可以称为危害行为，而范畴远远大于犯罪行为。
第二，危害行为的本质含义是犯罪行为的客观本质，包括犯罪行为的社会性质和自然性质。犯罪行为是一种主观的、客观的行为，只有客观的危害，没有主观的行为犯罪，它永远不能被称为犯罪行为。
第三，如果客观行为的构成要件等同于犯罪行为，那么认定犯罪只能考察犯罪客观行为要件的要素，至于主观方面是否存在罪過就不必去把握，这显然是荒谬的。最后，由于不良行为的定性是犯罪的客观本质，只属于犯罪客观方面的一个方面，以片面等同于整体的观点显然是不正确的。
其次，笔者认为危害行为的提法本身也是不正确的。因为从字面含义上看，一切对社会有危害性的行为都可以称之为危害行为，包括违反道德的危害行为以及各种违法的危害行为。例如民事违法行为、行政违法行为、犯罪行为等等。因此，笔者认为将其称为“犯罪构成要件客观方面的行为”似乎更合理。最后，我们定当认识到犯罪构成要件客观方面的行为与刑法中的行为概念是不同的。根据我国《刑法》第12条规定，刑法中的行为是最广义的行为概念，适用于一切行为，不仅包括犯罪行为，还包括正当防卫、紧急避险等行为。刑法中一般意义的行为，是犯罪成立的前提，是大陆法系构成要件符合性之前判断的行为。
只有在理清这些基本概念之间的关系之后，我们才能解决针对刑法中行为概念的争论。归纳起来主要有以下问题：一是客观方面概括为“身体动静”能否解决不作为的行为性质；二是主观方面概括为“意志支配”能否涵盖所有刑法评价的行为；三是行为的有害性特征能否发挥行为作为界限要素的机能。笔者将在对行为概念的重新界定中分析这些问题。
1.3刑法中行为概念应否舍弃意思要素
社会行为论作为大陆法系最为广泛接受的一种行为理论，其观点不乏科学和合理之处，但我国刑法理论能否遵循该说，同样舍弃意思要素，而把行为定义为“行为是对社会有意义的人的态度”？“法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。”行为概念也同样不能例外。行为作为犯罪特征的所有其他问题讨论的出发点，其概念必须作出一般性的规定，借以满足不同的要求，以便能正确评价行为概念在犯罪论的整体构造中的功能。然则，行为概念究竟要具备哪些功能？依笔者管见，其至少得具备界限和统一两大功能。界限功能指的是行为概念对属于刑法范围或不属于刑法范围的事项具有选择的机能，其应当排除“决不可能”作为犯罪对待的行为方式。而且，作为刑法的评价对象，其不仅在刑法适用，更重要的是在刑事立法时就应予以限制。统一功能指的是该概念必须能够适用于所有种类的、对刑法具有重要意义的人的作用，即将刑法范围内的故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为之下。從概念的这两个功能出发，笔者认为意思要素对行为概念来说，是多余的，而且造成理论及实践中的重重矛盾。
从上述行为理论的评析中可以看出，在行为概念上存在着极大的分歧，特别是在要不要承认意思要素是刑法中行为之要素这个问题上，目的行为论、因果行为论和社会行为论、人格行为论分别给出了不同的答案，前二者承认意思要素的必要性，而后者则不以为然。可以说，在目前的行为理论中，最具阻碍性意义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。从目前的刑法行为理论的发展趋势看，主张从行为概念中舍弃意思要素。
2刑法中危害行为的法律特征
在刑法中，有害行为必须具有违法犯罪的法律特征，这是刑法领域的共识。由于社会危害性，只有刑法的一部分才能成为刑法中的一项危险行为。然而，在如何理解危险行为的法律特征方面，刑法领域存在着不同的观点。大多数学者认为它是“危害社会”或“具有社会危害性”。这个表达实际上沿袭了社会行为理论中有害行为的标准，并且不可避免地遵循以下一个方面： 2.1以“社会危害性”作为行为判断的标准，不甚明晰
对之解释易造成循环论证，即一行为是否为刑法中危害行为应视其是否有以刑法判断的价值。其二，全然不顾行为的自然因素。忽视行为的内在结构，而以精神的要素给行为下定义，这势必导致主观归罪。笔者认为，在概括刑法中危害行为的法律特征时，应同时把握两个标准：一是法律标准。如果离开了其法律标准，即刑法规范的规定而认定行为，将不可避免地导致认定上的混乱。大陆法系四大刑法行为理论的共同根本缺陷也就在于：脱离刑法规范而论行为，从而偏离了理论研究和司法实践应有的意义。危害社会的行为多种多样，违反民法、经济法、行政法等行为，都有社会危害性，但并非刑法中的危害行为。因此，用“违反刑法规范”来概括刑法中危害行为之法律特征，是比较合理的。
2.2客观性标准
在我看来，危险行为的法律特征被概括为“具有社会危害性”，抛弃危害行为之心素上也是不彻底的。社会危害性是一个综合性的评价概念。主观和客观伤害的统一是社会危害性的。因此，社会危害性与客观危害性有着严格的区别。主观恶性，体现在英美法系的刑法犯意概念上，刑法理论在大陆集中体现在有责性概念上，在中国的刑法理论主要集中在罪的概念。因此，社会危害性的识别离不开对行为人主观心理活动的考察。故若将危害行为的法律特征概称为“具有社會危害性”，无非是将危害行为之心素内容移植到危害行为之法律特征上，在舍弃危害行为的心素上是不彻底的。那么，用“客观危害”来概括其法律特征，是否科学。笔者认为，这一概括的合理之处是彻底放弃了危害行为概念中不应存在之意思要素，但它同“具有社会危害性”这一概括一样缺乏法律标准，因而也是不可取的。
3如何认识行为的社会意义
何谓“社会意义”？这可能是个最复杂也最麻烦的概念。人总是生活在一定的社会关系之中，每个个体所产生的任何举动，哪怕不针对任何对象，但从某种意义上讲，都可以认为是有“社会意义”的。因此，如果不对“社会意义”进行一定的限定或具体化，其对行为概念来说，是毫无价值的，那么，如何对行为的“社会意义”进行限定或具体化呢？刑法学界有着不同的看法，但絕大多数学者将之概括为“具有社会危害性”。如有观点认为，“倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念”。
4结论
综上所述，笔者认为，要求行为概念中包含意思要素不利于该概念统一机能的发挥，但是，从适合刑法规范控制的角度讲，支配可能性对刑法中行为来说又是必不可少；社会危害性由于其自身的缺陷，不足以作为“社会意义”的载体，把“社会意义”解释为“法益侵害”既符合刑法的实际，又具有较强的可操作性。因此，笔者认为，应将刑法中的行为定义为：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身体动静。
参考文献：
[1]马克昌.比较刑法原理.湖北：武汉大学出版社，2002.
[2]苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[5]熊选国.刑法中行为论[M].人民法院出版社，1992：31.
关键词：危害行为；犯罪行为
法谚有云，“无行为则无犯罪”。马克思也有一句经典名言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”行为是犯罪成立的前提，在现代刑法理论中处于重要的地位。但是，自从古斯特夫·达德·普路赫在1904年发表其论文《刑法体系中的行为概念的意义》以来，刑法理论中关于行为概念的争论就一直存在，不能达成共识。本文以期通过对两大法系刑法理论中行为概念的对比，结合我国刑法理论中关于行为概念的争议，能够对行为概念的重新界定起到有益的启示。
1我国刑法理论对行为概念的争议及评析
1.1我国现有刑法理论中的行为概念
其中大部分都是针对危害行为展开的。第一种观点认为有害的行为或犯罪行为，是指故意或者过失实施的，即刑法所禁止的，具有一定的社会危害性。第二种观点认为，犯罪构成了客观因素的有害行为，即以行为者的心理活动为主导的社会的身体活动。第三种观点认为，在这种情况下，有害行为是指宪法的客观方面的“行为”，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静。
1.2针对现有行为概念，笔者认为首先需要理清的问题
危险的行为和犯罪行为是两个不同的概念，而不是混淆。根据其原有的含义，有害行为应属于刑事行为的高级概念，而我们的刑法理论认为它是构成犯罪构成的客观组成部分是不合理的。原因如下。
第一，危害行为与成立犯罪的犯罪行为相等同，混淆了两种犯罪的范围。犯罪的行为是符合刑法规定的四要件犯罪构成的行为，而危害行为就其本而言，任何对危害社会行为都可以称为危害行为，而范畴远远大于犯罪行为。
第二，危害行为的本质含义是犯罪行为的客观本质，包括犯罪行为的社会性质和自然性质。犯罪行为是一种主观的、客观的行为，只有客观的危害，没有主观的行为犯罪，它永远不能被称为犯罪行为。
第三，如果客观行为的构成要件等同于犯罪行为，那么认定犯罪只能考察犯罪客观行为要件的要素，至于主观方面是否存在罪過就不必去把握，这显然是荒谬的。最后，由于不良行为的定性是犯罪的客观本质，只属于犯罪客观方面的一个方面，以片面等同于整体的观点显然是不正确的。
其次，笔者认为危害行为的提法本身也是不正确的。因为从字面含义上看，一切对社会有危害性的行为都可以称之为危害行为，包括违反道德的危害行为以及各种违法的危害行为。例如民事违法行为、行政违法行为、犯罪行为等等。因此，笔者认为将其称为“犯罪构成要件客观方面的行为”似乎更合理。最后，我们定当认识到犯罪构成要件客观方面的行为与刑法中的行为概念是不同的。根据我国《刑法》第12条规定，刑法中的行为是最广义的行为概念，适用于一切行为，不仅包括犯罪行为，还包括正当防卫、紧急避险等行为。刑法中一般意义的行为，是犯罪成立的前提，是大陆法系构成要件符合性之前判断的行为。
只有在理清这些基本概念之间的关系之后，我们才能解决针对刑法中行为概念的争论。归纳起来主要有以下问题：一是客观方面概括为“身体动静”能否解决不作为的行为性质；二是主观方面概括为“意志支配”能否涵盖所有刑法评价的行为；三是行为的有害性特征能否发挥行为作为界限要素的机能。笔者将在对行为概念的重新界定中分析这些问题。
1.3刑法中行为概念应否舍弃意思要素
社会行为论作为大陆法系最为广泛接受的一种行为理论，其观点不乏科学和合理之处，但我国刑法理论能否遵循该说，同样舍弃意思要素，而把行为定义为“行为是对社会有意义的人的态度”？“法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。”行为概念也同样不能例外。行为作为犯罪特征的所有其他问题讨论的出发点，其概念必须作出一般性的规定，借以满足不同的要求，以便能正确评价行为概念在犯罪论的整体构造中的功能。然则，行为概念究竟要具备哪些功能？依笔者管见，其至少得具备界限和统一两大功能。界限功能指的是行为概念对属于刑法范围或不属于刑法范围的事项具有选择的机能，其应当排除“决不可能”作为犯罪对待的行为方式。而且，作为刑法的评价对象，其不仅在刑法适用，更重要的是在刑事立法时就应予以限制。统一功能指的是该概念必须能够适用于所有种类的、对刑法具有重要意义的人的作用，即将刑法范围内的故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为之下。從概念的这两个功能出发，笔者认为意思要素对行为概念来说，是多余的，而且造成理论及实践中的重重矛盾。
从上述行为理论的评析中可以看出，在行为概念上存在着极大的分歧，特别是在要不要承认意思要素是刑法中行为之要素这个问题上，目的行为论、因果行为论和社会行为论、人格行为论分别给出了不同的答案，前二者承认意思要素的必要性，而后者则不以为然。可以说，在目前的行为理论中，最具阻碍性意义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。从目前的刑法行为理论的发展趋势看，主张从行为概念中舍弃意思要素。
2刑法中危害行为的法律特征
在刑法中，有害行为必须具有违法犯罪的法律特征，这是刑法领域的共识。由于社会危害性，只有刑法的一部分才能成为刑法中的一项危险行为。然而，在如何理解危险行为的法律特征方面，刑法领域存在着不同的观点。大多数学者认为它是“危害社会”或“具有社会危害性”。这个表达实际上沿袭了社会行为理论中有害行为的标准，并且不可避免地遵循以下一个方面： 2.1以“社会危害性”作为行为判断的标准，不甚明晰
对之解释易造成循环论证，即一行为是否为刑法中危害行为应视其是否有以刑法判断的价值。其二，全然不顾行为的自然因素。忽视行为的内在结构，而以精神的要素给行为下定义，这势必导致主观归罪。笔者认为，在概括刑法中危害行为的法律特征时，应同时把握两个标准：一是法律标准。如果离开了其法律标准，即刑法规范的规定而认定行为，将不可避免地导致认定上的混乱。大陆法系四大刑法行为理论的共同根本缺陷也就在于：脱离刑法规范而论行为，从而偏离了理论研究和司法实践应有的意义。危害社会的行为多种多样，违反民法、经济法、行政法等行为，都有社会危害性，但并非刑法中的危害行为。因此，用“违反刑法规范”来概括刑法中危害行为之法律特征，是比较合理的。
2.2客观性标准
在我看来，危险行为的法律特征被概括为“具有社会危害性”，抛弃危害行为之心素上也是不彻底的。社会危害性是一个综合性的评价概念。主观和客观伤害的统一是社会危害性的。因此，社会危害性与客观危害性有着严格的区别。主观恶性，体现在英美法系的刑法犯意概念上，刑法理论在大陆集中体现在有责性概念上，在中国的刑法理论主要集中在罪的概念。因此，社会危害性的识别离不开对行为人主观心理活动的考察。故若将危害行为的法律特征概称为“具有社會危害性”，无非是将危害行为之心素内容移植到危害行为之法律特征上，在舍弃危害行为的心素上是不彻底的。那么，用“客观危害”来概括其法律特征，是否科学。笔者认为，这一概括的合理之处是彻底放弃了危害行为概念中不应存在之意思要素，但它同“具有社会危害性”这一概括一样缺乏法律标准，因而也是不可取的。
3如何认识行为的社会意义
何谓“社会意义”？这可能是个最复杂也最麻烦的概念。人总是生活在一定的社会关系之中，每个个体所产生的任何举动，哪怕不针对任何对象，但从某种意义上讲，都可以认为是有“社会意义”的。因此，如果不对“社会意义”进行一定的限定或具体化，其对行为概念来说，是毫无价值的，那么，如何对行为的“社会意义”进行限定或具体化呢？刑法学界有着不同的看法，但絕大多数学者将之概括为“具有社会危害性”。如有观点认为，“倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念”。
4结论
综上所述，笔者认为，要求行为概念中包含意思要素不利于该概念统一机能的发挥，但是，从适合刑法规范控制的角度讲，支配可能性对刑法中行为来说又是必不可少；社会危害性由于其自身的缺陷，不足以作为“社会意义”的载体，把“社会意义”解释为“法益侵害”既符合刑法的实际，又具有较强的可操作性。因此，笔者认为，应将刑法中的行为定义为：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身体动静。
参考文献：
[1]马克昌.比较刑法原理.湖北：武汉大学出版社，2002.
[2]苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[5]熊选国.刑法中行为论[M].人民法院出版社，1992：31.