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[摘要]我国刑法中对于防卫过当限度标准的规定在成年人适用上没有引起异议，但是当涉及到未成年人的防卫过当限度标准的适用问题时，在理论和实践上却引起了争议，如何确定未成年人防卫过当限度的标准，如何体现量刑从宽的司法理念，如何把两者相结合都是具有重要意义的研究课题。未成年人心智的不成熟是可观的事实，基于此，我们更应该贯彻量刑从宽的理念。
[关键词]未成年人；防卫过当；量刑；从宽
[中图分类号]C913．5 [文献标识码]A
我国刑法第二十条第二、三款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”仔细品味，我们不难发现该规定系以“成年人”作为制定法中的假想人、参照系的，因此，当该规定适用于成年人时，人们自无异议。然而，我国刑法中所确立的犯罪主体并非单纯局限于成年人，刑法中还存在大量的未成年人犯罪现象。因此当该法条适用于未成年人时，其防卫过当限度标准是异于成年人，还是同于成年人?刑法并未明示。司法实践与理论中，对于如何把握未成人防卫过当的“必要限度”的判断标准、是否可持宽松的态度，查最高法院的相关司法解释，也仅是将防卫过当作为未成年人量刑的一个辅助性的情节加以提出，并未将限度标准上升到作为确定未成年人犯罪的出罪入罪、罪轻罪重的主要情节的高度上进行认识，导致一些法院在司法认定实践中不能趋于统一。笔者试结合实践中经手的一则未成年人防卫过当上诉案，对相关问题进行一些探讨，建议在未成年人防卫过当类案件的刑事司法中，对未成年人的限度标准和量刑从宽。
一、基本案情
因对曹某心存不满，某日凌晨，朱某请徐某、冯某、管某对曹某(未成年人)进行殴打，曹某在逃跑过程中，见徐某等人紧追不放，遂用随身携带的水果刀猛刺徐某2刀，其中第1刀刺中徐的右胸部，致徐右肋间动脉断裂，构成重伤。一审法院经不公开开庭审理，以故意伤害罪判处被告人曹某有期徒刑一年六个月。宣判后，曹某不服提出上诉认为：(1)其行为应定过失伤害罪；(2)应对其适用缓刑。
二、分歧
本案在二审审理过程中，围绕被告人曹某的防卫行为是否超过明显必要限度造成重大损害和应如何认定曹某的罪过形态并定性，形成三种意见：
第一种意见认为，曹某的行为属正当防卫，不构成故意伤害罪，建议撤销一审判决，宣告曹某无罪。因为曹某作为一个未成年人，在深夜下班途中，突然遭到四个人的莫名的攻击、殴打，在逃跑过程中，徐某等人仍紧追不放，继续实施殴打行为，在此种情形下，曹某将束于腰间、随身携带的水果刀拔出进行还击，对照正当防卫的法律规定与构成要件，曹某是对现实中正在实施不法侵害行为的不法侵害人徐某等实施的防卫行为；同时人民法院在判断行为人的防卫行为是否正当、是否过当，还应考虑行为人群体上的差异，比如可以对未成年人实施防卫从宽掌握，因为未成年人们的心智等还未完全发育成熟，其判断能力受到一定的限制，本案中曹某作为一个未成年人，要其在深夜对四人实施的莫名不法侵害与其实施的防卫行为在强度上作出明确判断，以防止、并控制其防卫行为不致明显超过必要限度造成重大损害，是一种苛求。因此，曹某防卫行为虽致人重伤，也是现实情况下必要的，没有明显超过必要限度，应属正当防卫。
第二种意见认为，曹某的行为构成防卫过当，建议维持一审判决。此种观点与第一种观点的主要分歧在于评价“曹某防卫致一人重伤的行为”是否属于“明显超过必要限度并造成重大损害”。该观点认为，与徐某等人只有教训曹某的一般伤害故意、采用拳脚殴打所实施的不法侵害行为的强度相比，曹某拔出水果刀还击，防卫强度明显超过必要限度，而且还造成致一人重伤的重大损害后果，应属防卫过当；曹某拔刀还击，应明知其伤害行为会造成他人重伤、死亡等后果的发生，而其却放任该行为、该结果的发生，构成故意伤害罪，其主观罪过不属过失状态，曹某上诉称其构成过失致人重伤罪不能成立。刑法第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以其他特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。”综合本案中曹某的从轻、减轻等情节，一审法院在法定刑以下减轻量刑，判处曹某一年半有期徒刑是适当的，应：尹维持。
第三种意见，同意第二种意见中的定性部分，但考虑到曹某系因防卫他人的不法伤害而防卫过当构成故意伤害的，且综合本案中曹某的法定或酌定量刑情节：(1)防卫过当，依法律规定，应当减轻或者免除处罚；(2)曹某属未成年人，依规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；(3)曹某的认罪态度好，并就被害人的经济损失赔偿问题与被害人及其家属协商达成了和解协议，取得了被害人的谅解，具有酌定从轻情节。表明其主观罪过较小，人身危险性不大，因此，可以认定曹某的犯罪情节轻微，社会危害性不大。依刑法第三十七条之规定，人民法院可对曹某免予刑事处罚。
三、评析
二审法院最终采纳了第三种意见。
随着终审判决的生效，因本案所产生的一些社会问题得以妥善解决。在本案中，司法者从“教育为主、惩罚为辅”的未成年人司法原则出发，演绎出在未成年人防卫过当类案件中，防卫限度标准应结合未成年人的心智特征而异于成年人适当予以倾斜与从宽的司法理念，笔者认为有必要结合最高法院有关未成年人司法解释，对该理念进行必要的法理分析使之得以集中展示，以彰显限度标准在防卫过当案件关涉未成年人的定罪量刑(罪有罪无、罪轻罪重)中司法评价中的重要性、独特性，体现正当防卫设置和对未成年人给予特殊保护的法律效果。
1．未成年人的心智特征与“明显、必要限度”标准从宽的认定
判断防卫行为人的防卫行为是否超过必要限度，理论中存有多种标准(无过当防卫除外)：
有的教科书总结为：(1)基本相适应说，认为正当防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面衡量大体相适应(2)必需说，认为是否超过必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度，只要防卫在客观上有必要，防卫强度可以大于、也可以小于、还可以相当于强度；(3)适当说，认为防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将相适应说与必需说结合起来进行判断。(P266)
又有学者认为，正当防卫的必要限度标准，可以从不法侵害的强度、缓急和所保护的权益等诸因素出发，归纳为以下三个标准：(1)为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取 过重的强度，如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度；(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段，如果非激烈手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段；(3)为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害，对于没有直接危及人身的不法侵害，一般来说不宜采取重伤甚至杀害的手段去防卫。(P343)我国立法者有感于司法实践中司法者对正当防卫必要限度标准持从严态度，使国民的正当防卫的积极性受到挫伤，因此在1997年刑法修正时，新刑法对防卫过当条件，即限度附加了限定性的、相对较规范的前缀“明显”与后缀“造成重大损害”的立法语言，以此表明持放宽的态度。
但无论是学者，还是立法者心目中的必要限度标准，这些标准往往是建立在一个成年的、正常的、理性人的假定基础上作出的，有时可以讲是一个客观人的标准，即客观标准，目前该标准在司法实践中占主导地位。因此当这个标准被司法者放置个案以衡量现实生活中千差万别的个体是否防卫过当时，其不适性是显而易见的。我们在追求程序正义同时，却忽视了另一个正义的实现，即实体正义。许多防卫过当被告人在一审判决后，如量刑与其心中所预想的不一致，其往往会选择上诉，而且此类案件上诉后，一般二审法院均会在量刑部分作出改判，表现为此类案件的上诉率与改判率均偏高。在笔者随机上网了解到的10则防卫过当案例中，就有3则案例上诉，共量刑部分在二审均被改判，而且有的相差很大。焦点均集中于量刑。由此可见，在现实中我们所持的客观标准因主体的不同，最终体现在量刊需求上也呈现出差异，尤其是上诉人，若量刑更接近于防卫人的评判标准，被告人就不会上诉，从而服判息诉。因此，现实中(包括理论界在内)许多有识之士提出，人民法院在评价个案中正当防卫的必要限度、作出防卫人防卫过当的判断以及量刑时，除持客观标准外，还应侧重考虑被告人在面对不法侵害时所处的情境、精神状态以及其防卫的意图等主观状态，作出有利于被告人的判决。因为正当防卫一般是在紧急情况下作出的选择，而且有时不法侵害人的不法侵害之意图也是处于变化的状态，并不是一成不变，有增、有减、有不变的等多种情况，防卫人不是很能一下子就准确地把握到，而且与人们经过深思熟虑后得出的选择相比，防卫人在选择实施防卫行为时往往受到其心智能力、现场情境、时间等闲索的制约，在紧急情况下所作出的防卫行为与判断是否适当、对应往往具有不精确性，因此新刑法对防卫过当持放宽的立法态度，比如要求“明显”与“造成重大损害”。因此，对未成年人心智特征而言，要其如成年人一样对防卫作出准确的判断，无异是难上加难，所对未成年人持从宽标准是符合事理的。
具体到本案，曹某作为一个未成年人，正如第一种意见认为，其心智并未完全成熟，其判断能力与成年人相比有一定差距，因此我们不能苛刻地要求其判断能力与成年人一致。未成人作为一个弱势群体，世界上每一国家均对其实施特殊的保护政策，司法中当然也不例外。当未成年人面对不法侵害时，国家不但要提供倾斜性的公力救济，而且也赋予未成年人面对不法侵害时更大的防卫权力，即私力救济。在正当防卫案中，用成年人的必要限度标准来作为未成年人防卫案件中必要限度认定标准是不科学的，也无法体现刑法中的实体正义。因此，在未成年人防卫过当类案件中，人民法院对立法所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”标准应持比成年人标准更为宽松的司法态度。一审在量刑中，未能体现该倾向，对被告之处以一年半的实刑，致使被告人无法服判息诉。被告人上诉后，二审法院注意和把握这一点，改判免处，起到了很好的社会导向作用，反映实践中对未成年人实厅倾斜性的司法保护的法律效果。
2．防卫过当“限度标准”从宽在未成年人定罪量刑中的辅助性修正
为了维护未成年被告人的合法权益，我国各级司法机关在未成年人司法审判实践中，历来贯彻“教育为主、惩罚为辅”的少年司法原则，逐步探索建立和健全具有中国特色的未成年人刑事审判制度与理念，如对未成年人慎用无期徒刑、少年圆桌审判等，最高法院也出台了多部有关未成人审判与法律适用的司法解释，如1995年5月2日颁布实施的法发(1995)9号《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(下称法发9号)、2001年4月4日颁布的法释(2001)9号《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等。2006年1月11日，最高法院在总结司法经验的基础上，依据新刑法等相关法律规定，对法发9号进行了修订，颁布了法释{2006}1号《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称法释1号)，从而对当前及今后人民法院未成年人司法审判与适用法律的原则、规则进行明确，取代了原法发9号。
但无论是法发9号，还是法释1号，均未将未成年人防卫过当类案件的定罪量刑的法律适用作出系统性的规定，而是将“防卫过当”作为在未成年人量刑中“免处”的法律评价时的辅助情节之一。如法发9号第三条第四项：“(免予刑事处分的适用)未成年罪犯中的初犯、偶犯，如果罪行较轻，悔罪表现好，并具有下列情形之一的，一般应适用刑法第三十二的规定免予刑事处分预备犯、中止犯、防卫过当……。”法释1号第十七条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚……(二)防卫过当或避险过当……。”比较法发9号与法释1号的规定，法释1号对罪行较轻的范围进行了明确，并对未成年人判处免予刑事处罚强制性适用加强了，相比而言，是一个进步，体现了“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事司法原则，但从另一个侧面比较而言，法释1号又相应缩小了未成年人防卫过当案件中免予刑事处罚的刑期与刑种适用范围，这难免又加大了未成年人通过防卫来维护自身的合法权益的识别难度，与未成年人的心智特征不相契合，这不能不说是一个退步。
笔者认为，上述两难问题的出现，是因为我国司法中，未将未成年人防卫过当案件独立出来，进行类型化研究所造成的后果，使防卫过当仅沦为未成年人刑事司法量刑中的一个辅助性的情节，而不是重要的、首先关涉未成年出罪入罪的定罪情节，因为，限度标准是考察防卫是否过当并治罪的重要评价要素，其次才是量刑情节之一。因此，在一起未成年人防卫过当案件，依对限度标准在未成年人刑事司法定罪量刑过程中的评价要素顺序的不同，就会产生两种不同的结果若首先依未成年人心智特征持从宽的限度标准，而不是用成年人的标准考察防卫是否过当，则该防卫有可能不被认为是过当，或即使过当，也仅触犯了较轻的罪行，接着再依其量刑情节，未成年人就会获致更轻判罚；但若首先依成年人的标准，对某防卫进行评价，作出防卫过当的认定，则该未成年人就因此而获罪，其次才是量刑，在成年人的刑期与刑种的选择中，该未成年人所获刑法评价、谴责的可能性远大于依未成年人心智特征与规律所作出的刑法评价。因此，两相比较，我 们认为第一种刑法评价顺序，更能体现“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则，对未成年人更有利。因此，我们建议在未成年人防卫过当类案件的认定中，应改变目前防卫过当情节的刑法评价的辅助性地位，对未成年人防卫过当限度标准持从宽的司法思想，以彰显限度标准在防卫过当案件中关涉未成年人的定罪量刑(罪有罪无、罪轻罪重)中司法评价中的重要性、独特性，体现对未成年人给予特殊司法保护的法律效果。
3．防卫过当的罪过形态
防卫过当的罪过形态是诉辩双方另一个争议较大的问题，上诉人在一、二审中均认为其是属“过失”，但公诉机关与人民法院均认定其为“故意”，两者大相径庭，进而在定性与量刑上两者也相去很远了。虽最终以二审法院终审判决定性而使这场争执尘埃落定，但我们必须承认，上诉人的上诉理由正切中当前防卫过当理论研究中的一个命脉。有学者就指出，防卫过当的罪过形式可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一，这个问题的解决，对于在司法实践中正确在对防卫过当定罪量刑具有重大的意义。(P345)对防卫过当罪过形式，理论界存有以下众多观点：(1)防卫过当既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意，在防卫强度违反了自我约束造成过当时，可以是过失与间接故意，在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是直接故意；(2)防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意，此观点目前为刑法理论的通说；(3)防卫过当只能是间接故意，因为刑法规定，明显超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当，这表明防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度，在这种情况下仍然实施其过当防卫行为，就是间接故意；(4)防卫过当只能是过失，不存在故意；(5)防卫过当只能是疏忽大意的过失。(P267－268)
然而与理论界的争执不下的局面不同，在司法实践中，人民法院对防卫过当的罪过形态的认定趋于统一，如“妥么尔防卫过当案”等(包括本案)，均以故意作为防卫过当的罪过形式。这种两极分明的局面，笔者认为，一方面揭示了我国理论研究与实践存在脱节的性状，另一方面对我国刑法中对该问题采取回避的立法技术提出考问，要求我国刑事立法尽快加强以改观这一局面。
笔者认为，司法实务中对防卫过当的罪过持“故意论”是有其法理基础的，理应被刑事立法者所吸收。在防卫过当类犯罪中，防卫过当的行为人的主观状态与其防卫的意识是紧密相联的，我国刑法明确提出防卫人必须有防卫之意识，这一点为大家所公认。由此，一个不容否认的前提是，无论是正当防卫、还是最终防卫过当了，防卫人在防卫过程中实施防卫之行为，均是在该意识的支配下形成的，此防卫意识应为故意形态，而不是过失，对此我国刑法是认可的。然而，我们却为理论研究的需要，将同一主观活动，若未超出必要限度，我们就评价其为正当防卫的故意；若超过的限度，我们就发生变化，将之作出不同的认定。此种“以果寻因”的方法在法逻辑上并不具有合理性，也不具有唯一性。笔者认为，行为人的主观状态前后应是同一的，并不会因结果的不同发生质的变化。行为人在实施防卫行为时，其主观状态对过当的产生是处于明知放任的间接故意状态，因为在这种主观状态下，防卫人一般均认为方可足以制止不法侵害，以求自保。
综上分析，笔者认为二审法院根据未成年人的心智特性，并结合本案的其他量刑情节，对原审改判免处是合理、适当的。
[关键词]未成年人；防卫过当；量刑；从宽
[中图分类号]C913．5 [文献标识码]A
我国刑法第二十条第二、三款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”仔细品味，我们不难发现该规定系以“成年人”作为制定法中的假想人、参照系的，因此，当该规定适用于成年人时，人们自无异议。然而，我国刑法中所确立的犯罪主体并非单纯局限于成年人，刑法中还存在大量的未成年人犯罪现象。因此当该法条适用于未成年人时，其防卫过当限度标准是异于成年人，还是同于成年人?刑法并未明示。司法实践与理论中，对于如何把握未成人防卫过当的“必要限度”的判断标准、是否可持宽松的态度，查最高法院的相关司法解释，也仅是将防卫过当作为未成年人量刑的一个辅助性的情节加以提出，并未将限度标准上升到作为确定未成年人犯罪的出罪入罪、罪轻罪重的主要情节的高度上进行认识，导致一些法院在司法认定实践中不能趋于统一。笔者试结合实践中经手的一则未成年人防卫过当上诉案，对相关问题进行一些探讨，建议在未成年人防卫过当类案件的刑事司法中，对未成年人的限度标准和量刑从宽。
一、基本案情
因对曹某心存不满，某日凌晨，朱某请徐某、冯某、管某对曹某(未成年人)进行殴打，曹某在逃跑过程中，见徐某等人紧追不放，遂用随身携带的水果刀猛刺徐某2刀，其中第1刀刺中徐的右胸部，致徐右肋间动脉断裂，构成重伤。一审法院经不公开开庭审理，以故意伤害罪判处被告人曹某有期徒刑一年六个月。宣判后，曹某不服提出上诉认为：(1)其行为应定过失伤害罪；(2)应对其适用缓刑。
二、分歧
本案在二审审理过程中，围绕被告人曹某的防卫行为是否超过明显必要限度造成重大损害和应如何认定曹某的罪过形态并定性，形成三种意见：
第一种意见认为，曹某的行为属正当防卫，不构成故意伤害罪，建议撤销一审判决，宣告曹某无罪。因为曹某作为一个未成年人，在深夜下班途中，突然遭到四个人的莫名的攻击、殴打，在逃跑过程中，徐某等人仍紧追不放，继续实施殴打行为，在此种情形下，曹某将束于腰间、随身携带的水果刀拔出进行还击，对照正当防卫的法律规定与构成要件，曹某是对现实中正在实施不法侵害行为的不法侵害人徐某等实施的防卫行为；同时人民法院在判断行为人的防卫行为是否正当、是否过当，还应考虑行为人群体上的差异，比如可以对未成年人实施防卫从宽掌握，因为未成年人们的心智等还未完全发育成熟，其判断能力受到一定的限制，本案中曹某作为一个未成年人，要其在深夜对四人实施的莫名不法侵害与其实施的防卫行为在强度上作出明确判断，以防止、并控制其防卫行为不致明显超过必要限度造成重大损害，是一种苛求。因此，曹某防卫行为虽致人重伤，也是现实情况下必要的，没有明显超过必要限度，应属正当防卫。
第二种意见认为，曹某的行为构成防卫过当，建议维持一审判决。此种观点与第一种观点的主要分歧在于评价“曹某防卫致一人重伤的行为”是否属于“明显超过必要限度并造成重大损害”。该观点认为，与徐某等人只有教训曹某的一般伤害故意、采用拳脚殴打所实施的不法侵害行为的强度相比，曹某拔出水果刀还击，防卫强度明显超过必要限度，而且还造成致一人重伤的重大损害后果，应属防卫过当；曹某拔刀还击，应明知其伤害行为会造成他人重伤、死亡等后果的发生，而其却放任该行为、该结果的发生，构成故意伤害罪，其主观罪过不属过失状态，曹某上诉称其构成过失致人重伤罪不能成立。刑法第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以其他特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。”综合本案中曹某的从轻、减轻等情节，一审法院在法定刑以下减轻量刑，判处曹某一年半有期徒刑是适当的，应：尹维持。
第三种意见，同意第二种意见中的定性部分，但考虑到曹某系因防卫他人的不法伤害而防卫过当构成故意伤害的，且综合本案中曹某的法定或酌定量刑情节：(1)防卫过当，依法律规定，应当减轻或者免除处罚；(2)曹某属未成年人，依规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；(3)曹某的认罪态度好，并就被害人的经济损失赔偿问题与被害人及其家属协商达成了和解协议，取得了被害人的谅解，具有酌定从轻情节。表明其主观罪过较小，人身危险性不大，因此，可以认定曹某的犯罪情节轻微，社会危害性不大。依刑法第三十七条之规定，人民法院可对曹某免予刑事处罚。
三、评析
二审法院最终采纳了第三种意见。
随着终审判决的生效，因本案所产生的一些社会问题得以妥善解决。在本案中，司法者从“教育为主、惩罚为辅”的未成年人司法原则出发，演绎出在未成年人防卫过当类案件中，防卫限度标准应结合未成年人的心智特征而异于成年人适当予以倾斜与从宽的司法理念，笔者认为有必要结合最高法院有关未成年人司法解释，对该理念进行必要的法理分析使之得以集中展示，以彰显限度标准在防卫过当案件关涉未成年人的定罪量刑(罪有罪无、罪轻罪重)中司法评价中的重要性、独特性，体现正当防卫设置和对未成年人给予特殊保护的法律效果。
1．未成年人的心智特征与“明显、必要限度”标准从宽的认定
判断防卫行为人的防卫行为是否超过必要限度，理论中存有多种标准(无过当防卫除外)：
有的教科书总结为：(1)基本相适应说，认为正当防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面衡量大体相适应(2)必需说，认为是否超过必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度，只要防卫在客观上有必要，防卫强度可以大于、也可以小于、还可以相当于强度；(3)适当说，认为防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将相适应说与必需说结合起来进行判断。(P266)
又有学者认为，正当防卫的必要限度标准，可以从不法侵害的强度、缓急和所保护的权益等诸因素出发，归纳为以下三个标准：(1)为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取 过重的强度，如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度；(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段，如果非激烈手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段；(3)为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害，对于没有直接危及人身的不法侵害，一般来说不宜采取重伤甚至杀害的手段去防卫。(P343)我国立法者有感于司法实践中司法者对正当防卫必要限度标准持从严态度，使国民的正当防卫的积极性受到挫伤，因此在1997年刑法修正时，新刑法对防卫过当条件，即限度附加了限定性的、相对较规范的前缀“明显”与后缀“造成重大损害”的立法语言，以此表明持放宽的态度。
但无论是学者，还是立法者心目中的必要限度标准，这些标准往往是建立在一个成年的、正常的、理性人的假定基础上作出的，有时可以讲是一个客观人的标准，即客观标准，目前该标准在司法实践中占主导地位。因此当这个标准被司法者放置个案以衡量现实生活中千差万别的个体是否防卫过当时，其不适性是显而易见的。我们在追求程序正义同时，却忽视了另一个正义的实现，即实体正义。许多防卫过当被告人在一审判决后，如量刑与其心中所预想的不一致，其往往会选择上诉，而且此类案件上诉后，一般二审法院均会在量刑部分作出改判，表现为此类案件的上诉率与改判率均偏高。在笔者随机上网了解到的10则防卫过当案例中，就有3则案例上诉，共量刑部分在二审均被改判，而且有的相差很大。焦点均集中于量刑。由此可见，在现实中我们所持的客观标准因主体的不同，最终体现在量刊需求上也呈现出差异，尤其是上诉人，若量刑更接近于防卫人的评判标准，被告人就不会上诉，从而服判息诉。因此，现实中(包括理论界在内)许多有识之士提出，人民法院在评价个案中正当防卫的必要限度、作出防卫人防卫过当的判断以及量刑时，除持客观标准外，还应侧重考虑被告人在面对不法侵害时所处的情境、精神状态以及其防卫的意图等主观状态，作出有利于被告人的判决。因为正当防卫一般是在紧急情况下作出的选择，而且有时不法侵害人的不法侵害之意图也是处于变化的状态，并不是一成不变，有增、有减、有不变的等多种情况，防卫人不是很能一下子就准确地把握到，而且与人们经过深思熟虑后得出的选择相比，防卫人在选择实施防卫行为时往往受到其心智能力、现场情境、时间等闲索的制约，在紧急情况下所作出的防卫行为与判断是否适当、对应往往具有不精确性，因此新刑法对防卫过当持放宽的立法态度，比如要求“明显”与“造成重大损害”。因此，对未成年人心智特征而言，要其如成年人一样对防卫作出准确的判断，无异是难上加难，所对未成年人持从宽标准是符合事理的。
具体到本案，曹某作为一个未成年人，正如第一种意见认为，其心智并未完全成熟，其判断能力与成年人相比有一定差距，因此我们不能苛刻地要求其判断能力与成年人一致。未成人作为一个弱势群体，世界上每一国家均对其实施特殊的保护政策，司法中当然也不例外。当未成年人面对不法侵害时，国家不但要提供倾斜性的公力救济，而且也赋予未成年人面对不法侵害时更大的防卫权力，即私力救济。在正当防卫案中，用成年人的必要限度标准来作为未成年人防卫案件中必要限度认定标准是不科学的，也无法体现刑法中的实体正义。因此，在未成年人防卫过当类案件中，人民法院对立法所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”标准应持比成年人标准更为宽松的司法态度。一审在量刑中，未能体现该倾向，对被告之处以一年半的实刑，致使被告人无法服判息诉。被告人上诉后，二审法院注意和把握这一点，改判免处，起到了很好的社会导向作用，反映实践中对未成年人实厅倾斜性的司法保护的法律效果。
2．防卫过当“限度标准”从宽在未成年人定罪量刑中的辅助性修正
为了维护未成年被告人的合法权益，我国各级司法机关在未成年人司法审判实践中，历来贯彻“教育为主、惩罚为辅”的少年司法原则，逐步探索建立和健全具有中国特色的未成年人刑事审判制度与理念，如对未成年人慎用无期徒刑、少年圆桌审判等，最高法院也出台了多部有关未成人审判与法律适用的司法解释，如1995年5月2日颁布实施的法发(1995)9号《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(下称法发9号)、2001年4月4日颁布的法释(2001)9号《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等。2006年1月11日，最高法院在总结司法经验的基础上，依据新刑法等相关法律规定，对法发9号进行了修订，颁布了法释{2006}1号《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称法释1号)，从而对当前及今后人民法院未成年人司法审判与适用法律的原则、规则进行明确，取代了原法发9号。
但无论是法发9号，还是法释1号，均未将未成年人防卫过当类案件的定罪量刑的法律适用作出系统性的规定，而是将“防卫过当”作为在未成年人量刑中“免处”的法律评价时的辅助情节之一。如法发9号第三条第四项：“(免予刑事处分的适用)未成年罪犯中的初犯、偶犯，如果罪行较轻，悔罪表现好，并具有下列情形之一的，一般应适用刑法第三十二的规定免予刑事处分预备犯、中止犯、防卫过当……。”法释1号第十七条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚……(二)防卫过当或避险过当……。”比较法发9号与法释1号的规定，法释1号对罪行较轻的范围进行了明确，并对未成年人判处免予刑事处罚强制性适用加强了，相比而言，是一个进步，体现了“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事司法原则，但从另一个侧面比较而言，法释1号又相应缩小了未成年人防卫过当案件中免予刑事处罚的刑期与刑种适用范围，这难免又加大了未成年人通过防卫来维护自身的合法权益的识别难度，与未成年人的心智特征不相契合，这不能不说是一个退步。
笔者认为，上述两难问题的出现，是因为我国司法中，未将未成年人防卫过当案件独立出来，进行类型化研究所造成的后果，使防卫过当仅沦为未成年人刑事司法量刑中的一个辅助性的情节，而不是重要的、首先关涉未成年出罪入罪的定罪情节，因为，限度标准是考察防卫是否过当并治罪的重要评价要素，其次才是量刑情节之一。因此，在一起未成年人防卫过当案件，依对限度标准在未成年人刑事司法定罪量刑过程中的评价要素顺序的不同，就会产生两种不同的结果若首先依未成年人心智特征持从宽的限度标准，而不是用成年人的标准考察防卫是否过当，则该防卫有可能不被认为是过当，或即使过当，也仅触犯了较轻的罪行，接着再依其量刑情节，未成年人就会获致更轻判罚；但若首先依成年人的标准，对某防卫进行评价，作出防卫过当的认定，则该未成年人就因此而获罪，其次才是量刑，在成年人的刑期与刑种的选择中，该未成年人所获刑法评价、谴责的可能性远大于依未成年人心智特征与规律所作出的刑法评价。因此，两相比较，我 们认为第一种刑法评价顺序，更能体现“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则，对未成年人更有利。因此，我们建议在未成年人防卫过当类案件的认定中，应改变目前防卫过当情节的刑法评价的辅助性地位，对未成年人防卫过当限度标准持从宽的司法思想，以彰显限度标准在防卫过当案件中关涉未成年人的定罪量刑(罪有罪无、罪轻罪重)中司法评价中的重要性、独特性，体现对未成年人给予特殊司法保护的法律效果。
3．防卫过当的罪过形态
防卫过当的罪过形态是诉辩双方另一个争议较大的问题，上诉人在一、二审中均认为其是属“过失”，但公诉机关与人民法院均认定其为“故意”，两者大相径庭，进而在定性与量刑上两者也相去很远了。虽最终以二审法院终审判决定性而使这场争执尘埃落定，但我们必须承认，上诉人的上诉理由正切中当前防卫过当理论研究中的一个命脉。有学者就指出，防卫过当的罪过形式可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一，这个问题的解决，对于在司法实践中正确在对防卫过当定罪量刑具有重大的意义。(P345)对防卫过当罪过形式，理论界存有以下众多观点：(1)防卫过当既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意，在防卫强度违反了自我约束造成过当时，可以是过失与间接故意，在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是直接故意；(2)防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意，此观点目前为刑法理论的通说；(3)防卫过当只能是间接故意，因为刑法规定，明显超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当，这表明防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度，在这种情况下仍然实施其过当防卫行为，就是间接故意；(4)防卫过当只能是过失，不存在故意；(5)防卫过当只能是疏忽大意的过失。(P267－268)
然而与理论界的争执不下的局面不同，在司法实践中，人民法院对防卫过当的罪过形态的认定趋于统一，如“妥么尔防卫过当案”等(包括本案)，均以故意作为防卫过当的罪过形式。这种两极分明的局面，笔者认为，一方面揭示了我国理论研究与实践存在脱节的性状，另一方面对我国刑法中对该问题采取回避的立法技术提出考问，要求我国刑事立法尽快加强以改观这一局面。
笔者认为，司法实务中对防卫过当的罪过持“故意论”是有其法理基础的，理应被刑事立法者所吸收。在防卫过当类犯罪中，防卫过当的行为人的主观状态与其防卫的意识是紧密相联的，我国刑法明确提出防卫人必须有防卫之意识，这一点为大家所公认。由此，一个不容否认的前提是，无论是正当防卫、还是最终防卫过当了，防卫人在防卫过程中实施防卫之行为，均是在该意识的支配下形成的，此防卫意识应为故意形态，而不是过失，对此我国刑法是认可的。然而，我们却为理论研究的需要，将同一主观活动，若未超出必要限度，我们就评价其为正当防卫的故意；若超过的限度，我们就发生变化，将之作出不同的认定。此种“以果寻因”的方法在法逻辑上并不具有合理性，也不具有唯一性。笔者认为，行为人的主观状态前后应是同一的，并不会因结果的不同发生质的变化。行为人在实施防卫行为时，其主观状态对过当的产生是处于明知放任的间接故意状态，因为在这种主观状态下，防卫人一般均认为方可足以制止不法侵害，以求自保。
综上分析，笔者认为二审法院根据未成年人的心智特性，并结合本案的其他量刑情节，对原审改判免处是合理、适当的。