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[摘 要]房地产预售制度是由《中华人民共和国房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等一系列法律法规建立起来的制度，自1994年实施以来，该制度不断完善，其顺应了社会主义市场经济的发展需要，在加速资金周转、提高资金使用效率、降低开发成本等方面起着不可或缺的作用，在一定程度上推动了中国房地产市场的繁荣。但由于我国现行商品房预售制度在执行过程中存在误区，使得房地产预售制度遭遇了严厉的质疑和和严峻的挑战。
[关键词]商品房预售制度；渊源；完善
一、商品房预售制度概述
（一）商品房预售的概念和性质
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。[1]由于商品房预售合同的标的物是尚未建造或正在建造，在未来约定的时期内竣工并交付的工程，因此承购人在签订预售合同时取得的仅仅是尚未实际存在即尚在建商品房的具有物权性质的期待权。预售商品房一经办理登记手续便具有了公示效力，从而预购人的期待权便被赋予了物权的属性而取得了对抗第三人的效力。
（二）商品房预售的特征
1.商品房预售是一种关系复杂的交易行为
商品房预售制度使得开发商与预购人、预购人与银行之间派生出了错综复杂的法律关系。商品房预售制度打破了传统的产品销售规则，并未遵循“生产—包装—检验—流通”这种常规的销售模式，而是将销售环节前置，在商品房还没有成为一个可使用的合格商品之前，预购人与开发商之间就其所有权就进行了预先转让，多数预购人用其对该商品房的未来所有权作抵押担保向银行按揭贷款，用于支付其拥有所有权但事实上并不存在的商品房的价金，形成了开发商、购房人和银行三者之间这种错综复杂的利益关系。[2]在这种系列行为派生出的多层复杂的法律关系下，开发商、购房人、银行任何一个环节出现问题，都将对商品房交易合同的正常履行产生不可估量的影响。
2.商品房预售的标的具有不确定性
在商品房预售制度下，交易双方的标的物是正在建设还未完工的工程，预购人看不见也摸不到实际的房屋，只能根据开发商描摹出来的图纸进行选择，有关商品房的外观、质量、权属关系、配套设施等关系预购人切身利益的重大事项都仅靠开发商单方制定的售楼合同来约定，预购人买到的仅仅是开发商的一纸承诺，却承担着所购商品房物理状况、权利状况、开发商的履约能力和诚信度不确定的巨大风险。
3.商品房预售制度下标的物的交付具有长期性及风险性
在商品房预售制度下，从开发商获得土地使用权开始，经过土地开发、房屋建造，到建设工程最后竣工并交付预购人使用，一般需要1-2年甚至更长的时间。这就决定了预售行为从成立开始到全部履行完毕的整个过程具有长期性。[3]正是因为履行周期长，商品房预售中的预购人承担了比现房销售中的购房人更大更多的风险，一旦开发商资金链断裂、违反合同约定、携款潜逃等情况出现，预购人将血本无归。
（三）商品房预售的条件
由于商品房预售具有复杂性、不确定性、长期性、风险性等特征，因此预购人在预售过程中处于相对弱势的不利地位，一些无良开发商在商品预售过程中处处设消费陷阱，置预购人的合法权益于不顾，置国家法律法规于不顾，严重侵害预购人的利益，扰乱房地产市场秩序。为了更好地保障预购人的利益，避免“烂尾楼”的出现，国家对商品房预售制度作出了严格的限制，要求房地产开发商在符合一定的条件后才能进行预售。
根据《城市商品房预售管理办法》第5条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。只有符合了以上条件，房地产开发企业才能进行商品房预售。
二、我国现行商品房预售制度存在的主要问题
（一）房地产市场缺乏严格的准入和退出制度
商品房预售制度使得房地产市场的准入门槛降低，进而导致房地产市场鱼龙混杂，大量缺乏开发实力的低质开发商抱着“空手套白狼”的侥幸心理混迹于房地产市场，企图钻法律的空子，利用预售制度的漏洞凭借极度匮乏的资金、技术等获得可观的收益。在高房价和高利润的驱使下，开发商费尽心思、极尽手段从地方政府以低廉的价格购买土地，从商业银行申请低成本的银行贷款，对他们来说这些才是项目获得成功的关键因素。因此，大量低质开发商为了获得土地使用权，或者以低廉的价格获得土地使用权，使尽浑身解数，不惜重金打通政府部门的各个环节。在这个过程中开发商消耗了不少的本该用于商品房工程建设的建设资金，对此时的开发商来说迫在眉睫的问题就是如何筹措资金用于工程建设，而通过商品房预售制度低成本使用银行资金、无息占用购房者的预付款成为一个很好的选择。[8]
（二）商品房预售制度风险分担机制是单一的、不健全的
在预售制度中获益最大的房地产开发商仅承担工程完工后将现房交付购房人的义务，承担的风险也极为有限，而购房人在既谈不上控制更谈不上使用物业的情况下，却要为在建设中的水泥块支付贷款利息、保险费用等。[9]银行成为了最大的风险承担着，房地产投资自有资金持有比例很低，银行贷款比重在55%以上，开发商借助贷款、按揭、流动资金贷款等方式，隐形地将商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。一旦开发商出现问题，购房人和银行将遭受巨大的经济损失，为开发商的投资风险买单。[10]
（三）购房者与开发商之间存在严重的信息不对称
商品房预售制度下，购房者对未来房子的状况根本无法有清晰的认识和了解，开发商提供给购房者的参照信息只有图纸、模型或者“样板间”，至于未来交付房屋的实际使用面积、工程建筑质量、权属关系、配套设施等关乎购房人切身利益的问题购房人根本无法预测，这给开发商在预售中通过设置消费陷阱误导甚至欺骗消费者，损害消费者的合法权益创造了机会。[11]通常，消费者在获知地产商取得商品房预售许可证后，即认为其权利已经得到了保障，就会签订预售合同。而事实上，从项目取得预售许可证可以预售到项目竣工验收合格可以收房，期间都有一至两年的时间，在这段时间内可能出现部分开发商“一房二卖”“烂尾楼”“延期交房”等情况。即便是等到承购人收房时，也可能遭遇收房过程中发现房子出现质量问题、开发商推卸责任或推延办理房产证等实际问题。 三、我国现行商品房预售制度的完善
（一）拓宽房地产开发融资渠道
预售制度建立的初衷就是为了解决房地产开发企业融资难、资金支持不足的问题，并提高资金的使用效率，降低开发资金的使用成本。[14]但是，现有制度的缺陷在于开发企业过度依赖了预售资金，让预售制度担负了过多的融资功能。在房地产业的资金来源中，通过各种渠道获得的银行信贷资金要占其资产比重的70%以上。因此，积极推进房地产金融品种创新，畅通房地产企业直接融资渠道，通过建立商品房开发土地融资制度和发放房地产开发中长期贷款，拓宽房地产开发融资渠道，才是有效解决房地产开发企业对预售资金过度依赖问题的良策。
（二）加强对房地产开发企业的监管力度
对开发商来说，预售制度的一个重要功能就是降低了房地产市场的准入门槛，便于开发商融资，如果我们设立过高的准入门槛，则违背了该制度设立的初衷。因此我国的预售制度使得大量的低质中小房地产企业纷纷涌入市场，严重破坏了房地产行业的整体环境，损害了社会利益。对此，笔者的建议是设立预售商品房单项建设资金审核机制，开发商在进行任何一个预售商品房项目之前，必须向房地产主管部门申报，由房地产主管部门对开发商的资质、近期资产负债表、现有流动资金量等进行审核，只有通过房地产主管部门的审批才能进行商品房开发。此外可引入具有社会公信力的第三方机构作为监管主体，例如律师事务所、担保机构等，因其是独立于交易关系之外的平等的民事主体，既可保证其公正性，也可保证其效率。[15]
（三）建立有效的多边风险分担机制
在现存的商品房预售制度中风险的分配极其不合理，开发商可以很轻易地将风险转嫁给购房者和银行。针对此状况我们可以设立商品房预售制度风险担保基金，平衡交易各方的风险。具体实施办法是各开发商集中起来建立一个保险机构，预先从商品房开发项目中提取利润建立风险担保基金，一旦开发商在预售过程中出现问题，就利用这个基金来进行相关的赔付，履行风险承担的责任。[16]这一机制可以有效地把整个房屋预售制度的风险分散给消费者、银行以及房地产开发商一起来承担，从而建立有效的多边风险分担机制，促进交易公平。还可以鼓励保险公司增设相应的险种，以帮助预购人规避风险。
（四）建立严格的预售信息披露制度
开发企业之所以能够肆无忌惮地违规使用预售资金，最主要的原因就是开发企业与购房者之间存在信息不对称，购房者处于相关信息的弱势地位而不得不被动地承受所有的购房风险。笔者建议借鉴证券市场上市公司的信息披露制度，建立一套针对预售交易流程的信息化管理监督体系，将开发商的基本情况和预售商品房的相关信息在各地房地产信息官方网站予以公示，方便购房者参阅，接受公众监督，以扭转购房者所处的劣势地位。开发商的基本信息包括开发商的名称、住所、资质证明、各种必备的许可文件及资产状况等；预售商品房的相关信息包括房屋的规划、质量、面积、配套设施、交易金额、剩余存量等。信息披露的内容越充分越真实，就越有利于实现信息平衡，使购房者做出更合理更有利的决策。品牌企业也可以通过这一公共平台，宣传自己的产品，提升企业形象，实现互惠共赢。
参考文献：
[1]陈耀东.房地产法[M].上海：复旦大学出版社，2006.
[2]侯斯强.商品房预售制度的完善[D].中国政法大学，2009.
[3]郭丹云.房地产市场非法预售现象剖析[J].商业时代，2009（5）：73-74.
[4]王超，芦静.浅论我国商品房预售制度之完善[J].时代金融，2011（7）：139.
[关键词]商品房预售制度；渊源；完善
一、商品房预售制度概述
（一）商品房预售的概念和性质
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。[1]由于商品房预售合同的标的物是尚未建造或正在建造，在未来约定的时期内竣工并交付的工程，因此承购人在签订预售合同时取得的仅仅是尚未实际存在即尚在建商品房的具有物权性质的期待权。预售商品房一经办理登记手续便具有了公示效力，从而预购人的期待权便被赋予了物权的属性而取得了对抗第三人的效力。
（二）商品房预售的特征
1.商品房预售是一种关系复杂的交易行为
商品房预售制度使得开发商与预购人、预购人与银行之间派生出了错综复杂的法律关系。商品房预售制度打破了传统的产品销售规则，并未遵循“生产—包装—检验—流通”这种常规的销售模式，而是将销售环节前置，在商品房还没有成为一个可使用的合格商品之前，预购人与开发商之间就其所有权就进行了预先转让，多数预购人用其对该商品房的未来所有权作抵押担保向银行按揭贷款，用于支付其拥有所有权但事实上并不存在的商品房的价金，形成了开发商、购房人和银行三者之间这种错综复杂的利益关系。[2]在这种系列行为派生出的多层复杂的法律关系下，开发商、购房人、银行任何一个环节出现问题，都将对商品房交易合同的正常履行产生不可估量的影响。
2.商品房预售的标的具有不确定性
在商品房预售制度下，交易双方的标的物是正在建设还未完工的工程，预购人看不见也摸不到实际的房屋，只能根据开发商描摹出来的图纸进行选择，有关商品房的外观、质量、权属关系、配套设施等关系预购人切身利益的重大事项都仅靠开发商单方制定的售楼合同来约定，预购人买到的仅仅是开发商的一纸承诺，却承担着所购商品房物理状况、权利状况、开发商的履约能力和诚信度不确定的巨大风险。
3.商品房预售制度下标的物的交付具有长期性及风险性
在商品房预售制度下，从开发商获得土地使用权开始，经过土地开发、房屋建造，到建设工程最后竣工并交付预购人使用，一般需要1-2年甚至更长的时间。这就决定了预售行为从成立开始到全部履行完毕的整个过程具有长期性。[3]正是因为履行周期长，商品房预售中的预购人承担了比现房销售中的购房人更大更多的风险，一旦开发商资金链断裂、违反合同约定、携款潜逃等情况出现，预购人将血本无归。
（三）商品房预售的条件
由于商品房预售具有复杂性、不确定性、长期性、风险性等特征，因此预购人在预售过程中处于相对弱势的不利地位，一些无良开发商在商品预售过程中处处设消费陷阱，置预购人的合法权益于不顾，置国家法律法规于不顾，严重侵害预购人的利益，扰乱房地产市场秩序。为了更好地保障预购人的利益，避免“烂尾楼”的出现，国家对商品房预售制度作出了严格的限制，要求房地产开发商在符合一定的条件后才能进行预售。
根据《城市商品房预售管理办法》第5条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。只有符合了以上条件，房地产开发企业才能进行商品房预售。
二、我国现行商品房预售制度存在的主要问题
（一）房地产市场缺乏严格的准入和退出制度
商品房预售制度使得房地产市场的准入门槛降低，进而导致房地产市场鱼龙混杂，大量缺乏开发实力的低质开发商抱着“空手套白狼”的侥幸心理混迹于房地产市场，企图钻法律的空子，利用预售制度的漏洞凭借极度匮乏的资金、技术等获得可观的收益。在高房价和高利润的驱使下，开发商费尽心思、极尽手段从地方政府以低廉的价格购买土地，从商业银行申请低成本的银行贷款，对他们来说这些才是项目获得成功的关键因素。因此，大量低质开发商为了获得土地使用权，或者以低廉的价格获得土地使用权，使尽浑身解数，不惜重金打通政府部门的各个环节。在这个过程中开发商消耗了不少的本该用于商品房工程建设的建设资金，对此时的开发商来说迫在眉睫的问题就是如何筹措资金用于工程建设，而通过商品房预售制度低成本使用银行资金、无息占用购房者的预付款成为一个很好的选择。[8]
（二）商品房预售制度风险分担机制是单一的、不健全的
在预售制度中获益最大的房地产开发商仅承担工程完工后将现房交付购房人的义务，承担的风险也极为有限，而购房人在既谈不上控制更谈不上使用物业的情况下，却要为在建设中的水泥块支付贷款利息、保险费用等。[9]银行成为了最大的风险承担着，房地产投资自有资金持有比例很低，银行贷款比重在55%以上，开发商借助贷款、按揭、流动资金贷款等方式，隐形地将商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。一旦开发商出现问题，购房人和银行将遭受巨大的经济损失，为开发商的投资风险买单。[10]
（三）购房者与开发商之间存在严重的信息不对称
商品房预售制度下，购房者对未来房子的状况根本无法有清晰的认识和了解，开发商提供给购房者的参照信息只有图纸、模型或者“样板间”，至于未来交付房屋的实际使用面积、工程建筑质量、权属关系、配套设施等关乎购房人切身利益的问题购房人根本无法预测，这给开发商在预售中通过设置消费陷阱误导甚至欺骗消费者，损害消费者的合法权益创造了机会。[11]通常，消费者在获知地产商取得商品房预售许可证后，即认为其权利已经得到了保障，就会签订预售合同。而事实上，从项目取得预售许可证可以预售到项目竣工验收合格可以收房，期间都有一至两年的时间，在这段时间内可能出现部分开发商“一房二卖”“烂尾楼”“延期交房”等情况。即便是等到承购人收房时，也可能遭遇收房过程中发现房子出现质量问题、开发商推卸责任或推延办理房产证等实际问题。 三、我国现行商品房预售制度的完善
（一）拓宽房地产开发融资渠道
预售制度建立的初衷就是为了解决房地产开发企业融资难、资金支持不足的问题，并提高资金的使用效率，降低开发资金的使用成本。[14]但是，现有制度的缺陷在于开发企业过度依赖了预售资金，让预售制度担负了过多的融资功能。在房地产业的资金来源中，通过各种渠道获得的银行信贷资金要占其资产比重的70%以上。因此，积极推进房地产金融品种创新，畅通房地产企业直接融资渠道，通过建立商品房开发土地融资制度和发放房地产开发中长期贷款，拓宽房地产开发融资渠道，才是有效解决房地产开发企业对预售资金过度依赖问题的良策。
（二）加强对房地产开发企业的监管力度
对开发商来说，预售制度的一个重要功能就是降低了房地产市场的准入门槛，便于开发商融资，如果我们设立过高的准入门槛，则违背了该制度设立的初衷。因此我国的预售制度使得大量的低质中小房地产企业纷纷涌入市场，严重破坏了房地产行业的整体环境，损害了社会利益。对此，笔者的建议是设立预售商品房单项建设资金审核机制，开发商在进行任何一个预售商品房项目之前，必须向房地产主管部门申报，由房地产主管部门对开发商的资质、近期资产负债表、现有流动资金量等进行审核，只有通过房地产主管部门的审批才能进行商品房开发。此外可引入具有社会公信力的第三方机构作为监管主体，例如律师事务所、担保机构等，因其是独立于交易关系之外的平等的民事主体，既可保证其公正性，也可保证其效率。[15]
（三）建立有效的多边风险分担机制
在现存的商品房预售制度中风险的分配极其不合理，开发商可以很轻易地将风险转嫁给购房者和银行。针对此状况我们可以设立商品房预售制度风险担保基金，平衡交易各方的风险。具体实施办法是各开发商集中起来建立一个保险机构，预先从商品房开发项目中提取利润建立风险担保基金，一旦开发商在预售过程中出现问题，就利用这个基金来进行相关的赔付，履行风险承担的责任。[16]这一机制可以有效地把整个房屋预售制度的风险分散给消费者、银行以及房地产开发商一起来承担，从而建立有效的多边风险分担机制，促进交易公平。还可以鼓励保险公司增设相应的险种，以帮助预购人规避风险。
（四）建立严格的预售信息披露制度
开发企业之所以能够肆无忌惮地违规使用预售资金，最主要的原因就是开发企业与购房者之间存在信息不对称，购房者处于相关信息的弱势地位而不得不被动地承受所有的购房风险。笔者建议借鉴证券市场上市公司的信息披露制度，建立一套针对预售交易流程的信息化管理监督体系，将开发商的基本情况和预售商品房的相关信息在各地房地产信息官方网站予以公示，方便购房者参阅，接受公众监督，以扭转购房者所处的劣势地位。开发商的基本信息包括开发商的名称、住所、资质证明、各种必备的许可文件及资产状况等；预售商品房的相关信息包括房屋的规划、质量、面积、配套设施、交易金额、剩余存量等。信息披露的内容越充分越真实，就越有利于实现信息平衡，使购房者做出更合理更有利的决策。品牌企业也可以通过这一公共平台，宣传自己的产品，提升企业形象，实现互惠共赢。
参考文献：
[1]陈耀东.房地产法[M].上海：复旦大学出版社，2006.
[2]侯斯强.商品房预售制度的完善[D].中国政法大学，2009.
[3]郭丹云.房地产市场非法预售现象剖析[J].商业时代，2009（5）：73-74.
[4]王超，芦静.浅论我国商品房预售制度之完善[J].时代金融，2011（7）：139.