论文部分内容阅读
【摘要】随着计算机技术的发展尤其是电子商务的发展，电子证据在诉讼中扮演着越来越重要的角色。而电子证据作为一种新型的证据具有与传统证据类型不同的特点，简单的把它归为现有七种证据类型的任一一种都是不合理的，并将限制其证据效力的发挥。确定电子证据的独立类型既符合其自身特点，也有利于适应不断发展的诉讼新情况。
【关键词】电子证据；电子证据的归类；电子证据独立性
电子证据，在当今的证据体系中扮演着越来越重要的角色，计算机网络技术的发展给人类带来了各种便利，也使得网络犯罪、计算机犯罪、个人隐私受侵犯等问题层出不穷，尤其是电子商务在人们日常生活中的日益普及，电子商务纠纷渐渐走入人们视野。电子商务（Electronic Commerce），即以数据电文的方式来生成、储存或传递商业贸易信息的现代贸易方式。电子商务中的店铺、订单、汇款单、发货单等元素都以电子数据的形式呈现，也使得在这一领域“笔墨官司”转向了“电子官司”。在信息世界里，电子证据当仁不让地成为新的“证据之王”。2012年3月14日，我国颁布了的《刑事诉讼法》修正案，将过去没有提及的电子证据类型定义为“电子数据”，并与视听资料同列在第八种证据类型中，在2011年出台的《民事诉讼法》修正案草案中也拟定将“电子数据”作为第五种证据类型列出。可见，我国立法界已经开始重视电子证据的独立，但《刑诉法》修正案将其与视听资料同列在一种未免显得有些不清不楚，为了使在司法实践中收集、审查和应用电子证据更加便利，明确并赋予电子证据完全独立的证据地位是极有必要的。一、电子证据的定义及特点
电子证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，包括：电子邮件（E-mail）、电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E-chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等样式的各种证据。电子证据以计算机为依托，其产生、存在、呈现的方式具有与生俱来的特殊性，具体来说有以下几点。（一）高科技性
从电子证据自身来讲，它的产生、储存和传输首先需要有计算机或类似装置的信息处理器，并且须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等高科技手段。从电子证据的收集和审查判断真伪来看，同样需要一定的专业技术。而在电子数据受到外界的蓄意篡改或自身出现差错的时候，往往需要光电子、计算机专家凭借其专业方面的科学技术知识进行识别和恢复。不懂计算机技术的人在电子证据面前可谓无从下手。正是以这种高技术为依托的特性，使得电子证据很少受主观因素的影响，其精确性决定了它和其他证据类型的差异。（二）无形性
电子证据，是电子技术这种高科技发展的产物，与多依托纸张的传统证据显然不同。它所有的信息都被数字化了，其载体通常是磁性材料、半导体材料或者光学材料。在存储、处理的过程中，必须使用特定的二进制和电磁波进行编码表示，具有无形性。除了外在表现形式的的无形性，电子证据还常常不易被发现，涉及侵权、犯罪的电子证据往往通过加密的形式贮存起来或者隐匿在其他文件中，一些嵌入式的程序如计算机病毒也可以嵌入其他文件之中。（三）信息脆弱性
电子数据所表现出的强数字性给它带来的一个巨大挑战是其内在的信息脆弱性，由此导致的则是电子证据的易被破坏性、易被篡改性、易灭失性。传统的书证尤其是书面文件，因为其使用纸张作为载体，真实的记录下了签署人的笔迹和各种特征，如有任何添加或删改，通过专业的手段均不难检测出来。并且电子证据在电脑处理过程中其中一些二进制编码的数字信号是非连续的，因此若有故意或差错对电子证据进行删节、剪接、窃听、截收从技术上讲是难以查清的。另外，网络空间具有虚拟性，因此行为主体破坏、毁灭证据有了更便利的条件和隐秘的机会。除此之外，电子证据易受病毒攻击，对电子证据的收集和保存提出了更高的要求。（四）可挽救性
前面我们谈到电子证据具有脆弱性，易被破坏。为应对这一情况，计算机工作者们又开发出一系列新的技术和手段，使得很多被破坏的信息可以得到挽救。如Word软件中，在意外断电的情况下，系统还可以将文档恢复到断电前自动保存时的状态。目前的浏览器也都具备了恢复意外关闭的网页的功能，甚至对于被格式化或者被病毒破坏的文件和资料，同样可以通过一些技术手段找到和恢复。这是电子证据的一个将随着技术发展逐渐被强化的优势。二、不同的电子证据归属说
引用加拿大学者加顿的一句话：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于：不能轻易将其划归传统证据类型。”过去，我国的立法不是将电子证据归为“书证”就是将其归为“视听资料”，并未给予其明确的定义和独立的地位。虽然现在我国立法者趋向将电子证据作为独立证据类型，并且已经有所行动，但完全的明确的将电子证据与视听资料等区分开来依然很有必要，只有足够的重视，才能真正带来司法实践上的改变。如上节所述，电子证据具有其自身特殊性，它与传统七种证据类型的任一一种的外延都无法完全甚至是大部分的重合，也无法将它们的外延囊括，所以笔者不同意简单的电子证据“书证说”，亦不同意“视听资料说”。（一）电子证据不同于书证
随着电子商务的蓬勃发展及国外的立法实践论证，我国学界对电子证据“书证说”的支持率逐渐上升。理由如下：（1）两者具有相同的功能，都是以信息内容及所代表的思想来证明案件事实情况。（2）电子数据通常最后都要形成书面材料或者显示在屏幕上，才能被人们看见、利用，与书证的表现形式是殊途同归的。（3）国际上普遍对书面作广义理解，致使电子证据与书证的内涵外延相一致。
尽管如此，笔者认为电子证据还是不宜简单归纳入书证。从上文对电子证据特征的陈述中，我们可以发现电子证据与书证是有明显的区别的：第一，仅因为都“以思想证明案件事实”为标准，而将数字电子证据等同于书证，难免有些勉强。照此逻辑推论，所有的证据，不论是物证还是视听资料，都可能是以其思想来证明案件事实真相的，那么电子证据岂不是有时可以是书证，有时可以是物证，还有时可以是视听资料了，这样的混乱对电子证据发挥其证据力是十分不利的。第二，虽然人们直接读取的输出之后电子证据与传统书证颇为相似，但它并不是以直观的文字、符号、图表自身来证明案件事实情况的，而是由一系列间接的机器语言组成的，两者实质上是不一样的。 第三，外国的做法，不是我们选择的当然理由，国外的相关立法较好地解决电子证据与书证的无缝衔接问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通。并且，将电子证据完全视为书证，随之也会产生“原件”与“副件”的问题。传统的证据有“白纸黑字”为凭，为了保证证据的真实性，民事诉讼法和相关司法解释均要求提供证据原件即书面文件，因为原件能够保证证据的唯一和真实性，防止被篡改或冒认。（二）电子证据不同于视听资料 持“视听资料说”的学者认为，目前，应对“视听资料”作扩大解释，不应限于录音带、录像带之类的资料，还应把电子证据资料也包括在内，理由是：（1）视听资料与电子证据的存在形式有异曲同工之妙，两者都是以电磁或者其它形式存储在非纸质的介质上；（2）电子证据和视听资料都不能直接被人们所感知，需要借助一定的工具或以一定的手段转化才得以直观展示；（3）视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，而电子证据可显示为“可读形式”，因而也具有可视的特点。
但笔者认为，以上理由尽管有合理之处，但不足以支持将电子证据纳入视听资料之中。理由是：第一，视听资料含义不明确导致将电子证据与之相混淆。视听资料是以人们对其“可视可听”的感受方式而命名的，而电子证据通常最后展示在大家面前也具“可视可听”的特点，因此很多人对视听资料作出扩大解释的对策，突破了视听资料原有的含义范围，但如果单以人们对证据的感受方式为依据，不免太过片面，并且不具排他性，如此其他很多证据都可以称为“视听资料”了。举一个很明显的例子，电子证据中侵入计算机系统时在计算机系统中留下的电子痕迹根本不能归入视听资料的。第二，从证据的证明力方面来讲，从我国《民事诉讼法》第69条规定可知，“视听资料”在我国是一种“间接证据”，不能单独或直接作为证明案件真实情况的证据使用。但电子证据本身通常没有原件与复制件之分。但假设它属视听资料，那么在诉讼中即使诉讼当事人所提交的电子数据经过辨别被肯定了，也还是会没有原件或者因为是间接证据，面临败诉的风险。从公平正义的角度来说，这是不合理的。三、电子证据的独立证据资格
目前将电子证据作为一种独立的证据形式已经出现在我国刑事诉讼和民事诉讼的立法中了，这十分有利于它在诉讼实务中最大的发挥作用，也预示着我国证据立法的日益完善。笔者将从以下几个方面支持电子证据独立的观点：第一，电子证据具有自身的特点。它具有高科技性、无形性、脆弱性、无原件性、可挽救性等特征，这些特性注定它不可以被其他证据囊括。第二，从科技和社会的进程来看，计算机技术和互联网的发展已经并将继续给我们的生活带来不可预知的变化，尤其是电子商务的对人们生活的快速渗透。我们不妨设想网上仲裁机构，试想当电子商务中的纠纷可通过网上裁判机构予以裁判执行时，数据电文不再以纸质的方式输出来作证据用时，那么书证、视听资料这样的证据类型还怎么能够代表数据电文呢？电子证据的独立不仅将会使证据立法的天平向其倾斜，同时也有利于构建合理的电子商务法律环境，为电子商务法的颁布提供一个很好的基础平台。第三，赋予电子证据的独立的证据资格是很多国家、地区和国际立法组织的立法例的倾向。
综上，不管是电子证据自身的特点，还是电子商务等新形势的发展，都期待电子证据被赋予独立的证据地位。我国立法已经给予了电子证据一定的独立地位，但更需要进一步完全的确立，并且在实务操作中也会有更多的问题需要立法者去预见，电子证据立法亟待与国际立法趋势接轨。当然，电子证据独立了并不意味着一劳永逸，还需要进行不断的完善，以达到一个动态但平衡的长足发展。
【关键词】电子证据；电子证据的归类；电子证据独立性
电子证据，在当今的证据体系中扮演着越来越重要的角色，计算机网络技术的发展给人类带来了各种便利，也使得网络犯罪、计算机犯罪、个人隐私受侵犯等问题层出不穷，尤其是电子商务在人们日常生活中的日益普及，电子商务纠纷渐渐走入人们视野。电子商务（Electronic Commerce），即以数据电文的方式来生成、储存或传递商业贸易信息的现代贸易方式。电子商务中的店铺、订单、汇款单、发货单等元素都以电子数据的形式呈现，也使得在这一领域“笔墨官司”转向了“电子官司”。在信息世界里，电子证据当仁不让地成为新的“证据之王”。2012年3月14日，我国颁布了的《刑事诉讼法》修正案，将过去没有提及的电子证据类型定义为“电子数据”，并与视听资料同列在第八种证据类型中，在2011年出台的《民事诉讼法》修正案草案中也拟定将“电子数据”作为第五种证据类型列出。可见，我国立法界已经开始重视电子证据的独立，但《刑诉法》修正案将其与视听资料同列在一种未免显得有些不清不楚，为了使在司法实践中收集、审查和应用电子证据更加便利，明确并赋予电子证据完全独立的证据地位是极有必要的。一、电子证据的定义及特点
电子证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，包括：电子邮件（E-mail）、电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E-chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等样式的各种证据。电子证据以计算机为依托，其产生、存在、呈现的方式具有与生俱来的特殊性，具体来说有以下几点。（一）高科技性
从电子证据自身来讲，它的产生、储存和传输首先需要有计算机或类似装置的信息处理器，并且须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等高科技手段。从电子证据的收集和审查判断真伪来看，同样需要一定的专业技术。而在电子数据受到外界的蓄意篡改或自身出现差错的时候，往往需要光电子、计算机专家凭借其专业方面的科学技术知识进行识别和恢复。不懂计算机技术的人在电子证据面前可谓无从下手。正是以这种高技术为依托的特性，使得电子证据很少受主观因素的影响，其精确性决定了它和其他证据类型的差异。（二）无形性
电子证据，是电子技术这种高科技发展的产物，与多依托纸张的传统证据显然不同。它所有的信息都被数字化了，其载体通常是磁性材料、半导体材料或者光学材料。在存储、处理的过程中，必须使用特定的二进制和电磁波进行编码表示，具有无形性。除了外在表现形式的的无形性，电子证据还常常不易被发现，涉及侵权、犯罪的电子证据往往通过加密的形式贮存起来或者隐匿在其他文件中，一些嵌入式的程序如计算机病毒也可以嵌入其他文件之中。（三）信息脆弱性
电子数据所表现出的强数字性给它带来的一个巨大挑战是其内在的信息脆弱性，由此导致的则是电子证据的易被破坏性、易被篡改性、易灭失性。传统的书证尤其是书面文件，因为其使用纸张作为载体，真实的记录下了签署人的笔迹和各种特征，如有任何添加或删改，通过专业的手段均不难检测出来。并且电子证据在电脑处理过程中其中一些二进制编码的数字信号是非连续的，因此若有故意或差错对电子证据进行删节、剪接、窃听、截收从技术上讲是难以查清的。另外，网络空间具有虚拟性，因此行为主体破坏、毁灭证据有了更便利的条件和隐秘的机会。除此之外，电子证据易受病毒攻击，对电子证据的收集和保存提出了更高的要求。（四）可挽救性
前面我们谈到电子证据具有脆弱性，易被破坏。为应对这一情况，计算机工作者们又开发出一系列新的技术和手段，使得很多被破坏的信息可以得到挽救。如Word软件中，在意外断电的情况下，系统还可以将文档恢复到断电前自动保存时的状态。目前的浏览器也都具备了恢复意外关闭的网页的功能，甚至对于被格式化或者被病毒破坏的文件和资料，同样可以通过一些技术手段找到和恢复。这是电子证据的一个将随着技术发展逐渐被强化的优势。二、不同的电子证据归属说
引用加拿大学者加顿的一句话：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于：不能轻易将其划归传统证据类型。”过去，我国的立法不是将电子证据归为“书证”就是将其归为“视听资料”，并未给予其明确的定义和独立的地位。虽然现在我国立法者趋向将电子证据作为独立证据类型，并且已经有所行动，但完全的明确的将电子证据与视听资料等区分开来依然很有必要，只有足够的重视，才能真正带来司法实践上的改变。如上节所述，电子证据具有其自身特殊性，它与传统七种证据类型的任一一种的外延都无法完全甚至是大部分的重合，也无法将它们的外延囊括，所以笔者不同意简单的电子证据“书证说”，亦不同意“视听资料说”。（一）电子证据不同于书证
随着电子商务的蓬勃发展及国外的立法实践论证，我国学界对电子证据“书证说”的支持率逐渐上升。理由如下：（1）两者具有相同的功能，都是以信息内容及所代表的思想来证明案件事实情况。（2）电子数据通常最后都要形成书面材料或者显示在屏幕上，才能被人们看见、利用，与书证的表现形式是殊途同归的。（3）国际上普遍对书面作广义理解，致使电子证据与书证的内涵外延相一致。
尽管如此，笔者认为电子证据还是不宜简单归纳入书证。从上文对电子证据特征的陈述中，我们可以发现电子证据与书证是有明显的区别的：第一，仅因为都“以思想证明案件事实”为标准，而将数字电子证据等同于书证，难免有些勉强。照此逻辑推论，所有的证据，不论是物证还是视听资料，都可能是以其思想来证明案件事实真相的，那么电子证据岂不是有时可以是书证，有时可以是物证，还有时可以是视听资料了，这样的混乱对电子证据发挥其证据力是十分不利的。第二，虽然人们直接读取的输出之后电子证据与传统书证颇为相似，但它并不是以直观的文字、符号、图表自身来证明案件事实情况的，而是由一系列间接的机器语言组成的，两者实质上是不一样的。 第三，外国的做法，不是我们选择的当然理由，国外的相关立法较好地解决电子证据与书证的无缝衔接问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通。并且，将电子证据完全视为书证，随之也会产生“原件”与“副件”的问题。传统的证据有“白纸黑字”为凭，为了保证证据的真实性，民事诉讼法和相关司法解释均要求提供证据原件即书面文件，因为原件能够保证证据的唯一和真实性，防止被篡改或冒认。（二）电子证据不同于视听资料 持“视听资料说”的学者认为，目前，应对“视听资料”作扩大解释，不应限于录音带、录像带之类的资料，还应把电子证据资料也包括在内，理由是：（1）视听资料与电子证据的存在形式有异曲同工之妙，两者都是以电磁或者其它形式存储在非纸质的介质上；（2）电子证据和视听资料都不能直接被人们所感知，需要借助一定的工具或以一定的手段转化才得以直观展示；（3）视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，而电子证据可显示为“可读形式”，因而也具有可视的特点。
但笔者认为，以上理由尽管有合理之处，但不足以支持将电子证据纳入视听资料之中。理由是：第一，视听资料含义不明确导致将电子证据与之相混淆。视听资料是以人们对其“可视可听”的感受方式而命名的，而电子证据通常最后展示在大家面前也具“可视可听”的特点，因此很多人对视听资料作出扩大解释的对策，突破了视听资料原有的含义范围，但如果单以人们对证据的感受方式为依据，不免太过片面，并且不具排他性，如此其他很多证据都可以称为“视听资料”了。举一个很明显的例子，电子证据中侵入计算机系统时在计算机系统中留下的电子痕迹根本不能归入视听资料的。第二，从证据的证明力方面来讲，从我国《民事诉讼法》第69条规定可知，“视听资料”在我国是一种“间接证据”，不能单独或直接作为证明案件真实情况的证据使用。但电子证据本身通常没有原件与复制件之分。但假设它属视听资料，那么在诉讼中即使诉讼当事人所提交的电子数据经过辨别被肯定了，也还是会没有原件或者因为是间接证据，面临败诉的风险。从公平正义的角度来说，这是不合理的。三、电子证据的独立证据资格
目前将电子证据作为一种独立的证据形式已经出现在我国刑事诉讼和民事诉讼的立法中了，这十分有利于它在诉讼实务中最大的发挥作用，也预示着我国证据立法的日益完善。笔者将从以下几个方面支持电子证据独立的观点：第一，电子证据具有自身的特点。它具有高科技性、无形性、脆弱性、无原件性、可挽救性等特征，这些特性注定它不可以被其他证据囊括。第二，从科技和社会的进程来看，计算机技术和互联网的发展已经并将继续给我们的生活带来不可预知的变化，尤其是电子商务的对人们生活的快速渗透。我们不妨设想网上仲裁机构，试想当电子商务中的纠纷可通过网上裁判机构予以裁判执行时，数据电文不再以纸质的方式输出来作证据用时，那么书证、视听资料这样的证据类型还怎么能够代表数据电文呢？电子证据的独立不仅将会使证据立法的天平向其倾斜，同时也有利于构建合理的电子商务法律环境，为电子商务法的颁布提供一个很好的基础平台。第三，赋予电子证据的独立的证据资格是很多国家、地区和国际立法组织的立法例的倾向。
综上，不管是电子证据自身的特点，还是电子商务等新形势的发展，都期待电子证据被赋予独立的证据地位。我国立法已经给予了电子证据一定的独立地位，但更需要进一步完全的确立，并且在实务操作中也会有更多的问题需要立法者去预见，电子证据立法亟待与国际立法趋势接轨。当然，电子证据独立了并不意味着一劳永逸，还需要进行不断的完善，以达到一个动态但平衡的长足发展。