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摘 要 公益是公共利益的简称，公序良俗原则的内涵中蕴含着公益性价值。该价值通过两条途径实现：在民事行为领域，可以通过类型化的方法归纳出由公序良俗原则规范的行为；在司法活动中，该原则通过对法官自由裁量权的赋予实现其公益性价值。
关键词 公序良俗原则 公益 民事行为 司法适用
中图分类号：D913 文献标识码：A
公序良俗原则作为民法的基本原则，强调民事行为不得违反社会公共秩序和善良风俗，否则行为无效，籍此对社会成员的行为进行指引和评价，以期将法的正义、秩序价值以及良好的伦理道德风尚植入人心，具有强烈的公益性价值与时代意义。本文拟对公序良俗原则中的公益性价值予以分析，并提出实现该价值的具体途径。
1 解读“公益”
“公益”，是公共利益的简称。对公共利益范围的界定是学者们致力于解决的问题，但由于该概念的“罗生门”式特点，使得对该概念的界定观点不一，部分学者采用了列举法对宏观或微观上公共利益的内容予以列举，也有学者把公共利益视为“经济秩序”的代名词。这些观点中，将公共利益视为经济秩序的观点有失偏狭，公共利益无疑包含经济秩序，但却不以其为惟一，只不过在不同的法律领域中所侧重的利益有所不同。其次，从微观角度列举公共利益的内容的方法，也有挂一漏万之嫌，亦不可取。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。藉此，笔者更为倾向第一种观点，即从宏观上列举公共利益之内容，但笔者不赞同其列举的具体事项。在英美法系中，公共利益也称为公共政策( public policy) ，在大陆法系国家，与“公共利益”、“公共政策”相关的概念是公共秩序，尤其是在民法领域，公共利益与道德风尚一并被称为“公序良俗”，因此，应更多地突出公共利益之秩序价值，换言之，通过对公共利益的维护来实现社会的实质性公平、正义与和谐，同时，这一秩序不仅应当是政治领域内的，还应是经济、文化等领域的，具体而言，公共利益应从以下几方面来体现：（1）政治秩序的和平与安宁；（2）经济秩序的健康与公平；（3）人类生产生活、发展进步所需要的基本公共物品的提供与保障；（4）公共道德和价值体系领域内公平正义的维护与实现。
2 公序良俗原则的公益性价值分析
我国立法对公序良俗原则的规定体现在《民法通则》第7条中，该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”公序良俗原则被认为是法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。从其内涵分析，该原则是蕴含着公益性价值的。
首先，公序良俗原则通过“公序”对实质公平正义观的追求体现了对公共利益的维护。正如前文所述，公共利益通过经济秩序的健康公平而体现，而公序良俗原则的内涵之一——公序，即是通过对公共秩序的建立实现法律的公平正义价值，这与公共利益的内容是完全契合的。“公平”的含义之一是利益平衡，但现代社会中，随着经济活动主体由以个体为主转向以大型企业甚至是垄断组织为主，社会主体之间的经济地位平等性受到威胁，盲目承认主体之间平等的人格已经是不切实际，甚至有损公平。这就需要现代民法对强者课以更多的义务和限制，对弱者赋予更多的权利和保护，以化解社会矛盾、缓和社会危机。因此，平衡社会各阶层之间的利益，尤其是注重弱势群体的利益保护，是现代民法必须面对和解决的问题。而公序良俗原则作为公法价值融入私法领域的桥梁，在实现契约正义与利益和谐方面有着重要的意义，该原则能以其特有的灵活性补充和发展法律，通过保护公民的基本权利、维护社会弱者、实现利益平衡和保障公平正义来实现对公共利益的维护。
其次，公序良俗原则通过“良俗”对主流伦理道德秩序观的彰显体现了对公共利益的维护。前文已述，公共利益的内涵之一是体现为对公共道德和价值体系领域内公平正义的维护，这亦与公序良俗原则的内涵是统一的。公序良俗原则中的“公共秩序”与“善良风俗”都是伦理化规则的延伸。善良风俗，既是一种行为规范，也是一种评价标准，通过对善良风俗的理解与运用，可以判断法律行为或法律事实是对或错、善或恶，以及是否符合社会通行的价值观，并且对有违这一标准的行为和事实给予判断上的否定和处置上的纠正。也正是通过这种对价值的宣示和对个人自由的限制，给人们的民事活动指引大致的方向，为民事行为的法律效力设立一道伦理与道德的门槛，从而使和谐完美的秩序成为民法追求的目标之一。可以说，公序的核心是规则，良俗的精华是伦理，二者合而为一，旨在协调法律秩序与伦理、道德秩序的关系。从这种意义上说，公序良俗原则，尤其是其中的“良俗”，与公共利益的维护有着理论上的契合，形成了以道德为中介的因果关系——公序良俗原则承载着公平正义、伦理道德的内涵，维护的是道德之后的理想社会秩序。
3 公序良俗原则公益性价值的实现
3.1 公序良俗原则对民事行为的规范
由于公序良俗原则有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能，许多国家不仅在民法典中认可了该原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的规定。但是，由于公序良俗原则概念的伦理性、模糊性和不确定性，又使之成为“空筐结构”，在具体适用上没有形成统一的规定。因此大部分学者都主张，应对该原则进行类型化，以此作为公序良俗原则公益性价值实现的必要前提。
在类型化研究方面，英美法国家认为违反公序良俗原则的行为包括：（1）排除法院管辖权的合同；（2）有损家庭关系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制贸易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德两性关系的合同。①大陆法国家公认的行为包括：（1）违反家庭人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）剥夺或极端限制个人自由的行为；（4）限制营业自由的行为；（5）侥幸行为；（6）暴利行为；（7）违反不正当竞争行为；（8）违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。②从我国目前的立法来看，公序良俗原则主要对两类民事行为予以调整：第一，合同；第二，与人身权相关的行为。就前者而言，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效。……（四）损害社会公共利益。”这是公序良俗原则对合同效力的直接影响，该规定作为一个兜底条款，认为当合同的内容破坏了国家的公序和伦理道德时，该行为无效，如暴利行为、违反对消费者权益保护的行为等。其次，公序良俗原则在人身权法领域也有其适用的空间，主要包括对以下几类行为的规制：其一，损害配偶权的行为，如对第三者的遗赠；其二，危害家庭伦理道德的行为，如代孕协议；其三，违反性道德的行为，如以同居为条件的赠与；其四，侵犯人格尊严的行为，如超市对顾客的搜身，等等。总而言之，在类型化的问题上，虽然我国现阶段适用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原则的类型化工作增添了一定的难度，但国内外诸多学者都对公序良俗的具体类型进行了广泛而深入的研究，尤其是一些国家对此已形成了丰富的判例，这都是我国立法、司法工作者值得借鉴的。
3.2 公序良俗原则的司法适用
自本世纪初被称为“中国公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠案的审理以来，关于公序良俗原则的司法适用成为探讨的热点，其判断标准以及法官在何种情形下、怎样适用该原则成为讨论的焦点。因为该原则的适用实际上赋予了法官极大的自由裁量权，因而该原则是公认的“双刃剑”，适用得当有利于其公益性价值的实现，适用不当则会成为损害民事主体基本权利之利器。因此，在适用该原则时应当注意以下几点：
首先，在适用公序良俗原则时，要防止出现“向一般条款逃避”的现象。也就是说只有在特定情形下才能适用该原则：一是在案件的事实没有具体的法律规范可资适用时，二是有两种以上的法律规范可以适用，但规范之间互相矛盾。前者是运用基本原则来补充法律漏洞，后者是用原则来解决冲突。反之，若没有以上情形就直接适用即为“向一般条款逃避”，“应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”③
其次，公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁，属于道德法律化的“引致条款”，但法律毕竟不同于道德，在设定公序良俗的一般标准时，不能模糊了法律和道德的界限，应当注意，公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化，而不能成为一种社会道德的高标。在实现公序良俗原则的公益性价值时更应注意这一“度”，不能急于求成，将过高的道德标准注入公序良俗原则之中，势必背离该原则之本义。
再次，要用发展的眼光来看待公序良俗原则，因为作为道德观念的法律化，道德的标准变了，公序良俗原则的内容也应随之得到修正。公序良俗原则属于典型的弹性条款，在适用时要根据时代的变化更新其内容。
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关键词 公序良俗原则 公益 民事行为 司法适用
中图分类号：D913 文献标识码：A
公序良俗原则作为民法的基本原则，强调民事行为不得违反社会公共秩序和善良风俗，否则行为无效，籍此对社会成员的行为进行指引和评价，以期将法的正义、秩序价值以及良好的伦理道德风尚植入人心，具有强烈的公益性价值与时代意义。本文拟对公序良俗原则中的公益性价值予以分析，并提出实现该价值的具体途径。
1 解读“公益”
“公益”，是公共利益的简称。对公共利益范围的界定是学者们致力于解决的问题，但由于该概念的“罗生门”式特点，使得对该概念的界定观点不一，部分学者采用了列举法对宏观或微观上公共利益的内容予以列举，也有学者把公共利益视为“经济秩序”的代名词。这些观点中，将公共利益视为经济秩序的观点有失偏狭，公共利益无疑包含经济秩序，但却不以其为惟一，只不过在不同的法律领域中所侧重的利益有所不同。其次，从微观角度列举公共利益的内容的方法，也有挂一漏万之嫌，亦不可取。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。藉此，笔者更为倾向第一种观点，即从宏观上列举公共利益之内容，但笔者不赞同其列举的具体事项。在英美法系中，公共利益也称为公共政策( public policy) ，在大陆法系国家，与“公共利益”、“公共政策”相关的概念是公共秩序，尤其是在民法领域，公共利益与道德风尚一并被称为“公序良俗”，因此，应更多地突出公共利益之秩序价值，换言之，通过对公共利益的维护来实现社会的实质性公平、正义与和谐，同时，这一秩序不仅应当是政治领域内的，还应是经济、文化等领域的，具体而言，公共利益应从以下几方面来体现：（1）政治秩序的和平与安宁；（2）经济秩序的健康与公平；（3）人类生产生活、发展进步所需要的基本公共物品的提供与保障；（4）公共道德和价值体系领域内公平正义的维护与实现。
2 公序良俗原则的公益性价值分析
我国立法对公序良俗原则的规定体现在《民法通则》第7条中，该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”公序良俗原则被认为是法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。从其内涵分析，该原则是蕴含着公益性价值的。
首先，公序良俗原则通过“公序”对实质公平正义观的追求体现了对公共利益的维护。正如前文所述，公共利益通过经济秩序的健康公平而体现，而公序良俗原则的内涵之一——公序，即是通过对公共秩序的建立实现法律的公平正义价值，这与公共利益的内容是完全契合的。“公平”的含义之一是利益平衡，但现代社会中，随着经济活动主体由以个体为主转向以大型企业甚至是垄断组织为主，社会主体之间的经济地位平等性受到威胁，盲目承认主体之间平等的人格已经是不切实际，甚至有损公平。这就需要现代民法对强者课以更多的义务和限制，对弱者赋予更多的权利和保护，以化解社会矛盾、缓和社会危机。因此，平衡社会各阶层之间的利益，尤其是注重弱势群体的利益保护，是现代民法必须面对和解决的问题。而公序良俗原则作为公法价值融入私法领域的桥梁，在实现契约正义与利益和谐方面有着重要的意义，该原则能以其特有的灵活性补充和发展法律，通过保护公民的基本权利、维护社会弱者、实现利益平衡和保障公平正义来实现对公共利益的维护。
其次，公序良俗原则通过“良俗”对主流伦理道德秩序观的彰显体现了对公共利益的维护。前文已述，公共利益的内涵之一是体现为对公共道德和价值体系领域内公平正义的维护，这亦与公序良俗原则的内涵是统一的。公序良俗原则中的“公共秩序”与“善良风俗”都是伦理化规则的延伸。善良风俗，既是一种行为规范，也是一种评价标准，通过对善良风俗的理解与运用，可以判断法律行为或法律事实是对或错、善或恶，以及是否符合社会通行的价值观，并且对有违这一标准的行为和事实给予判断上的否定和处置上的纠正。也正是通过这种对价值的宣示和对个人自由的限制，给人们的民事活动指引大致的方向，为民事行为的法律效力设立一道伦理与道德的门槛，从而使和谐完美的秩序成为民法追求的目标之一。可以说，公序的核心是规则，良俗的精华是伦理，二者合而为一，旨在协调法律秩序与伦理、道德秩序的关系。从这种意义上说，公序良俗原则，尤其是其中的“良俗”，与公共利益的维护有着理论上的契合，形成了以道德为中介的因果关系——公序良俗原则承载着公平正义、伦理道德的内涵，维护的是道德之后的理想社会秩序。
3 公序良俗原则公益性价值的实现
3.1 公序良俗原则对民事行为的规范
由于公序良俗原则有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能，许多国家不仅在民法典中认可了该原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的规定。但是，由于公序良俗原则概念的伦理性、模糊性和不确定性，又使之成为“空筐结构”，在具体适用上没有形成统一的规定。因此大部分学者都主张，应对该原则进行类型化，以此作为公序良俗原则公益性价值实现的必要前提。
在类型化研究方面，英美法国家认为违反公序良俗原则的行为包括：（1）排除法院管辖权的合同；（2）有损家庭关系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制贸易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德两性关系的合同。①大陆法国家公认的行为包括：（1）违反家庭人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）剥夺或极端限制个人自由的行为；（4）限制营业自由的行为；（5）侥幸行为；（6）暴利行为；（7）违反不正当竞争行为；（8）违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。②从我国目前的立法来看，公序良俗原则主要对两类民事行为予以调整：第一，合同；第二，与人身权相关的行为。就前者而言，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效。……（四）损害社会公共利益。”这是公序良俗原则对合同效力的直接影响，该规定作为一个兜底条款，认为当合同的内容破坏了国家的公序和伦理道德时，该行为无效，如暴利行为、违反对消费者权益保护的行为等。其次，公序良俗原则在人身权法领域也有其适用的空间，主要包括对以下几类行为的规制：其一，损害配偶权的行为，如对第三者的遗赠；其二，危害家庭伦理道德的行为，如代孕协议；其三，违反性道德的行为，如以同居为条件的赠与；其四，侵犯人格尊严的行为，如超市对顾客的搜身，等等。总而言之，在类型化的问题上，虽然我国现阶段适用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原则的类型化工作增添了一定的难度，但国内外诸多学者都对公序良俗的具体类型进行了广泛而深入的研究，尤其是一些国家对此已形成了丰富的判例，这都是我国立法、司法工作者值得借鉴的。
3.2 公序良俗原则的司法适用
自本世纪初被称为“中国公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠案的审理以来，关于公序良俗原则的司法适用成为探讨的热点，其判断标准以及法官在何种情形下、怎样适用该原则成为讨论的焦点。因为该原则的适用实际上赋予了法官极大的自由裁量权，因而该原则是公认的“双刃剑”，适用得当有利于其公益性价值的实现，适用不当则会成为损害民事主体基本权利之利器。因此，在适用该原则时应当注意以下几点：
首先，在适用公序良俗原则时，要防止出现“向一般条款逃避”的现象。也就是说只有在特定情形下才能适用该原则：一是在案件的事实没有具体的法律规范可资适用时，二是有两种以上的法律规范可以适用，但规范之间互相矛盾。前者是运用基本原则来补充法律漏洞，后者是用原则来解决冲突。反之，若没有以上情形就直接适用即为“向一般条款逃避”，“应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”③
其次，公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁，属于道德法律化的“引致条款”，但法律毕竟不同于道德，在设定公序良俗的一般标准时，不能模糊了法律和道德的界限，应当注意，公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化，而不能成为一种社会道德的高标。在实现公序良俗原则的公益性价值时更应注意这一“度”，不能急于求成，将过高的道德标准注入公序良俗原则之中，势必背离该原则之本义。
再次，要用发展的眼光来看待公序良俗原则，因为作为道德观念的法律化，道德的标准变了，公序良俗原则的内容也应随之得到修正。公序良俗原则属于典型的弹性条款，在适用时要根据时代的变化更新其内容。
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