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摘要：联合国国际货物销售合同公约在解决国际货物买卖争议中的作用日显重要，关于公约的适用与排除也是实践中经常见到的问题。公约的排除适用的情形包括合同当事人事先或事后明确共同约定排除适用，合同当事人其他约定中推定排除了公约的适用（即事前默示排除），以及合同当事人事先未约定适用公约且事后也未就适用公约达成合意（即事后默示排除）。最后一种情形，在我国司法实践中时常可见，但认定此种事后默示排除的方式常有违公约应有的效力，导致我国政府或司法机关实际并未遵守我国已经加入的公约。
关键词：联合国国际货物销售合同公约；默示排除；适用；合同当事人
一、《联合国国际货物销售合同公约》下的排除适用
（一）公约与冲突规范的关系
在研究《联合国国际货物销售合同公约》适用时，公约与冲突规范之间的关系是不可回避的前提问题。该问题表现为，在公约与冲突规范都涉及到国际合同时，哪一规范应当优先。根据现有的联合国国际贸易法委员会统计的判例显示，各国法院大多承认公约优先于国际私法规则。依照判例法，在诉诸法院地的国际私法规则之前，缔约国法院得首先确定是否适用公约。[1]换言之，适用公约要优先于诉诸法院地的冲突规范。因为作为一个实体性的公约，公约的规则更加具体明确，直接产生实质解决方案，而冲突规范的方法则要两步走：确定可适用的法律，然后再适用它。
但是我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”长久以来该条款经常被作为法院及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的基础依据。在司法实践中，不少法院更是将此作为法律适用法规范，根据其指引确定了准据法为国际条约或国际惯例，而不是直接适用公约。这一做法与国际公约直接适用的原则是相左的。[12]
（二）当事人对公约排除适用的意思及效力
1、排除公约适用的依据
公约的第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”该条是当事人意思自治原则的体现：首先，公约并不具有强制适用性；其次，当事人可以选择适用公约，也可以排除适用公约，在多大程度上适用公约（“减损本公约的任何规定或改变其效力”）都可以由当事人协议选择确定。这说明公约是“任意性的或补充性的规范，仅在当事人无相反意思表示的情况下适用；而对于当事人通过协商确定的合同准据法，即使与公约规定不一致，也应予充分尊重，适用当事人选择的法律。”[3]
2、明示排除
当事人的明示排除方式包括：
一、当事人排除适用公约并且选择要适用的法律（applicable law），即确定准据法。例如当事人在合同中明确约定，本合同受德国法调整和解释，而不适用《联合国国际货物销售合同公约》，此举即构成对公约的明示排除。
二、当事人排除适用公约但未对要适用的法律进行选择。在此种情况下，法院或仲裁机构应根据冲突规范确定适用的准据法。
3、默示排除
默示排除包括两种方式，一种是事前默示排除，即通过当事人合同签订时的意思表示推定当事人默示排除公约，另一种是事后默示排除，即合同中未约定法律适用，事后发生纠纷时对是否适用公约有争议，在这种情况下视为排除公约的适用。
事后默示排除的条件包括三项，一是合同当事人的营业地位于公约的不同缔约国，二是合同当事人事先未约定法律适用，三是事后发生纠纷时合同当事人对是否适用公约发生争议。目前我国法院在司法实践中，常认为这种情形构成了排除公约适用的理由，进而根据最密切联系原则选择法律适用。此种默示排除正是本文要讨论的重点。
二、我国法院关于事后默示排除的司法实践
关于公约在中国的适用，1988年对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》第1条规定：“自1988年1月1日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”[4]最高人民法院也转发对外经贸部的该文件，以指导各级地方人民法院办理案件。有仲裁机构认为，最高人民法院转发的此《关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题》并不具有司法解释的效力，仅属于颁布司法指导性文件，但该文件对公约适用问题的提法，符合国际法的规定，与公约第 7 条第 2 款规定相一致。[5]但是在实践中，特别是最近若干年的司法实践中，地方法院对此问题的处理方式并未统一。下面将以两个案例为典型，介绍我国司法实践中对于认定构成对公约事后默示排除的做法。
（一）耿群英与埃及ELBORSH公司国际货物买卖合同纠纷案[6]
耿群英案中，一审法院石家庄市中级人民法院认为该案应适用《联合国国际货物销售合同公约》。因为该案属于国际货物买卖纠纷，在原告和被告事先未约定争议适用法律的情况下，鉴于原、被告当事人的营业地和住所地分别为埃及和中华人民共和国，且中华人民共和国与埃及均为公约缔约国，因此，本案应当适用公约。二审法院河北省高级人民法院认为，“关于本案应当适用何种准据法的问题，原审法院认为本案应当适用公约审理本案，原因在于，本案的案由属于国际货物买卖纠纷，双方当事人事先未约定争议适用的法律，中国与埃及均为公约缔约国，所以本案应当适用该公约的规定予以审理。但是，由于当事人双方事先未约定争议所应适用的法律，争议发生后在准据法问题上双方又存在严重的分歧，那么审理法院就应当根据国际上通行的最密切联系原则，确定与案件联系最紧密国家的法律予以适用。”[7]本案中，中国为与本案有最密切联系的国家。根据《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条中有关买卖合同的相关规定，该案应当适用中华人民共和国的法律作为准据法。原审法院以《联合国国际货物销售合同公约》为依据，审理该案的做法属于适用法律错误。 （二）加拿大水上休闲运动品有限公司与东辉塑胶（上海）有限公司买卖合同纠纷案[8]
加拿大水上休闲运动品有限公司案中，一审法院上海市第一中级人民法院认为，当事人双方虽然“均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，但由于该公约未有明确规定解决双方争议的条款，故根据该公约第七条第（2）项的规定，本案适用最密切联系原则，由于被告（即东辉塑胶（上海）有限公司）为中国企业，故应适用中华人民共和国法律。有关本案纠纷所涉及的程序性问题，应适用管辖地法律，即亦适用中华人民共和国法律。”[9]二审法院上海市高级人民法院也认为，关于本案的法律适用问题，双方认可在货物买卖合同的订立和履行过程中并未就法律适用达成协议，故应依据我国国际私法的有关规则来确定准据法。二审法院在判决书中明确表示，CISG公约并不具有强制性，如果国际货物买卖合同的当事人营业地分别位于不同成员国，则不当然适用于合同。该合同的当事人如果在合同中明文表示不适用该公约，或者，事后当事人对于是否适用公约存在异议，则在这种情况下就不能适用公约，应当根据我国的相关法律规定确定准据法。[10]因此，尽管加拿大和中国都是CISG的成员国，但本案中，因东辉塑胶（上海）有限公司对CISG公约的适用存在异议，造成公约不能在本案中予以适用。
三、对事后默示排除的批判
（一）事后默示排除错误理解了公约的效力
1、公约的非强制性
如前所述，公约并不具有强制适用性。当事人可以选择适用公约，也可以选择不适用公约，且可以选择在多大程度上适用公约。但是通常认为，这种选择方式应限于明示选择。即是说，如果当事人没有明示地排除公约，那么基于公约的可自动执行性，公约将自动适用于从事国际贸易的当事人。有学者认为，尽管公约与缔约国国内的合同法一样，对于买卖合同可以自动适用，但是，这是一种附条件的自动适用，即必须具备两个条件：首先，就法律适用，合同当事人没有作出约定；其次，满足公约规定的其适用范围，即公约第1条。只有同时满足者两项条件才能适用公约。”[11]
2、国际惯例的非强制性
对于国际贸易惯例，同公约一样，其当然不具有强制适用性。通说认为，国际贸易惯例是属于任意性规范，它不是国际条约，不能约束条约缔约国；它也不是一国国内立法，在一国有当然的效力，但这并不表示它对买卖双方不会产生任何法律拘束力。有观点认为，如果在买卖合同中，双方当事人既不排除、也不明确采用哪一种惯例，则在合同履行中当事人双方因货物交接方面的责任而产生争议，并因此提起诉讼或申请仲裁时，法院或仲裁机构可以引用某些获得公认的或具有较大影响力的惯例，作为判决或裁决案件的依据。”[12]
（二）事后默示排除错误理解了公约的立法意图和内容
1、公约的立法意图在于确定具有普遍约束力的国际货物买卖合同
1966年联合国国际贸易委员会在开始准备起草公约时，其目标是制定一套“能为各国普遍接受的具有拘束力的国际货物买卖合同的统一规则”。因此，在立法技术和方式上，其采用的模式是，先由各国就国际货物买卖合同规则达成基本一致的意见，再由公约的缔约国，通过批准或参加的方式，将公约的内容吸纳到其本国国内的法律制度中，从而使各国关于国际货物买卖合同的法律规定，实现统一。[13]
2、当事人可对公约适用施加影响的方式
“当前国际私法的发展趋势表现为：对当事人意思自治原则，扩张其适用范围，将该原则的作用领域尽可能泛化。”[14]有学者指出，该公约在性质上属于统一实体法条约，其直接对国际货物销售合同当事人之间的权利义务进行了界定。由于该公约规定的内容涉及的主要是私人的权利和义务，内容相对明确具体，政治属性相对弱化，基于此，该公约最初起草时，已经将当事人意思自治原则作为了其基本原则。[15]于1980年召开的维也纳会议上，在通过公约时，当事人意思自治原则作为一项基本性原则被采纳。在默示适用公约的情况下，当事人可以将以意愿影响这种对公约的默示适用，无论是在签订合同之时还是在合同生效后发生争议时，只要当事人双方达成合意，这种意愿就可有效。
综上所述，我国地方法院在司法实践中认定构成对公约默示排除的态度是，合同当事人只有在事先或事后约定适用公约，否则如果当事人未作此明确约定，即使合同当事人主体身份、法律关系的性质等都符合公约适用的范围，只要任何一方当事人事后反对适用公约，公约就不会对合同当事人双方发生任何约束力。法院可依据国际私法规则确定准据法从而进行法律适用。
注释：
[1]刘万啸：《〈联合国国际货物销售合同公约〉的适用探析》，《山东大学法律评论》2007年第10期。
[2]高万泉、丁晓燕：《国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用》，《法学》2002年第6期。
[3]于志宏：《国际货物买卖合同法律适用问题分析》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年7月。
[4]参见《对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》
[5]胡晓红：《CISG 在中国适用的方法论思辨》，《商业研究》2011年第7期。
[6]参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。
[7]参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。
[8]参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。
[9]参见上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（商）初第字76号。
[10]参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。
[11]吴永辉：《国际货物销售公约与贸易惯例适用方式比较——兼评二者在中国的司法实践》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[12]于志宏：《国际货物买卖合同法律适用问题分析》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年7月。
[13]陈安：《国际经济法专论》，高等教育出版社2002年版，第510页。
[14]吕岩锋：《当事人意思自治原则论纲》，《中国国际私法与比较法年刊》1999年。
[15]宋哲新：《CISG的基本原则和适用问题》，《天津财经学院学报》 1991年第2期。
（作者通讯地址：北京市海淀区中国政法大学，北京 海淀区 100088）
关键词：联合国国际货物销售合同公约；默示排除；适用；合同当事人
一、《联合国国际货物销售合同公约》下的排除适用
（一）公约与冲突规范的关系
在研究《联合国国际货物销售合同公约》适用时，公约与冲突规范之间的关系是不可回避的前提问题。该问题表现为，在公约与冲突规范都涉及到国际合同时，哪一规范应当优先。根据现有的联合国国际贸易法委员会统计的判例显示，各国法院大多承认公约优先于国际私法规则。依照判例法，在诉诸法院地的国际私法规则之前，缔约国法院得首先确定是否适用公约。[1]换言之，适用公约要优先于诉诸法院地的冲突规范。因为作为一个实体性的公约，公约的规则更加具体明确，直接产生实质解决方案，而冲突规范的方法则要两步走：确定可适用的法律，然后再适用它。
但是我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”长久以来该条款经常被作为法院及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的基础依据。在司法实践中，不少法院更是将此作为法律适用法规范，根据其指引确定了准据法为国际条约或国际惯例，而不是直接适用公约。这一做法与国际公约直接适用的原则是相左的。[12]
（二）当事人对公约排除适用的意思及效力
1、排除公约适用的依据
公约的第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”该条是当事人意思自治原则的体现：首先，公约并不具有强制适用性；其次，当事人可以选择适用公约，也可以排除适用公约，在多大程度上适用公约（“减损本公约的任何规定或改变其效力”）都可以由当事人协议选择确定。这说明公约是“任意性的或补充性的规范，仅在当事人无相反意思表示的情况下适用；而对于当事人通过协商确定的合同准据法，即使与公约规定不一致，也应予充分尊重，适用当事人选择的法律。”[3]
2、明示排除
当事人的明示排除方式包括：
一、当事人排除适用公约并且选择要适用的法律（applicable law），即确定准据法。例如当事人在合同中明确约定，本合同受德国法调整和解释，而不适用《联合国国际货物销售合同公约》，此举即构成对公约的明示排除。
二、当事人排除适用公约但未对要适用的法律进行选择。在此种情况下，法院或仲裁机构应根据冲突规范确定适用的准据法。
3、默示排除
默示排除包括两种方式，一种是事前默示排除，即通过当事人合同签订时的意思表示推定当事人默示排除公约，另一种是事后默示排除，即合同中未约定法律适用，事后发生纠纷时对是否适用公约有争议，在这种情况下视为排除公约的适用。
事后默示排除的条件包括三项，一是合同当事人的营业地位于公约的不同缔约国，二是合同当事人事先未约定法律适用，三是事后发生纠纷时合同当事人对是否适用公约发生争议。目前我国法院在司法实践中，常认为这种情形构成了排除公约适用的理由，进而根据最密切联系原则选择法律适用。此种默示排除正是本文要讨论的重点。
二、我国法院关于事后默示排除的司法实践
关于公约在中国的适用，1988年对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》第1条规定：“自1988年1月1日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”[4]最高人民法院也转发对外经贸部的该文件，以指导各级地方人民法院办理案件。有仲裁机构认为，最高人民法院转发的此《关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题》并不具有司法解释的效力，仅属于颁布司法指导性文件，但该文件对公约适用问题的提法，符合国际法的规定，与公约第 7 条第 2 款规定相一致。[5]但是在实践中，特别是最近若干年的司法实践中，地方法院对此问题的处理方式并未统一。下面将以两个案例为典型，介绍我国司法实践中对于认定构成对公约事后默示排除的做法。
（一）耿群英与埃及ELBORSH公司国际货物买卖合同纠纷案[6]
耿群英案中，一审法院石家庄市中级人民法院认为该案应适用《联合国国际货物销售合同公约》。因为该案属于国际货物买卖纠纷，在原告和被告事先未约定争议适用法律的情况下，鉴于原、被告当事人的营业地和住所地分别为埃及和中华人民共和国，且中华人民共和国与埃及均为公约缔约国，因此，本案应当适用公约。二审法院河北省高级人民法院认为，“关于本案应当适用何种准据法的问题，原审法院认为本案应当适用公约审理本案，原因在于，本案的案由属于国际货物买卖纠纷，双方当事人事先未约定争议适用的法律，中国与埃及均为公约缔约国，所以本案应当适用该公约的规定予以审理。但是，由于当事人双方事先未约定争议所应适用的法律，争议发生后在准据法问题上双方又存在严重的分歧，那么审理法院就应当根据国际上通行的最密切联系原则，确定与案件联系最紧密国家的法律予以适用。”[7]本案中，中国为与本案有最密切联系的国家。根据《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条中有关买卖合同的相关规定，该案应当适用中华人民共和国的法律作为准据法。原审法院以《联合国国际货物销售合同公约》为依据，审理该案的做法属于适用法律错误。 （二）加拿大水上休闲运动品有限公司与东辉塑胶（上海）有限公司买卖合同纠纷案[8]
加拿大水上休闲运动品有限公司案中，一审法院上海市第一中级人民法院认为，当事人双方虽然“均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，但由于该公约未有明确规定解决双方争议的条款，故根据该公约第七条第（2）项的规定，本案适用最密切联系原则，由于被告（即东辉塑胶（上海）有限公司）为中国企业，故应适用中华人民共和国法律。有关本案纠纷所涉及的程序性问题，应适用管辖地法律，即亦适用中华人民共和国法律。”[9]二审法院上海市高级人民法院也认为，关于本案的法律适用问题，双方认可在货物买卖合同的订立和履行过程中并未就法律适用达成协议，故应依据我国国际私法的有关规则来确定准据法。二审法院在判决书中明确表示，CISG公约并不具有强制性，如果国际货物买卖合同的当事人营业地分别位于不同成员国，则不当然适用于合同。该合同的当事人如果在合同中明文表示不适用该公约，或者，事后当事人对于是否适用公约存在异议，则在这种情况下就不能适用公约，应当根据我国的相关法律规定确定准据法。[10]因此，尽管加拿大和中国都是CISG的成员国，但本案中，因东辉塑胶（上海）有限公司对CISG公约的适用存在异议，造成公约不能在本案中予以适用。
三、对事后默示排除的批判
（一）事后默示排除错误理解了公约的效力
1、公约的非强制性
如前所述，公约并不具有强制适用性。当事人可以选择适用公约，也可以选择不适用公约，且可以选择在多大程度上适用公约。但是通常认为，这种选择方式应限于明示选择。即是说，如果当事人没有明示地排除公约，那么基于公约的可自动执行性，公约将自动适用于从事国际贸易的当事人。有学者认为，尽管公约与缔约国国内的合同法一样，对于买卖合同可以自动适用，但是，这是一种附条件的自动适用，即必须具备两个条件：首先，就法律适用，合同当事人没有作出约定；其次，满足公约规定的其适用范围，即公约第1条。只有同时满足者两项条件才能适用公约。”[11]
2、国际惯例的非强制性
对于国际贸易惯例，同公约一样，其当然不具有强制适用性。通说认为，国际贸易惯例是属于任意性规范，它不是国际条约，不能约束条约缔约国；它也不是一国国内立法，在一国有当然的效力，但这并不表示它对买卖双方不会产生任何法律拘束力。有观点认为，如果在买卖合同中，双方当事人既不排除、也不明确采用哪一种惯例，则在合同履行中当事人双方因货物交接方面的责任而产生争议，并因此提起诉讼或申请仲裁时，法院或仲裁机构可以引用某些获得公认的或具有较大影响力的惯例，作为判决或裁决案件的依据。”[12]
（二）事后默示排除错误理解了公约的立法意图和内容
1、公约的立法意图在于确定具有普遍约束力的国际货物买卖合同
1966年联合国国际贸易委员会在开始准备起草公约时，其目标是制定一套“能为各国普遍接受的具有拘束力的国际货物买卖合同的统一规则”。因此，在立法技术和方式上，其采用的模式是，先由各国就国际货物买卖合同规则达成基本一致的意见，再由公约的缔约国，通过批准或参加的方式，将公约的内容吸纳到其本国国内的法律制度中，从而使各国关于国际货物买卖合同的法律规定，实现统一。[13]
2、当事人可对公约适用施加影响的方式
“当前国际私法的发展趋势表现为：对当事人意思自治原则，扩张其适用范围，将该原则的作用领域尽可能泛化。”[14]有学者指出，该公约在性质上属于统一实体法条约，其直接对国际货物销售合同当事人之间的权利义务进行了界定。由于该公约规定的内容涉及的主要是私人的权利和义务，内容相对明确具体，政治属性相对弱化，基于此，该公约最初起草时，已经将当事人意思自治原则作为了其基本原则。[15]于1980年召开的维也纳会议上，在通过公约时，当事人意思自治原则作为一项基本性原则被采纳。在默示适用公约的情况下，当事人可以将以意愿影响这种对公约的默示适用，无论是在签订合同之时还是在合同生效后发生争议时，只要当事人双方达成合意，这种意愿就可有效。
综上所述，我国地方法院在司法实践中认定构成对公约默示排除的态度是，合同当事人只有在事先或事后约定适用公约，否则如果当事人未作此明确约定，即使合同当事人主体身份、法律关系的性质等都符合公约适用的范围，只要任何一方当事人事后反对适用公约，公约就不会对合同当事人双方发生任何约束力。法院可依据国际私法规则确定准据法从而进行法律适用。
注释：
[1]刘万啸：《〈联合国国际货物销售合同公约〉的适用探析》，《山东大学法律评论》2007年第10期。
[2]高万泉、丁晓燕：《国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用》，《法学》2002年第6期。
[3]于志宏：《国际货物买卖合同法律适用问题分析》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年7月。
[4]参见《对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》
[5]胡晓红：《CISG 在中国适用的方法论思辨》，《商业研究》2011年第7期。
[6]参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。
[7]参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。
[8]参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。
[9]参见上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（商）初第字76号。
[10]参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。
[11]吴永辉：《国际货物销售公约与贸易惯例适用方式比较——兼评二者在中国的司法实践》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[12]于志宏：《国际货物买卖合同法律适用问题分析》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年7月。
[13]陈安：《国际经济法专论》，高等教育出版社2002年版，第510页。
[14]吕岩锋：《当事人意思自治原则论纲》，《中国国际私法与比较法年刊》1999年。
[15]宋哲新：《CISG的基本原则和适用问题》，《天津财经学院学报》 1991年第2期。
（作者通讯地址：北京市海淀区中国政法大学，北京 海淀区 100088）