论文部分内容阅读
日本现行法采取的是分别财产制，离婚时由丈夫对妻子根据其实际贡献大小（并非推定对家庭有二分之一的贡献）进行财产补偿。有不少学者希望改变现状，极力主张在日本推行婚后所得共有制，其中尤以我妻荣提出的“潜在共有理论”最为引人注目。我妻荣不仅在多部著作中详细阐述了其理论，并且其留存人间的“最后的肉声”就是题为“夫妻财产”的演讲。尽管该理论目前还没有改变日本的立法现状，但是已经成为日本亲属法学界的多数说。
我妻荣将夫妻共同财产区分为对外和对内两个维度来进行分析，对外根据财产名义人来判断财产的归属，对内则根据实质对价的负担来判断财产的归属。于是，夫妻的财产归属存在以下三种类型：第一种是财产“名与实”都归夫妻各自所有的情形；第二种是财产“名与实”都属于夫妻共有的情形；第三种是财产名义上归夫妻一方所有，而实质上归夫妻共有的情形。第一种情形是特有财产，第二种情形是共有财产（所有权的共有、其他财产权的准共有等），这两种财产形式并无特别之处。我妻荣理论的特色之处在于第三种财产形式一一“潜在共有”，即在婚姻关系存续期间，尽管从取得该财产的贡献上考虑该财产实质上应该归属于夫妻“共有”，但是为了保护交易安全，这种“共有”并不显在化，只有在离婚或者夫妻一方死亡时这种“共有”才显在化，用以确定夫妻财产的清算。我妻荣提出的这种对夫妻共同财产进行区分的理论被称为“潜在共有理论”或者“实质共有理论”。
潜在共有理论的优势在于，在确定夫妻关系内部的财产分配时，可以实质性地考虑取得该财产的对价来源，如购买房屋等不动产的资金来源、银行存款的資金来源、购买股票的资金来源等等，如果没有特别的证据证明其来源自一方的个人财产，则推定是夫妻共同财产；而在考虑对外关系时，则完全以财产的名义人为准，避免因为亲属法的特别制度扰乱财产法秩序，从而保护交易安全。
总结起来，潜在共有理论在对外关系上属于分别财产制，在对内关系上属于共同财产制，并且在确定是否构成潜在共有财产时，只考虑实质因素，不考虑形式因素。
（二）我国采取潜在共有理论的可行性
潜在共有理论与我国现行亲属法体系可以兼容，这体现在：
首先，纵观整个婚姻法，里面从未出现过“财产权”“物权”“债权”等字样，相关表述一直是“财产”。尤其观察第17条列举的具体财产类型：“工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益”，关注的焦点从来都不是财产的具体形式，而是财产的取得原因。这不正好和潜在共有理论相契合吗？潜在共有的视角下，不用在乎共有的财产具体是什么，只要具有金钱价值即可，因为这只是当事人内部的清算规则，关注的焦点只在于当事人取得该财产的对价是什么。可以说，用潜在共有理论解释我国婚姻法毫无违和感。
其次，考察我国的司法实践会发现，一个契合潜在共有理论的司法传统正在形成。“婚姻法解释三”就夫妻共同财产采取了实质化的解释倾向，既然已有明文规定，法官会据此实质化地认定是否属于夫妻共同财产，自不待言。不仅如此，对于“婚姻法解释三”并未明文规定的内容，我国的法官也已经开始自觉地摆脱财产权的形式束缚，进行实质化的解释。如最高人民法院在指导性案例中明确：判断存款是否属于夫妻共同财产时，既不是看存款的名义人，也不是看存款取得时间是否在婚前期间，而是看存款的来源：“宋某某婚前房屋拆迁款转化的存款，应归宋某某个人所有，宋某某婚后所得养老保险金，应属夫妻共同财产”。再如针对类似前述例3的案件，一审法院判决认为用出卖婚前房屋所得价款购买的新房是婚姻关系存续期间取得的，所以属于夫妻共同财产，应该平均分割；二审法院改变了一审法院形式化的认定标准，改判属于个人财产不用分割。
再次，考察我国的亲属法规则体系会发现，这种区分内部关系和外部关系分别对待的做法并不鲜见，如共同债务就是典型。我国婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该规定被认为是判断夫妻内部法律关系的规则，判断的主要依据是债务的“实际用途”。“婚姻法解释二”第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”该规定被认为是判断夫妻对外关系的规则，判断的主要依据是债务的发生时间。可以说，对内优先确保夫妻间的权利义务均衡，对外优先确保交易安全的思维模式，已经在我国亲属法中确立起来了。在这一背景下，就整个夫妻共同财产规则采取潜在共有理论，应该是没有障碍的。
最后，作为潜在共有制度配套的基于婚姻关系的财产处分限制规则，在我国法中也可以解释出来。婚姻法第20条第1款规定了“夫妻有互相扶养的义务”，正如日本法可以从第760条的“婚姻费用分担义务”中解释出“生活保持义务”一样，我国也可以从该款中解释出夫妻都有维持家庭生活正常存续的义务，任何一方的财产处分权都要受此限制。
我妻荣将夫妻共同财产区分为对外和对内两个维度来进行分析，对外根据财产名义人来判断财产的归属，对内则根据实质对价的负担来判断财产的归属。于是，夫妻的财产归属存在以下三种类型：第一种是财产“名与实”都归夫妻各自所有的情形；第二种是财产“名与实”都属于夫妻共有的情形；第三种是财产名义上归夫妻一方所有，而实质上归夫妻共有的情形。第一种情形是特有财产，第二种情形是共有财产（所有权的共有、其他财产权的准共有等），这两种财产形式并无特别之处。我妻荣理论的特色之处在于第三种财产形式一一“潜在共有”，即在婚姻关系存续期间，尽管从取得该财产的贡献上考虑该财产实质上应该归属于夫妻“共有”，但是为了保护交易安全，这种“共有”并不显在化，只有在离婚或者夫妻一方死亡时这种“共有”才显在化，用以确定夫妻财产的清算。我妻荣提出的这种对夫妻共同财产进行区分的理论被称为“潜在共有理论”或者“实质共有理论”。
潜在共有理论的优势在于，在确定夫妻关系内部的财产分配时，可以实质性地考虑取得该财产的对价来源，如购买房屋等不动产的资金来源、银行存款的資金来源、购买股票的资金来源等等，如果没有特别的证据证明其来源自一方的个人财产，则推定是夫妻共同财产；而在考虑对外关系时，则完全以财产的名义人为准，避免因为亲属法的特别制度扰乱财产法秩序，从而保护交易安全。
总结起来，潜在共有理论在对外关系上属于分别财产制，在对内关系上属于共同财产制，并且在确定是否构成潜在共有财产时，只考虑实质因素，不考虑形式因素。
（二）我国采取潜在共有理论的可行性
潜在共有理论与我国现行亲属法体系可以兼容，这体现在：
首先，纵观整个婚姻法，里面从未出现过“财产权”“物权”“债权”等字样，相关表述一直是“财产”。尤其观察第17条列举的具体财产类型：“工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益”，关注的焦点从来都不是财产的具体形式，而是财产的取得原因。这不正好和潜在共有理论相契合吗？潜在共有的视角下，不用在乎共有的财产具体是什么，只要具有金钱价值即可，因为这只是当事人内部的清算规则，关注的焦点只在于当事人取得该财产的对价是什么。可以说，用潜在共有理论解释我国婚姻法毫无违和感。
其次，考察我国的司法实践会发现，一个契合潜在共有理论的司法传统正在形成。“婚姻法解释三”就夫妻共同财产采取了实质化的解释倾向，既然已有明文规定，法官会据此实质化地认定是否属于夫妻共同财产，自不待言。不仅如此，对于“婚姻法解释三”并未明文规定的内容，我国的法官也已经开始自觉地摆脱财产权的形式束缚，进行实质化的解释。如最高人民法院在指导性案例中明确：判断存款是否属于夫妻共同财产时，既不是看存款的名义人，也不是看存款取得时间是否在婚前期间，而是看存款的来源：“宋某某婚前房屋拆迁款转化的存款，应归宋某某个人所有，宋某某婚后所得养老保险金，应属夫妻共同财产”。再如针对类似前述例3的案件，一审法院判决认为用出卖婚前房屋所得价款购买的新房是婚姻关系存续期间取得的，所以属于夫妻共同财产，应该平均分割；二审法院改变了一审法院形式化的认定标准，改判属于个人财产不用分割。
再次，考察我国的亲属法规则体系会发现，这种区分内部关系和外部关系分别对待的做法并不鲜见，如共同债务就是典型。我国婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该规定被认为是判断夫妻内部法律关系的规则，判断的主要依据是债务的“实际用途”。“婚姻法解释二”第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”该规定被认为是判断夫妻对外关系的规则，判断的主要依据是债务的发生时间。可以说，对内优先确保夫妻间的权利义务均衡，对外优先确保交易安全的思维模式，已经在我国亲属法中确立起来了。在这一背景下，就整个夫妻共同财产规则采取潜在共有理论，应该是没有障碍的。
最后，作为潜在共有制度配套的基于婚姻关系的财产处分限制规则，在我国法中也可以解释出来。婚姻法第20条第1款规定了“夫妻有互相扶养的义务”，正如日本法可以从第760条的“婚姻费用分担义务”中解释出“生活保持义务”一样，我国也可以从该款中解释出夫妻都有维持家庭生活正常存续的义务，任何一方的财产处分权都要受此限制。