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〔内容提要〕在涉外网络人格侵权的问题上，各国为了平衡言论自由与人格权保护间的权益，对于法律适用规则的规定不尽相同。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第46条规定了涉外网络人格侵权法律适用规则。但由于法律规范单一以及网络的特殊性，使得司法实践中对此类案件的解决存在很多障碍和风险。本文探析了网络人格侵权法律适用规则，并提出法律适用的具体建议。
〔关键词〕涉外 网络 人格侵权
网络时代，如何在平衡言论自由与人格权保护间的权益中确立符合以媒体方式侵害人格权的法律规范，是各国国际私法立法与实践中不可忽视的重要议题。
一、我国涉外网络人格侵权法律适用规则的特点
从当前各国立法情况看，规定以网络或其他类似方式侵害人格权冲突规范的国家并不是很普遍，其中采用的适用规则属人法、允许被侵权人有限地选择法律、最密切联系原则、适用侵权行为地法等。我国《法律适用法》第46条规定网络或者采用其他方式侵害人格权的适用属人法，即受害人经常居所地法原则。该法律适用规则的特点如下：一是符合国际社会的普遍做法。因为有关自然人的身份、能力等方面的法律关系深受一国的政治、经济、文化、地理位置、自然环境乃至宗教信仰的影响，所以只有适用当事人的属人法才是最为合理的（高宏贵，2016）。二是原告人格权受侵害之地通常会结合其经常居所地的法律，认定损害结果发生地，也就是原告的经常居所地。因为原告的经常居所是原告生活的中心，原告的人格权在其居所有被保护的必要。三是体现我国“有利于弱者”的立法理念和以人为本、关注人格权的立法精神。
二、我国涉外网络人格侵权法律适用规则存在的问题
1.法律条文规定不明确。从法律条文的字面解释上看，“通过网络或者其他方式”侵害人格权的行为，但是其他方式具体指向什么并没有明确规定，在司法实践中出现认定不统一的困境。从侵权客体的内容上看，第46条列举了“姓名权、名誉权、隐私权等”不完全列举方式，对于侵权客体的具体内容没有明确规定。
2.是否允许当事人协议选择法律规定不明确。对网络人格侵权案件发生后，当事人之间是否可以选择法律，在司法与实践中存在冲突。司法实践中，根据笔者搜集的不完全案件统计，第46条的规定并不排除当事人协议选择适用法律的效力。如广州颜珀坊化妆品有限公司、陈乔恩肖像权纠纷案{（2020）粤01民终13547号}。广东华创鑫材实业有限公司、钟汉良肖像权纠纷、姓名权纠纷案{（2020）粤01民终5981号}都允许当事人选择法律。《法律适用法》第3条的规定当事人可以依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律，这可以理解为法律允许涉外关系中的当事人意思自治选择法律。但是从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第6条的规定看，并不对分则的法律适用直接发生作用，导致司法实践与法律解释存在冲突，这种司法解释的方式对司法实践产生了妨碍效果。
3.人格权利保护与言论自由保护之间利益失衡的风险。从冲突规范的选择上看，以被侵权人经常居所地作为涉外侵害人格权的准据法，虽然体现了我国《法律适用法》保护弱者利益的立法目的，但是只采用单一的冲突规范会忽略对侵权行为人言论自由的保护，使得人格权利保护与言论自由保护之间的利益失衡。事实上，行为人一般难以预知自己所实施的符合本国法的行为对他国公民构成侵权，无法事先避免该侵权行为的发生。众所周知，法的遵守必须以知法为前提田（曼莉，余泽之，2013）。
4.我国当事人承担高额损害赔偿的风险。《法律适用法》规定涉外网络人格侵权适用被侵权人经常居所地法，如果被侵权人经常居所地在国外，那么外国的实体法会成为纠纷案件的准据法。适用不同的准据法承担损害赔偿的数额也不同，西方发达国家如英美法系国家，损害赔偿数额一般要高于发展中国家。如英国的诽谤案件经由陪审团判决后，其赔偿金额一般在1万英镑区间左右，有时甚至可达到100万英镑之多，并且被告还必须负担原告的诉讼费用与律师费用（Douglas W.Vick& Linda Macpherson，1996）。美国的人格侵权案件判決数额可能超出实际损害的数倍。这表明，外国法律的适用可能会给我国行为人带来高额赔偿风险。
三、我国涉外网络人格侵权法律适用规则的完善
1.明确法律条文规定。为响应现代侵权冲突立法的一般趋势，在其他方式中增加“媒体”侵权，即“其他方式”指向与网络相近或相类似的媒介传播方式，如电视、电影、广播、传真、短信等无线通信方式或报纸、杂志、图书、信件等纸质传媒方式。而通过微信公众号、官网方式推送有名人姓名及肖像的宣传文章属于营销手段，与以媒体方式进行侵权的本质不同，不认为是以“其他方式”侵害人格权，如LucaDotti、苏州瑞玲珑餐饮有限公司一般人格权纠纷一案{（2019）苏05民终7188号}中对“其他方式”的认定就有所阐述。对于人格权的内容，我们认为本条中的“人格权”应做有限的扩张解释，姓名权、肖像权、名誉权、隐私权都是以抽象人格利益为内容的精神性人格权（万鄂湘，2011）。我国《民法典》适应互联网、高科技发展的需要，增加了新型人格利益的保护规则。人格权的内容应与《民法典》的规定相适应。
2.允许当事人协议选择法律。引入意思自治的原则，虽然法律没有规定在适用第46条时允许当事人意思自治，但是网络侵权或者采用其他方式侵权本质仍为侵权行为，因此意思自治原则既适用于一般侵权行为，也应适用于特殊侵权行为。当事人通过意思自治选择的法律是最容易确定的连接点，应具有适用上的优先性。如果当事人没有作出合意的选择，再适用第46条的法律适用规定。由于网络侵权的特殊性，应对意思自治的原则进行限制，1987年《瑞士联邦国际司法》第139条规定：“基于传播媒介，特别是报纸、无线电、电视或者其他公共信息传播工具对个人人格的损害而提出的诉讼请求，经受害人选择，由下列法律支配：一是受害人习惯居所地国家的法律，如果侵权人应当预见到侵害会在那里发生；二是加害人的营业地或者习惯居所地国家的法律；三是损害结果发生地国家的法律，如果加害人应当估计到结果会在该国家发生。”通过明确与侵权纠纷有密切联系的连接点的数量，可以防止准据法的过分不确定性，赋予受害人有限的法律适用的选择权，有利于实现对受害人的补偿和救济（万鄂湘，2011）。笔者认为，可允许被侵权人在其经常居所地、侵权行为地、侵权结果的发生地几个特定的连接点中进行选择。
3.人格权利保护与言论自由保护之间的利益平衡。在第46条系属的考量上，应当增加“被告依据行为地法提出抗辩”的补充性规定，以达到人格权保护与言论自由保护之间的平衡。
4.我国当事人承担高额损害赔偿风险的解除。对于解除《法律适用法》第46条可能会给我国行为人带来高额赔偿风险，可以参考日本1989年制定的《法例》第11条中规定，在外国发生的事实，虽依日本法律为侵权者时，除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，受害人不得请求之。依照《法例》，人格权侵权问题日本本国法的适用贯穿始终，有效地解除了日本行为人承担外国法上赔偿责任的风险。参照日本法律规定，我国《法律适用法》第46条可增加规定即在国外发生的侵权事实，依中国法律认定为侵权时，除非中国法律认定的损害赔偿责任，受害人不得求之。这就可以有效地排除我国行为人承担发达国家高额赔偿责任的风险。
（作者单位：西北政法大学国际法学院）
责任编辑：梁欣
〔关键词〕涉外 网络 人格侵权
网络时代，如何在平衡言论自由与人格权保护间的权益中确立符合以媒体方式侵害人格权的法律规范，是各国国际私法立法与实践中不可忽视的重要议题。
一、我国涉外网络人格侵权法律适用规则的特点
从当前各国立法情况看，规定以网络或其他类似方式侵害人格权冲突规范的国家并不是很普遍，其中采用的适用规则属人法、允许被侵权人有限地选择法律、最密切联系原则、适用侵权行为地法等。我国《法律适用法》第46条规定网络或者采用其他方式侵害人格权的适用属人法，即受害人经常居所地法原则。该法律适用规则的特点如下：一是符合国际社会的普遍做法。因为有关自然人的身份、能力等方面的法律关系深受一国的政治、经济、文化、地理位置、自然环境乃至宗教信仰的影响，所以只有适用当事人的属人法才是最为合理的（高宏贵，2016）。二是原告人格权受侵害之地通常会结合其经常居所地的法律，认定损害结果发生地，也就是原告的经常居所地。因为原告的经常居所是原告生活的中心，原告的人格权在其居所有被保护的必要。三是体现我国“有利于弱者”的立法理念和以人为本、关注人格权的立法精神。
二、我国涉外网络人格侵权法律适用规则存在的问题
1.法律条文规定不明确。从法律条文的字面解释上看，“通过网络或者其他方式”侵害人格权的行为，但是其他方式具体指向什么并没有明确规定，在司法实践中出现认定不统一的困境。从侵权客体的内容上看，第46条列举了“姓名权、名誉权、隐私权等”不完全列举方式，对于侵权客体的具体内容没有明确规定。
2.是否允许当事人协议选择法律规定不明确。对网络人格侵权案件发生后，当事人之间是否可以选择法律，在司法与实践中存在冲突。司法实践中，根据笔者搜集的不完全案件统计，第46条的规定并不排除当事人协议选择适用法律的效力。如广州颜珀坊化妆品有限公司、陈乔恩肖像权纠纷案{（2020）粤01民终13547号}。广东华创鑫材实业有限公司、钟汉良肖像权纠纷、姓名权纠纷案{（2020）粤01民终5981号}都允许当事人选择法律。《法律适用法》第3条的规定当事人可以依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律，这可以理解为法律允许涉外关系中的当事人意思自治选择法律。但是从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第6条的规定看，并不对分则的法律适用直接发生作用，导致司法实践与法律解释存在冲突，这种司法解释的方式对司法实践产生了妨碍效果。
3.人格权利保护与言论自由保护之间利益失衡的风险。从冲突规范的选择上看，以被侵权人经常居所地作为涉外侵害人格权的准据法，虽然体现了我国《法律适用法》保护弱者利益的立法目的，但是只采用单一的冲突规范会忽略对侵权行为人言论自由的保护，使得人格权利保护与言论自由保护之间的利益失衡。事实上，行为人一般难以预知自己所实施的符合本国法的行为对他国公民构成侵权，无法事先避免该侵权行为的发生。众所周知，法的遵守必须以知法为前提田（曼莉，余泽之，2013）。
4.我国当事人承担高额损害赔偿的风险。《法律适用法》规定涉外网络人格侵权适用被侵权人经常居所地法，如果被侵权人经常居所地在国外，那么外国的实体法会成为纠纷案件的准据法。适用不同的准据法承担损害赔偿的数额也不同，西方发达国家如英美法系国家，损害赔偿数额一般要高于发展中国家。如英国的诽谤案件经由陪审团判决后，其赔偿金额一般在1万英镑区间左右，有时甚至可达到100万英镑之多，并且被告还必须负担原告的诉讼费用与律师费用（Douglas W.Vick& Linda Macpherson，1996）。美国的人格侵权案件判決数额可能超出实际损害的数倍。这表明，外国法律的适用可能会给我国行为人带来高额赔偿风险。
三、我国涉外网络人格侵权法律适用规则的完善
1.明确法律条文规定。为响应现代侵权冲突立法的一般趋势，在其他方式中增加“媒体”侵权，即“其他方式”指向与网络相近或相类似的媒介传播方式，如电视、电影、广播、传真、短信等无线通信方式或报纸、杂志、图书、信件等纸质传媒方式。而通过微信公众号、官网方式推送有名人姓名及肖像的宣传文章属于营销手段，与以媒体方式进行侵权的本质不同，不认为是以“其他方式”侵害人格权，如LucaDotti、苏州瑞玲珑餐饮有限公司一般人格权纠纷一案{（2019）苏05民终7188号}中对“其他方式”的认定就有所阐述。对于人格权的内容，我们认为本条中的“人格权”应做有限的扩张解释，姓名权、肖像权、名誉权、隐私权都是以抽象人格利益为内容的精神性人格权（万鄂湘，2011）。我国《民法典》适应互联网、高科技发展的需要，增加了新型人格利益的保护规则。人格权的内容应与《民法典》的规定相适应。
2.允许当事人协议选择法律。引入意思自治的原则，虽然法律没有规定在适用第46条时允许当事人意思自治，但是网络侵权或者采用其他方式侵权本质仍为侵权行为，因此意思自治原则既适用于一般侵权行为，也应适用于特殊侵权行为。当事人通过意思自治选择的法律是最容易确定的连接点，应具有适用上的优先性。如果当事人没有作出合意的选择，再适用第46条的法律适用规定。由于网络侵权的特殊性，应对意思自治的原则进行限制，1987年《瑞士联邦国际司法》第139条规定：“基于传播媒介，特别是报纸、无线电、电视或者其他公共信息传播工具对个人人格的损害而提出的诉讼请求，经受害人选择，由下列法律支配：一是受害人习惯居所地国家的法律，如果侵权人应当预见到侵害会在那里发生；二是加害人的营业地或者习惯居所地国家的法律；三是损害结果发生地国家的法律，如果加害人应当估计到结果会在该国家发生。”通过明确与侵权纠纷有密切联系的连接点的数量，可以防止准据法的过分不确定性，赋予受害人有限的法律适用的选择权，有利于实现对受害人的补偿和救济（万鄂湘，2011）。笔者认为，可允许被侵权人在其经常居所地、侵权行为地、侵权结果的发生地几个特定的连接点中进行选择。
3.人格权利保护与言论自由保护之间的利益平衡。在第46条系属的考量上，应当增加“被告依据行为地法提出抗辩”的补充性规定，以达到人格权保护与言论自由保护之间的平衡。
4.我国当事人承担高额损害赔偿风险的解除。对于解除《法律适用法》第46条可能会给我国行为人带来高额赔偿风险，可以参考日本1989年制定的《法例》第11条中规定，在外国发生的事实，虽依日本法律为侵权者时，除非是日本法律认许的损害赔偿或其他处分，受害人不得请求之。依照《法例》，人格权侵权问题日本本国法的适用贯穿始终，有效地解除了日本行为人承担外国法上赔偿责任的风险。参照日本法律规定，我国《法律适用法》第46条可增加规定即在国外发生的侵权事实，依中国法律认定为侵权时，除非中国法律认定的损害赔偿责任，受害人不得求之。这就可以有效地排除我国行为人承担发达国家高额赔偿责任的风险。
（作者单位：西北政法大学国际法学院）
责任编辑：梁欣