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摘要 近几年来，我国一直倡导反腐倡廉建设，为建设社会主义法治社会提供更加良好的环境，因此对于国家工作人员的廉政建设更加关注，尤其是刑法修正案七对于巨额财产来源不明罪法定刑的修订。本文从巨额财产来源不明罪的立法适用主体范围、客观方面以及法定刑是否适宜等角度研究，对于立法中存在的缺陷提出完善建议。
关键词 巨额财产来源不明罪 国家工作人员 合法来源
作者简介：赵典明，山东雅君律师事务所。
巨额财产来源不明罪是为弥补立法上的漏洞所创设的。但由于立法上的缺陷，一直存在着很多的争议。争议主要存在于主体的范围、犯罪的客观方面及法定刑是否适宜等方面。因此，应从主体、客观方面、法定刑等方面从立法上加以完善，同时完善相关的配套制度，如财产申报制度、金融监管等。
2009年2月28日《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年。这一修改使该罪再次引起法学界的热议。
一、巨额财产来源不明罪的立法发展
在我国，巨额财产来源不明罪最早出现在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。该罪的设立是对惩治贪污受贿等破坏廉洁建设行为的重要补充，对于建设廉洁政府，惩治腐败，发挥了重大的作用。
上述补充规定并没有对此罪的具体操作做出可操作性规定，为在司法实践中具体适用这一罪名，1993年《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》中做出了具体规定，差额五万元即需说明来源。1997年将该罪修订进刑事诉讼法。1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》将该罪的立案标准提高至30万元以上。2009年通过的《刑法修正案（七）》对刑法第395条第1款又进一步做出规定。
二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷
根据刑法的规定，国家工作人员拥有明显超过其合法收入而本人又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为即符合该罪的构成要件。本罪的主体是国家工作人员，主观方面是故意，客体是国家工作人员的廉洁性。但理论界对国家工作人员范围的界定，犯罪客观方面，法定刑的设置等方面存在着很大的争议。具体如下：
（一）主体的范围问题
本罪是特殊主体即“国家工作人员。《刑法》第93条通过立法明确界定了国家工作人员的内涵和外延。但是，在司法理论及实践中，对国家工作人员的认定以及国家工作人员范围的确定上存在着种种不同的观点。
我认为，国家工作人员的范围过窄，不利于惩治国家工作人员利用职权非法获取巨额财产的犯罪。例如在实践中会出现下列情况：（1）国家工作人员在职时贪污或收受贿赂，个人不直接占有该非法收入，待离退职后再收回的情况或者在职时接受请托，为他人谋利，离退职后再获得非法利益的情形。（2）国家工作人员自己不直接收受贿赂而是通过其配偶、子女或其他近亲属收受贿赂。虽然修正案七增加了“离退休国家工作人员”和“国家工作人员近亲属及其他关系密切的人”可以构成受贿罪的规定，但只是在能够查明的情况下才能对其定罪量刑。若只有来源不明的巨额财产却无法查证，离退休的国家工作人员及其近亲属和他关系密切的人又不是该罪的主体，那么对他们就无可奈何。
（二）客观方面的问题
关于“可以责令其说明巨额财产的来源，本人不能说明来源是合法的”这一法律规定的实体与程序之辩归根到底还是在于对该罪的客观方面构成要件的确定上，包括：违法行为、危害结果、违法行为的时间、地点和方式。
关于该罪客观方面的构成，主要存在着三种不同的理论观点。（1）复合行为说。即持有和能说明合理来源，该说认为该罪的危害行为是持有来源不明的巨额财产并且不或不能合理说明财产来源，其可罚的实质应包括持有行为和不作为行为。（2）不作为说。该说认为行为人承担说明自己巨额财产来源合法的义务，如果未切实履行或拒不履行该义务，即构成该罪的客观方面。（3）持有说。行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。
按照复合行为说和不作为说，法条所规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是实体的犯罪构成要件，而非工作程序。但若将该条作为实体方面的犯罪构成要件则违背了行为先于侦查、审判而存在的原理，犯罪行为先于审判而存在。构成法律上的犯罪，一定是行为人的行为先前在事实上已经符合犯罪构成，后经侦查、起诉、审判，从而被宣布构成犯罪。受审判的行为原本不构成犯罪，仅是在侦查、审判过程中才符合犯罪构成，从而构成犯罪的情形是不存在的。如果将行为人不或不能说明财产的合法来源作为该罪的客观方面的构成要件，那么如果司法机关不介入，行为人根本就不会符合不能说明财产的合法来源这一构成要件，因为只有在侦查以后才存在司法机关责令行为人说明财产来源，则行为人就不构成巨额财产来源不明罪。如果照此推断，只有司法机关的介入，行为人才有可能构成此罪。这显然违背了立法意图，不利于打击国家工作人员的腐败及加强政府的廉政建设。因此，本罪的客观方面是行为人持有明显超过其合法收入的财产或支出，差额巨大。可以责令只是程序性的问题而非实体构成要件。
（三）法定刑的设置问题
该罪的法定刑问题也是学界讨论的热点问题。修正案七将法定最高刑提高。大多数学者都认为本罪的法定刑是偏低的，没有很好的起到惩罚犯罪的作用，反而越来越多的成为贪官污吏们的“避风港”。虽然法定最高刑提高到10年，但是其与贪污罪、受贿罪的法定刑相比还是很低的。
该罪的法定刑的偏低，违背了罪责刑相适应的原则。所谓罪责刑相适应是指犯罪和刑罚要适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪行相称。贪污受贿数额达到10万元，将被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。而该罪数额只有达到30万元以上才会受到法律制裁。在司法实践中，差额部分数额特别高，实际上其社会危害性远远大于普通的贪污受贿，但其量刑幅度明显低于贪污受贿犯罪，这必然违背了罪责刑相适应原则。另外，单一的法定刑以及过窄的量刑幅度可能造成司法实践中出现“数额相同但刑期不同”、“数额小的刑期重，数额大的刑期轻”的怪现象，偏低的法定刑，与我国的刑事政策精神不一致。在刑法中规定自首的情节，可以从轻或者减轻处罚，而该罪的明显特征就是国家工作人员不或不能说明其巨额财产来源合法，在司法实践中往往表现为拒不说明其巨额财产的非法来源。这是因为巨额财产主要为贪污受贿所得，若从实交代巨额财产的来源，则会构成贪污罪或受贿罪，其法定刑比巨额财产来源不明罪高多了。很多罪犯都会选择不说明，避重就轻。坦白交代反而会受到更重的处罚，这显然与我国“坦白从宽，抗拒从严”的一贯政策不相一致。 三、立法及相关配套制度的完善
（一）立法的完善
1.适当扩大主体范围。本罪属于职务犯罪，要求犯罪分子具有国家工作人员的身份，如前所述对巨额财产来源不明罪的主体应作扩大解释。其不仅要包括《刑法》第93条所规定的国家工作人员，还应该包括离退休的国家工作人员和国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人。因为，行为人虽然已经离职，但这些财产很有可能是担任国家工作人员期间所得，与其离职之前手中的职权有密切联系。不管是国家工作人员还是国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人所拥有的来源不明的巨额财产从本质上说都是通过国家工作人员的手中的职权获得的。其社会危害性是一样的。
2.将“可以责令说明”删去。前已述及巨额财产来源不明罪的客观方面是“行为人的财产或支出超过合法收入且差额巨大”。可以责令说明，本人不能说明其来源是合法的只是程序性的内容，而我国的立法模式是程序和实体分开，故可以将此删去。
3.加大主刑的处罚力度和幅度。该罪的法定最高刑虽已提高至为十年有期徒刑，但相对于贪污贿赂犯罪的法定刑来说，该法定刑的规定尚偏低。如果按照贪污罪来定，贪污十万元以上，若情节严重，很有可能被判死刑的，而如果以该罪来定，即便数额特别巨大，最高也就判处十年有期徒刑。一些贪官案发后拒不说清巨额财产的来源，因为不明财产越多，就意味着贪污受贿数额越少，以此规避更为严厉的刑罚。实践中，贪污受贿者来源不明的巨额财产数额远多于贪污受贿的数额。而来源不明的巨额财产大多数来源于贪污受贿所得。巨额财产来源不明罪和贪污受贿罪都侵害了国家工作人员的廉洁性，但是来源不明的巨额财产及远低于贪污受贿的刑罚对国家工作人员廉洁性的危害甚至还大于贪污受贿罪。因此，该罪的法定最高有期徒刑建议设定在十五年。与贪污贿赂犯罪的法定刑罚相比，虽然该罪十五年有期徒刑的刑罚还相差甚远，但作为一个具有兜底条款，仍有可取之处。
4.增设罚金刑。从刑罚种类上来说，该罪刑罚只有有期徒刑和拘役，都属于自由刑。差额部分予以追缴，既不属于罚金也不属于没收财产，仅仅是将犯罪非法所得收归国家，不具有刑罚性质，不能达到惩罚犯罪的目的。该罪的主体财产并没有遭受任何损失，不能从根本上遏制犯罪分子的贪欲腐败心理，这就需要除自由刑以外，还应增加财产刑的以增强刑罚的威慑力度。
增设罚金刑，可以有效的遏制犯罪分子滥用私权谋取金钱利益的图谋，使其认识到其犯罪行为将付出的巨大代价。起到警示作用，使刑罚效力得到保障。这不但是对犯罪行为人的一种否定评价和惩罚措施，还可以在一定程度上的弥补犯罪行为人给国家和社会造成的损害。
（二）相关配套制度的完善
在完善立法的同时，还要加强相关的反腐败制度建设，多层面遏制贪污腐败的现象，从而更好的建设社会主义法制化环境。
首先，建立完善的国家工作人员财产申报制度。这一制度在防腐败上的作用已被实践所证明。世界上很多国家都已建立了这一制度。比较成功的如新加坡、美国等。新加坡的财产申报制度是严格的，只要有不正当的财产被怀疑，公务员就有必须澄清的义务，如果无法说明便被推定为贪污。相比之下，我国只在1995年实行了《关于县（处）级领导干部个人财产申报登记的规定》。但因申报内容完全不公开而且效果欠佳。所以可以借鉴国外的国家工作人员财产申报制度。
申报的主体、范围、时间、管理机构等方面应予以完善，并将申报的内容向社会公众公开。在主体方面，除了国家工作人员本人的财产以外，还应包括配偶、成年子女、父母及其他近亲属。同时还要扩大财产申报的范围。财产的形式不仅要包括有形财产还要包括无形财产和债权债务等。只有扩大财产范围，才可以防止公职人员将自己的财产转移到其他人的名义下而逃避法律的追究。
其次，建立金融监管机构。我国的个人储蓄账户虽已开始实名制，但还存在很多不完备的地方，使得腐败分子趁机钻空子。比如说，个人可以在不同银行以个人名义开户，但存款人可以以其子女或他人的名义存款。这些都需要金融监管制度的完善。因此，个金融机构除了要严格执行金融实名制以外还应相互协作形成严密的金融监管网，从而使腐败犯罪分子的非法收入无处可藏。
再次，要建立健全监督机制。一方面要加强党的自身建设，加强党内监督。另一方面要依靠群众，充分利用新闻媒体及各民主党派从外部加强对国家工作人员的监督。
四、结论
在我国建设社会主义法治国家的大环境下，我们也应以更高的角度审视该罪在反腐倡廉中起到的作用以及存在的问题，对该罪从立法及配套制度方面进行完善，以促进反腐工作的开展。
参考文献：
[1]李立众编.刑法一本通.法律出版社.2008年版.
[2]孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向.北京大学出版社.2002年版.
[3]仲丽娜.巨额财产来源不明探析.学术交流.2008（4）.
[4]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国方正出版社.2004年版.
关键词 巨额财产来源不明罪 国家工作人员 合法来源
作者简介：赵典明，山东雅君律师事务所。
巨额财产来源不明罪是为弥补立法上的漏洞所创设的。但由于立法上的缺陷，一直存在着很多的争议。争议主要存在于主体的范围、犯罪的客观方面及法定刑是否适宜等方面。因此，应从主体、客观方面、法定刑等方面从立法上加以完善，同时完善相关的配套制度，如财产申报制度、金融监管等。
2009年2月28日《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年。这一修改使该罪再次引起法学界的热议。
一、巨额财产来源不明罪的立法发展
在我国，巨额财产来源不明罪最早出现在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。该罪的设立是对惩治贪污受贿等破坏廉洁建设行为的重要补充，对于建设廉洁政府，惩治腐败，发挥了重大的作用。
上述补充规定并没有对此罪的具体操作做出可操作性规定，为在司法实践中具体适用这一罪名，1993年《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》中做出了具体规定，差额五万元即需说明来源。1997年将该罪修订进刑事诉讼法。1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》将该罪的立案标准提高至30万元以上。2009年通过的《刑法修正案（七）》对刑法第395条第1款又进一步做出规定。
二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷
根据刑法的规定，国家工作人员拥有明显超过其合法收入而本人又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为即符合该罪的构成要件。本罪的主体是国家工作人员，主观方面是故意，客体是国家工作人员的廉洁性。但理论界对国家工作人员范围的界定，犯罪客观方面，法定刑的设置等方面存在着很大的争议。具体如下：
（一）主体的范围问题
本罪是特殊主体即“国家工作人员。《刑法》第93条通过立法明确界定了国家工作人员的内涵和外延。但是，在司法理论及实践中，对国家工作人员的认定以及国家工作人员范围的确定上存在着种种不同的观点。
我认为，国家工作人员的范围过窄，不利于惩治国家工作人员利用职权非法获取巨额财产的犯罪。例如在实践中会出现下列情况：（1）国家工作人员在职时贪污或收受贿赂，个人不直接占有该非法收入，待离退职后再收回的情况或者在职时接受请托，为他人谋利，离退职后再获得非法利益的情形。（2）国家工作人员自己不直接收受贿赂而是通过其配偶、子女或其他近亲属收受贿赂。虽然修正案七增加了“离退休国家工作人员”和“国家工作人员近亲属及其他关系密切的人”可以构成受贿罪的规定，但只是在能够查明的情况下才能对其定罪量刑。若只有来源不明的巨额财产却无法查证，离退休的国家工作人员及其近亲属和他关系密切的人又不是该罪的主体，那么对他们就无可奈何。
（二）客观方面的问题
关于“可以责令其说明巨额财产的来源，本人不能说明来源是合法的”这一法律规定的实体与程序之辩归根到底还是在于对该罪的客观方面构成要件的确定上，包括：违法行为、危害结果、违法行为的时间、地点和方式。
关于该罪客观方面的构成，主要存在着三种不同的理论观点。（1）复合行为说。即持有和能说明合理来源，该说认为该罪的危害行为是持有来源不明的巨额财产并且不或不能合理说明财产来源，其可罚的实质应包括持有行为和不作为行为。（2）不作为说。该说认为行为人承担说明自己巨额财产来源合法的义务，如果未切实履行或拒不履行该义务，即构成该罪的客观方面。（3）持有说。行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。
按照复合行为说和不作为说，法条所规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是实体的犯罪构成要件，而非工作程序。但若将该条作为实体方面的犯罪构成要件则违背了行为先于侦查、审判而存在的原理，犯罪行为先于审判而存在。构成法律上的犯罪，一定是行为人的行为先前在事实上已经符合犯罪构成，后经侦查、起诉、审判，从而被宣布构成犯罪。受审判的行为原本不构成犯罪，仅是在侦查、审判过程中才符合犯罪构成，从而构成犯罪的情形是不存在的。如果将行为人不或不能说明财产的合法来源作为该罪的客观方面的构成要件，那么如果司法机关不介入，行为人根本就不会符合不能说明财产的合法来源这一构成要件，因为只有在侦查以后才存在司法机关责令行为人说明财产来源，则行为人就不构成巨额财产来源不明罪。如果照此推断，只有司法机关的介入，行为人才有可能构成此罪。这显然违背了立法意图，不利于打击国家工作人员的腐败及加强政府的廉政建设。因此，本罪的客观方面是行为人持有明显超过其合法收入的财产或支出，差额巨大。可以责令只是程序性的问题而非实体构成要件。
（三）法定刑的设置问题
该罪的法定刑问题也是学界讨论的热点问题。修正案七将法定最高刑提高。大多数学者都认为本罪的法定刑是偏低的，没有很好的起到惩罚犯罪的作用，反而越来越多的成为贪官污吏们的“避风港”。虽然法定最高刑提高到10年，但是其与贪污罪、受贿罪的法定刑相比还是很低的。
该罪的法定刑的偏低，违背了罪责刑相适应的原则。所谓罪责刑相适应是指犯罪和刑罚要适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪行相称。贪污受贿数额达到10万元，将被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。而该罪数额只有达到30万元以上才会受到法律制裁。在司法实践中，差额部分数额特别高，实际上其社会危害性远远大于普通的贪污受贿，但其量刑幅度明显低于贪污受贿犯罪，这必然违背了罪责刑相适应原则。另外，单一的法定刑以及过窄的量刑幅度可能造成司法实践中出现“数额相同但刑期不同”、“数额小的刑期重，数额大的刑期轻”的怪现象，偏低的法定刑，与我国的刑事政策精神不一致。在刑法中规定自首的情节，可以从轻或者减轻处罚，而该罪的明显特征就是国家工作人员不或不能说明其巨额财产来源合法，在司法实践中往往表现为拒不说明其巨额财产的非法来源。这是因为巨额财产主要为贪污受贿所得，若从实交代巨额财产的来源，则会构成贪污罪或受贿罪，其法定刑比巨额财产来源不明罪高多了。很多罪犯都会选择不说明，避重就轻。坦白交代反而会受到更重的处罚，这显然与我国“坦白从宽，抗拒从严”的一贯政策不相一致。 三、立法及相关配套制度的完善
（一）立法的完善
1.适当扩大主体范围。本罪属于职务犯罪，要求犯罪分子具有国家工作人员的身份，如前所述对巨额财产来源不明罪的主体应作扩大解释。其不仅要包括《刑法》第93条所规定的国家工作人员，还应该包括离退休的国家工作人员和国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人。因为，行为人虽然已经离职，但这些财产很有可能是担任国家工作人员期间所得，与其离职之前手中的职权有密切联系。不管是国家工作人员还是国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人所拥有的来源不明的巨额财产从本质上说都是通过国家工作人员的手中的职权获得的。其社会危害性是一样的。
2.将“可以责令说明”删去。前已述及巨额财产来源不明罪的客观方面是“行为人的财产或支出超过合法收入且差额巨大”。可以责令说明，本人不能说明其来源是合法的只是程序性的内容，而我国的立法模式是程序和实体分开，故可以将此删去。
3.加大主刑的处罚力度和幅度。该罪的法定最高刑虽已提高至为十年有期徒刑，但相对于贪污贿赂犯罪的法定刑来说，该法定刑的规定尚偏低。如果按照贪污罪来定，贪污十万元以上，若情节严重，很有可能被判死刑的，而如果以该罪来定，即便数额特别巨大，最高也就判处十年有期徒刑。一些贪官案发后拒不说清巨额财产的来源，因为不明财产越多，就意味着贪污受贿数额越少，以此规避更为严厉的刑罚。实践中，贪污受贿者来源不明的巨额财产数额远多于贪污受贿的数额。而来源不明的巨额财产大多数来源于贪污受贿所得。巨额财产来源不明罪和贪污受贿罪都侵害了国家工作人员的廉洁性，但是来源不明的巨额财产及远低于贪污受贿的刑罚对国家工作人员廉洁性的危害甚至还大于贪污受贿罪。因此，该罪的法定最高有期徒刑建议设定在十五年。与贪污贿赂犯罪的法定刑罚相比，虽然该罪十五年有期徒刑的刑罚还相差甚远，但作为一个具有兜底条款，仍有可取之处。
4.增设罚金刑。从刑罚种类上来说，该罪刑罚只有有期徒刑和拘役，都属于自由刑。差额部分予以追缴，既不属于罚金也不属于没收财产，仅仅是将犯罪非法所得收归国家，不具有刑罚性质，不能达到惩罚犯罪的目的。该罪的主体财产并没有遭受任何损失，不能从根本上遏制犯罪分子的贪欲腐败心理，这就需要除自由刑以外，还应增加财产刑的以增强刑罚的威慑力度。
增设罚金刑，可以有效的遏制犯罪分子滥用私权谋取金钱利益的图谋，使其认识到其犯罪行为将付出的巨大代价。起到警示作用，使刑罚效力得到保障。这不但是对犯罪行为人的一种否定评价和惩罚措施，还可以在一定程度上的弥补犯罪行为人给国家和社会造成的损害。
（二）相关配套制度的完善
在完善立法的同时，还要加强相关的反腐败制度建设，多层面遏制贪污腐败的现象，从而更好的建设社会主义法制化环境。
首先，建立完善的国家工作人员财产申报制度。这一制度在防腐败上的作用已被实践所证明。世界上很多国家都已建立了这一制度。比较成功的如新加坡、美国等。新加坡的财产申报制度是严格的，只要有不正当的财产被怀疑，公务员就有必须澄清的义务，如果无法说明便被推定为贪污。相比之下，我国只在1995年实行了《关于县（处）级领导干部个人财产申报登记的规定》。但因申报内容完全不公开而且效果欠佳。所以可以借鉴国外的国家工作人员财产申报制度。
申报的主体、范围、时间、管理机构等方面应予以完善，并将申报的内容向社会公众公开。在主体方面，除了国家工作人员本人的财产以外，还应包括配偶、成年子女、父母及其他近亲属。同时还要扩大财产申报的范围。财产的形式不仅要包括有形财产还要包括无形财产和债权债务等。只有扩大财产范围，才可以防止公职人员将自己的财产转移到其他人的名义下而逃避法律的追究。
其次，建立金融监管机构。我国的个人储蓄账户虽已开始实名制，但还存在很多不完备的地方，使得腐败分子趁机钻空子。比如说，个人可以在不同银行以个人名义开户，但存款人可以以其子女或他人的名义存款。这些都需要金融监管制度的完善。因此，个金融机构除了要严格执行金融实名制以外还应相互协作形成严密的金融监管网，从而使腐败犯罪分子的非法收入无处可藏。
再次，要建立健全监督机制。一方面要加强党的自身建设，加强党内监督。另一方面要依靠群众，充分利用新闻媒体及各民主党派从外部加强对国家工作人员的监督。
四、结论
在我国建设社会主义法治国家的大环境下，我们也应以更高的角度审视该罪在反腐倡廉中起到的作用以及存在的问题，对该罪从立法及配套制度方面进行完善，以促进反腐工作的开展。
参考文献：
[1]李立众编.刑法一本通.法律出版社.2008年版.
[2]孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向.北京大学出版社.2002年版.
[3]仲丽娜.巨额财产来源不明探析.学术交流.2008（4）.
[4]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国方正出版社.2004年版.