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摘要民事权利是权利的下位阶概念。①民法的核心在于权利,民法中所有的概念都是基于权利建构其结构的。民法是一部权利法,法律的结构、各项制度规范的目的主要都是围绕着权利来设置的。随着社会经济的不断发展,社会文明的不断进步,法制建设的不断深化,人类对自身以及对社会的认识也在不断加深,权利观念深入人心,人们对权利的要求以及维权意识不断加强。权利概念成为人民生活中的一个重要概念。②本文力图揭示权利本位从上个世纪以来所受到的挑战的原因以及权利与义务之间关系的微妙变化。
关键词权利本位 个人本位 社会本位 意思说 利益说 法律之力说
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-012-02
二十世纪初,随着经济的发展,国家加强对经济和社会的干预,力图弱化对私权的绝对尊重的观念。法学家们提出了应从“社会本位”的视角来丰富法学及其方法论。似乎也达到了这个目的。那么我们怎么来看待国家在某些方面对私权的限制呢?
权利,在现实生活中,越来越牵动人的神经。随着《物权法》的出台,我们的权利意识也进一步增强。增强保护自己权利的意识,将极大的繁荣社会生活,并给民法的学术氛围带来新的活力。主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。但他的行动远远超出他自身的利益和效果。其行动带来的一般利益,已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益,而是任何人都感知到的极为现实的、极为实际的利益,即使对理念利益全然不知者,对这一项现实利益也能理解。③所以,本文作者带着对权利的研究的极大的兴趣,意图弄明白何谓“权利”,何谓“权利本位”以及个人本位与社会本位的关系。
一、权利的概念及其在民法中核心地位的确立
(一)权利的概念
在民法学上,权利是指人实现正当利益的行为依据。④权利作为自由的表现,在本质上表现为意思自治。从权利产生至今,学者对其概念作了大量探索性的研究,以期在民法的背景下,建构起民事权利体系。
关于权利的概念,许多学者都作了探索。由于权利是一个庞大的理论体系,所以定义难免不能尽善尽美。但是对权利体系的研究,必须要从概念着手,这样的研究方法有助于规范本文的研究。
权利的概念是人类社会发展到特定历史阶段的产物,它的出现与个人主义观念的兴起紧密相关。古希腊和古罗马社会中不存在一般意义上的权利概念。斯多亚哲学和基督教理论中所蕴含的个人主义观念还不足以导致权利概念的出现。十二世纪出现了世俗个人主义和权利概念的萌芽。十四世纪出现了对拉丁文ius的主观意义和客观意义的双重理解。四个世纪之后,康德的哲学理论为上述理解提供了完美的说明。当世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础的时候,也就是现代权利概念诞生的时候。⑤
(二)权利的本质
关于民事权利的本质的研究,开端于十九世纪,出现了很多学说。其中,主要的有意思说、法律之力说、利益说。
1.意思说
此说的代表人物是德国法学家萨维尼和贝恩赫德。此说认为,权利的本质是自由意思的能量。⑥在西方中世纪晚期的宗教改革中,文艺复兴运动导致教会威信逐渐衰落,个人主义得到前所未有的发展,这是权利产生与发展的原动力。结果神的意志被人的主观意志而取代。此说从人的意思求解权利的本质。而人的意思又有可能表现人的理性,所以又是从人的理性来看待权利。古典自然法理论认为,法律分为两部分:实定法与自然法。后者由人的世俗理性并以前者为基础而制定。既然实定法本身即来源于人的理性,那么,法律权利在本質上自然就表现为一种基于人的理性的“意志权力”。这就是所谓“意思说”。该学说又有学者将其称为“主观说”,因为其是将权利与主体主观意思结合起来进行思考的。⑦
2.法律之力说
此说的代表人物是德国法学家麦克尔。此说认为权利的本质乃法律赋予当事人享受特定利益的支配力。⑧法律之力说,认为权利的本质为法律上之力。凭借此力,权利人既可以支配物,也可以支配他人。该观点实质上是综合了前两学说后得出的,以我国著名专家的观点,“法律之力说”目前为通说。⑨
3.利益说
利益说的代表人物是英国法哲学家边沁和德国法学家耶林。此说认为,人得行为是有目的的。该目的即是追求个人或者社会共同的福利。因此,权利就是法律所保护的利益。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。⑩由于对这种利益的定义和理解不同,产生出了个人本位的利益和社会本位的利益。
综合以上对三种学说的比较与探讨,我认为,利益说最符合目前民法理论的需要。首先,法律之力说理论不能概括民事权利的本质。法律之力说所诠释的权利是法律保障权利占有者依其意志选择而取得利益的能力。民法上的权利通常是基于意志取得对于民事权利的设定,但对物权实行严格的法定原则。随着我国《物权法》的出台,这种趋势将会更加明显。并非所有民事权利都要依赖法律保障,如果只有依赖法律保障才能称之为民事权利的话,势必将交易习惯和地方风俗所形成的那些权利排斥在外。而这样一些权利又恰恰是民法重要的构成部分。其次,意思说虽然在权利核心地位的确立中曾起过重要作用,但随着社会发展,社会利益逐渐大量的进入了法律的调整范围,要想调整这些利益,传统的保护私人利益的意思说已经不能满足法律的需要了。
(三)权利在民法中核心地位的确立
民法源自古代欧洲的罗马法。当时,被称作市民法。市民社会产生了市民法。是市民社会中商品生产和交换,催生了民法的产生。
大陆法古典时期的法学成就主要是私法领域。导致大陆私法繁荣的原因有很多,但其中最重要的莫过于追求人性张扬的私法精神一直贯穿于整个社会之中。
中世纪,首次明确解析权利的当属托马斯·阿奎那,他从自然法的角度把人的正当要求称为“天然权利”。至17、18世纪,资产阶级提出的“自然权利”、“天赋人权”,得以广泛传播。在美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》中权利观念得到肯定。此后将权利义务问题放到了重要位置上的是德国哲学家康德和黑格尔。康德第一次将权利义务划分为道德权利义务与法律权利义务。
二、权利在民法中核心地位所受到的挑战
(一)权利与义务的关系
在人类古文明发祥地之一的古希腊,当时在社会上并没有发展出明显的权利观念。古罗马文明在法律、法律制度及法律观念上的进步,开始把法律上关于什么是正当和正义引到权利义务上。
在原始社会,权利与义务处于未分化状态。权利与义务是一个历史的范畴,它在人类社会形成之初并不存在,也不会永远随着人类社会的发展而发展。在原始社会,人们的权利义务是结合在一起的,权利没有同义务分离开来成为某些人的额外负担。
奴隶社会和封建社会,都是以“义务本位制”作为社会的基础的。它们的共同特点在于:都是建立在不同于原始社会的那种以“人的依赖关系”为基础的社会。到了私有制出现后的阶级社会,奴隶制的生产关系成了社会赖以存在的基础。奴隶主与奴隶的权利义务是绝对不对等的。奴隶完全是权利客体,谈不到任何权利。相对义务而言,权利的地位是极其有限的。在封建社会,作为被剥削阶级的农民已经具备作为权利主体的资格,它们享有残缺不全的权利。但这不过是剥削关系的副产品。所以,奴隶社会于封建社会,因其政治领域中的人治,在法律领域中只能是义务本位而不是权利本位。
在资本主义社会,经济上的竞争自由和资本平等,自然和必然的培养自由与竞争的社会意识,实现前所未有的个人解放,也出现近代意义上的民主和法治。至此,传统的整体本位便让位给个人本位。这就是现代民法的基石——“权利本位”。
(二)权利本位在二十世纪遭遇到的挑战
和平与善意是立法的最大目的。在二十世纪的法治发展过程中,出现了影响权利在民法中的发展的重大事件——战争。在第一次和第二次世界大战的影响下,为了恢复战后经济,不得不进行国家的宏观调控,控制经济恢复与发展。在这個过程中,是以社会的利益为基点的。
另外,资本主义社会经过漫长的发展过程,自由资本主义经济为社会带来了大量的财富。但是在注重私人利益保护的过程中,往往忽视了社会利益的保护。虽然我国的社会建设正处于起步时期,但是这种现象在我国也很明显。对私权的限制,有正面和反面两个方面的表现。
正面的表现是行使民事权利受到限制,比如我国《合同法》中规定:
第三十九:条采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
第四十一条:对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的,应当采用非格式条款。
由此可以看出,《合同法》中的规定是以公平正义和保证交易秩序稳定为精神的。《合同法》中的“合同的解释应当作出不利于提供格式条款一方的解释”这一规定,直接体现了保护社会弱势群体的精神。在这个条文表达的精神中,对社会利益的需要超出了对个人利益保护的需要。
反面的表现是我国《物权法》中关于征收和征用的规定:
第四十二条:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
从征收和征用的角度看,是限制了公民所享有的私人权利,以此来保证公权利在私人权利领域的扩张。为了公共利益,个人权利在这个条文中作了让步。
经过上文的分析,个人本位与社会本位,就我的理解,其实只是从不同的角度来看待权利的功能和目的而已。民法上的权利指权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。要使某人负有的义务在私法上得到实现,最有效的手段就是赋予另一个人一项对应的权利。民法中经典的权利本位,提供了个人人格发展的自由空间,而解放人也是上个世纪以前的很久一段时间所有学科的使命,法律(尤其是民法中“权利本位”)在这一点上做出了超越所有学科的突出贡献。在我看来,随着经济生活的发展,国家权力的介入,不可避免的需要限制私人的权利并加强义务的作用,这种权利与义务此消彼长的现象,从本质上讲,还是“权利”这个概念本身的问题,是这个概念系统内的局部的调整,完全谈不上对权利在民法中核心地位的根本性的冲击。
注释:
江平.民法学.中国政法大学出版社.2007年版.第35页.
尹志强.论民事权利在私法中的救济——从侵权行为法的涵摄范围和功能角度分析.中国期刊网.中国博士学位论文全文数据库.
[德]鲁道夫·冯·耶林著.胡宝海译.为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集.中国法制出版社.2000年版.第28页.
张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第65页,第66页.
方新军.权利概念的历史.法学研究.2007(4).
张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第65页.
朱庆育.权利的非伦理化——客观权利理论及其在中国的命运.比较法研究.2001(3).
公丕祥.权利现象的逻辑.山东人民出版社.2002年版.第49页-第68页.
[古希腊]柏拉图.法律篇.何勤华主编.外国法学经典解读.上海教育出版社.2006年版.第1页.
关键词权利本位 个人本位 社会本位 意思说 利益说 法律之力说
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-012-02
二十世纪初,随着经济的发展,国家加强对经济和社会的干预,力图弱化对私权的绝对尊重的观念。法学家们提出了应从“社会本位”的视角来丰富法学及其方法论。似乎也达到了这个目的。那么我们怎么来看待国家在某些方面对私权的限制呢?
权利,在现实生活中,越来越牵动人的神经。随着《物权法》的出台,我们的权利意识也进一步增强。增强保护自己权利的意识,将极大的繁荣社会生活,并给民法的学术氛围带来新的活力。主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。但他的行动远远超出他自身的利益和效果。其行动带来的一般利益,已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益,而是任何人都感知到的极为现实的、极为实际的利益,即使对理念利益全然不知者,对这一项现实利益也能理解。③所以,本文作者带着对权利的研究的极大的兴趣,意图弄明白何谓“权利”,何谓“权利本位”以及个人本位与社会本位的关系。
一、权利的概念及其在民法中核心地位的确立
(一)权利的概念
在民法学上,权利是指人实现正当利益的行为依据。④权利作为自由的表现,在本质上表现为意思自治。从权利产生至今,学者对其概念作了大量探索性的研究,以期在民法的背景下,建构起民事权利体系。
关于权利的概念,许多学者都作了探索。由于权利是一个庞大的理论体系,所以定义难免不能尽善尽美。但是对权利体系的研究,必须要从概念着手,这样的研究方法有助于规范本文的研究。
权利的概念是人类社会发展到特定历史阶段的产物,它的出现与个人主义观念的兴起紧密相关。古希腊和古罗马社会中不存在一般意义上的权利概念。斯多亚哲学和基督教理论中所蕴含的个人主义观念还不足以导致权利概念的出现。十二世纪出现了世俗个人主义和权利概念的萌芽。十四世纪出现了对拉丁文ius的主观意义和客观意义的双重理解。四个世纪之后,康德的哲学理论为上述理解提供了完美的说明。当世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础的时候,也就是现代权利概念诞生的时候。⑤
(二)权利的本质
关于民事权利的本质的研究,开端于十九世纪,出现了很多学说。其中,主要的有意思说、法律之力说、利益说。
1.意思说
此说的代表人物是德国法学家萨维尼和贝恩赫德。此说认为,权利的本质是自由意思的能量。⑥在西方中世纪晚期的宗教改革中,文艺复兴运动导致教会威信逐渐衰落,个人主义得到前所未有的发展,这是权利产生与发展的原动力。结果神的意志被人的主观意志而取代。此说从人的意思求解权利的本质。而人的意思又有可能表现人的理性,所以又是从人的理性来看待权利。古典自然法理论认为,法律分为两部分:实定法与自然法。后者由人的世俗理性并以前者为基础而制定。既然实定法本身即来源于人的理性,那么,法律权利在本質上自然就表现为一种基于人的理性的“意志权力”。这就是所谓“意思说”。该学说又有学者将其称为“主观说”,因为其是将权利与主体主观意思结合起来进行思考的。⑦
2.法律之力说
此说的代表人物是德国法学家麦克尔。此说认为权利的本质乃法律赋予当事人享受特定利益的支配力。⑧法律之力说,认为权利的本质为法律上之力。凭借此力,权利人既可以支配物,也可以支配他人。该观点实质上是综合了前两学说后得出的,以我国著名专家的观点,“法律之力说”目前为通说。⑨
3.利益说
利益说的代表人物是英国法哲学家边沁和德国法学家耶林。此说认为,人得行为是有目的的。该目的即是追求个人或者社会共同的福利。因此,权利就是法律所保护的利益。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗。⑩由于对这种利益的定义和理解不同,产生出了个人本位的利益和社会本位的利益。
综合以上对三种学说的比较与探讨,我认为,利益说最符合目前民法理论的需要。首先,法律之力说理论不能概括民事权利的本质。法律之力说所诠释的权利是法律保障权利占有者依其意志选择而取得利益的能力。民法上的权利通常是基于意志取得对于民事权利的设定,但对物权实行严格的法定原则。随着我国《物权法》的出台,这种趋势将会更加明显。并非所有民事权利都要依赖法律保障,如果只有依赖法律保障才能称之为民事权利的话,势必将交易习惯和地方风俗所形成的那些权利排斥在外。而这样一些权利又恰恰是民法重要的构成部分。其次,意思说虽然在权利核心地位的确立中曾起过重要作用,但随着社会发展,社会利益逐渐大量的进入了法律的调整范围,要想调整这些利益,传统的保护私人利益的意思说已经不能满足法律的需要了。
(三)权利在民法中核心地位的确立
民法源自古代欧洲的罗马法。当时,被称作市民法。市民社会产生了市民法。是市民社会中商品生产和交换,催生了民法的产生。
大陆法古典时期的法学成就主要是私法领域。导致大陆私法繁荣的原因有很多,但其中最重要的莫过于追求人性张扬的私法精神一直贯穿于整个社会之中。
中世纪,首次明确解析权利的当属托马斯·阿奎那,他从自然法的角度把人的正当要求称为“天然权利”。至17、18世纪,资产阶级提出的“自然权利”、“天赋人权”,得以广泛传播。在美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》中权利观念得到肯定。此后将权利义务问题放到了重要位置上的是德国哲学家康德和黑格尔。康德第一次将权利义务划分为道德权利义务与法律权利义务。
二、权利在民法中核心地位所受到的挑战
(一)权利与义务的关系
在人类古文明发祥地之一的古希腊,当时在社会上并没有发展出明显的权利观念。古罗马文明在法律、法律制度及法律观念上的进步,开始把法律上关于什么是正当和正义引到权利义务上。
在原始社会,权利与义务处于未分化状态。权利与义务是一个历史的范畴,它在人类社会形成之初并不存在,也不会永远随着人类社会的发展而发展。在原始社会,人们的权利义务是结合在一起的,权利没有同义务分离开来成为某些人的额外负担。
奴隶社会和封建社会,都是以“义务本位制”作为社会的基础的。它们的共同特点在于:都是建立在不同于原始社会的那种以“人的依赖关系”为基础的社会。到了私有制出现后的阶级社会,奴隶制的生产关系成了社会赖以存在的基础。奴隶主与奴隶的权利义务是绝对不对等的。奴隶完全是权利客体,谈不到任何权利。相对义务而言,权利的地位是极其有限的。在封建社会,作为被剥削阶级的农民已经具备作为权利主体的资格,它们享有残缺不全的权利。但这不过是剥削关系的副产品。所以,奴隶社会于封建社会,因其政治领域中的人治,在法律领域中只能是义务本位而不是权利本位。
在资本主义社会,经济上的竞争自由和资本平等,自然和必然的培养自由与竞争的社会意识,实现前所未有的个人解放,也出现近代意义上的民主和法治。至此,传统的整体本位便让位给个人本位。这就是现代民法的基石——“权利本位”。
(二)权利本位在二十世纪遭遇到的挑战
和平与善意是立法的最大目的。在二十世纪的法治发展过程中,出现了影响权利在民法中的发展的重大事件——战争。在第一次和第二次世界大战的影响下,为了恢复战后经济,不得不进行国家的宏观调控,控制经济恢复与发展。在这個过程中,是以社会的利益为基点的。
另外,资本主义社会经过漫长的发展过程,自由资本主义经济为社会带来了大量的财富。但是在注重私人利益保护的过程中,往往忽视了社会利益的保护。虽然我国的社会建设正处于起步时期,但是这种现象在我国也很明显。对私权的限制,有正面和反面两个方面的表现。
正面的表现是行使民事权利受到限制,比如我国《合同法》中规定:
第三十九:条采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
第四十一条:对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的,应当采用非格式条款。
由此可以看出,《合同法》中的规定是以公平正义和保证交易秩序稳定为精神的。《合同法》中的“合同的解释应当作出不利于提供格式条款一方的解释”这一规定,直接体现了保护社会弱势群体的精神。在这个条文表达的精神中,对社会利益的需要超出了对个人利益保护的需要。
反面的表现是我国《物权法》中关于征收和征用的规定:
第四十二条:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
从征收和征用的角度看,是限制了公民所享有的私人权利,以此来保证公权利在私人权利领域的扩张。为了公共利益,个人权利在这个条文中作了让步。
经过上文的分析,个人本位与社会本位,就我的理解,其实只是从不同的角度来看待权利的功能和目的而已。民法上的权利指权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。要使某人负有的义务在私法上得到实现,最有效的手段就是赋予另一个人一项对应的权利。民法中经典的权利本位,提供了个人人格发展的自由空间,而解放人也是上个世纪以前的很久一段时间所有学科的使命,法律(尤其是民法中“权利本位”)在这一点上做出了超越所有学科的突出贡献。在我看来,随着经济生活的发展,国家权力的介入,不可避免的需要限制私人的权利并加强义务的作用,这种权利与义务此消彼长的现象,从本质上讲,还是“权利”这个概念本身的问题,是这个概念系统内的局部的调整,完全谈不上对权利在民法中核心地位的根本性的冲击。
注释:
江平.民法学.中国政法大学出版社.2007年版.第35页.
尹志强.论民事权利在私法中的救济——从侵权行为法的涵摄范围和功能角度分析.中国期刊网.中国博士学位论文全文数据库.
[德]鲁道夫·冯·耶林著.胡宝海译.为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集.中国法制出版社.2000年版.第28页.
张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第65页,第66页.
方新军.权利概念的历史.法学研究.2007(4).
张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第65页.
朱庆育.权利的非伦理化——客观权利理论及其在中国的命运.比较法研究.2001(3).
公丕祥.权利现象的逻辑.山东人民出版社.2002年版.第49页-第68页.
[古希腊]柏拉图.法律篇.何勤华主编.外国法学经典解读.上海教育出版社.2006年版.第1页.