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摘 要：当前涉众型经济犯罪逐渐呈现组织化、精细化、巨额化等特点，被害人多、涉案金额大且追赃困难，给金融管理秩序、公民个人财产乃至社会安定稳定造成巨大破坏。对此类案件的犯罪所得应当从进入刑事诉讼程序之初就给予相应干预，其后法院的判决方才不至于落空，这也是犯罪所得保全扣押制度的现实意义。
关键词：涉众型犯罪 追赃挽损 保全 扣押
一、问题的提出：涉众型经济犯罪案件之痛
[基本案情]2014年6月，被告人尹某某与人共谋，由其担任黑龙江某电动汽车有限公司法人代表，并在莆田市城厢区登记注册分公司。之后，以扩大经营规模等名义在公园、广场等处分发宣传单，通过免费赠送礼品、组织旅游考察、承诺高额利息等手段向300余名老年人非法集资4800多万元。至2015年11月案发时，除200多万元用于支付被害人利息，其余资金被多次分批转移至外省银行账户，层层汇转或取现后无法追查。公安机关接案后迅速抓捕尹某某并由检察机关批准逮捕，后多名被害人集体到检察机关上访，要求释放尹某某以便协调退还投资款。一审作出判决后，涉案资金均未追回。
本案是近年来各地办理涉众型经济犯罪中常见且比较典型的一个缩影，其引发的问题令人深思。实践中，公安机关始终是以立案数、破案数、有罪判决作为执法办案考评的主要指标，“重打击，轻追赃”成为实务办案的常态。同时，涉众型经济犯罪愈发组织化，作案手法可复制性较强，一方面，此类犯罪行为往往横跨全国多个省市;另一方面，犯罪所获取的资金往往通过第三方支付平台迅速多手转向异地账户。由于公安机关的地域化分割管辖，侦查协作效率不高，导致追赃困难重重，被害人权益保障在此类犯罪中显得相当弱势。
二、问题的原因：犯罪特点与现行法律应对
在大部分涉众型经济犯罪中，被害人的经济损失通常都无法全部或部分挽回，这其中有该类犯罪手段特殊的原因，也有司法机关追赃不力的原因，但很大程度上应当归咎于法律制度设计的不完备。
第一，涉众型经济犯罪的手段异于普通犯罪，具有逐利性、挥霍性与隐蔽性等特点，导致被害人经济损失通常巨大且不易追回。涉众型经济犯罪门槛低、收益高，是此类犯罪得以长期生存并不断变异发展的原动力。此类犯罪分子往往成立合法公司，为迅速吸收资金，常常抓住被害人短期内获得高额回报的心理，编造电动汽车、生态造林等符合政府产业导向、投资回报率高的经济热点作为投资项目进行包装，短时间内按期支付高额利息，不断招引新的被害人或吸引被害人反复投资，直至资金链断裂后立即关门跑路。
第二，现行的违法所得没收特别程序规定适用条件有限，对于被害人经济损失的挽回缓不济急。2012年刑事诉讼法修订后在第五编特别程序下增设“违法所得没收程序”，在立法上正式确立了未定罪情形下对不在案犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产没收的特别诉讼程序。2017年最高人民法院、最高人民检察院司法解释将案件范围扩展到“电信诈骗、网络诈骗等犯罪”，可谓是为涉众型经济犯罪的追赃提供了有力的支持。但是，该制度最大的问题在于只能适用于“犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿在通缉一年后不能到案”的两种情形。换言之，该特别程序解决的是“人没了，钱还在”的情形，而目前涉众型经济犯罪案件通常面临的却是“人还在，钱跑了”的问题。因此，仍无法从根本上解决涉众型经济犯罪的被害人权益保护问题。
第三，现行的扣押程序仅适用于证据扣押，从而导致即便明知犯罪嫌疑人有财产可清偿，但在判决前对追回经济损失无可奈何的尴尬境地。目前实务上对于涉众型经济犯罪在进入刑事诉讼程序之后，对犯罪嫌疑人的财产可以实施干预的唯一手段是刑诉法第139条规定的扣押程序，但该扣押制度仅适用于“与案件有关的财产”，并存在以下弊端：（1）对于犯罪嫌疑人将犯罪所得隐匿、转移或洗钱后购置的财产，一般在案件未全面查清的情况下无法适用扣押措施;（2）对非涉案但归属于犯罪嫌疑人的其他财物，侦查机关一般为图省事也怠于扣押;（3）走向另一个极端情况是，侦查机关利用刑事手段插手经济纠纷，以扣押证据之名行扣押犯罪所得之实，甚至未区分扣押标的的属性而滥用扣押手段，从而导致损害犯罪嫌疑人的合法财产权益。
三、域外借鉴：德国、日本及台湾地区相关制度之评介
我國刑事法制度上尚未建立犯罪所得保全扣押制度，与祖国大陆一水之隔的台湾地区于2016年7月开始施行没收与保全扣押新制，迈出了探索的新步伐。而从台湾立法的渊源上看，借鉴了相当多部分的德国和日本立法经验。因此，笔者试从域外的相关制度介绍入手，进行制度上的比较分析，以求对解决本土问题有所裨益。
（一）德国、日本及台湾地区的保全扣押制度
1.德国保全扣押制度
德国的刑法没收体系，依照对象可分为犯罪所用物品的狭义没收与犯罪所得利益的没收。不论何种没收，若因原没收客体不存在而无法执行时，则转换为没收相当于标的价值的替代价额。[1]为了提升保全措施的使用率与效能，德国于2017年4月13日通过了《改革刑法的财产肃清法案》，统一使用“没收”（Einziehung）来取代旧法“追征”（verfall）的概念，显然是受到欧盟法统一概念的影响，希望藉此解决跨境的财产肃清与司法互助上的困难;在刑诉法上则采用“财产假扣押”来取代旧法的“重大的假扣押”，藉此凸显刑诉法的暂时性保全措施的特点，从而使刑法与“颇为耗时”的民法问题脱钩。修法的目的在于使财产刑事没收法更加简便、使财产价值的暂时保全更容易执行，同时也通过法案将欧盟2014/42/EU指令国内化。对应于刑诉法的保全程序，德国刑事诉讼法将扣押分为证据扣押与保全执行扣押，二者各有独立的规范体系。因为保全程序是对公民财产权使用、收益与处分予以限制的手段，属于对公民基本权利的干预，所以刑诉法明文规范了保全程序的启动条件，必须具有保全原因与必要性，即手段与目的之间必须符合比例原则。
2.日本保全扣押制度 日本受联合国公约与洗钱防制相关国际组织的影响，有关剥夺犯罪所得的规定均发展于刑事特别法。目前有关犯罪所得没收与保全的法制，主要是以1999年的《组织犯罪处罚及犯罪收益规范法》为依据。需要说明的是，该法所指的犯罪收益并不以组织犯罪为限，在立法技术上以附表罗列罪名，结合获取不法利益的主观故意，定义该法的犯罪所得。附表所列刑事法律及罪名亦与时俱进而为修正，以2013年11月27日的修正为例，附表所列罪名已经从最初的67类增加到84类，罪名高达200余项。[2]日本刑法将没收定位为从刑（第9条），其型态分类与德国相同，均规定在其刑诉法第19条。不同之处在于，日本刑诉法并未针对没收犯罪所得而专门设定没收保全的程序规范。依据《日本刑事诉讼法》第99条第1项以及第218条第1项的规定，没收保全是通过一般性扣押的方式来实现，没有区分证据扣押与没收扣押，二者合二为一。对于追缴保全，第348条规定了假扣押与预纳追缴金制度，法院在判决宣告追缴时，认为如等到判决确定之日后存在无法执行或难以执行时，可依检察官请求或依职权，要求被告预先缴纳追缴金额。
3.台湾地区保全扣押制度
台湾地区近年来因食品安全等重大瞩目刑事案件判决结果，严重凸显剥夺犯罪所得没收制度的不合理性，因而促成刑法没收部分条文的修正，因实体法修正联动程序法修正，从而新增“刑事诉讼法”关于没收及保全扣押的规定。新规定于2016年7月1日施行。保全程序主要规定于第133条。该条第1项保留原文：“可为证据之物或可得没收之物，得扣押之。”并于第2项增订：“为保全追缴，必要时得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之财产。”可见，台湾地区修正后的“刑事诉讼法”遵循日本的证据扣押与犯罪所得扣押合一的规范模式，使得犯罪所得保全程序不再散见于各刑事特别法，并得以一体适用于各种犯罪类型，立法体系简明精确，并产生一致性规范效果，杜绝适用限制与盲点。新修正的“刑法”没收体系内容与德国、日本相同，均涉及狭义没收（第38条）、利益没收（第38条之1）以及没收不能时，可追缴其等值价额。
（二）德国、日本及台湾地区相关制度之评析
1.共通规定
（1）在刑法的没收体系上，均纳入了“替代等价额”之“责任财产”的概念，其目的在于：为了不让犯罪嫌疑人隐匿、转移犯罪所得或洗钱得逞，直接将其所有可执行的财产纳入没收体系，以确保“任何人不得从犯罪中获利”原则的实现。
（2）在刑诉法的强制措施上，均规定了“假扣押”的具体强制命令，其目的在于：为了保证判决没收不至于在时隔久远的刑诉程序末端落空，赋予侦查机关在侦查之初即可对犯罪嫌疑人的非涉案（其他）财产进行扣押的权力。
（3）在平衡犯罪嫌疑人人权与被害人合法权益的关系上，均坚持了法官保留与救济原则。考虑到保全扣押是对犯罪嫌疑人非涉案财产的严重干预，可能随着刑诉程序的进展而耗时多年，三个国家和地区在立法时均将决定权交给法官，且对扣押本身以及执行方式均可提出异议。
2.差异规定
（1）保全扣押与证据保全的立法体例不同。日本和台湾地区均将犯罪所得没收保全与证据保全合一，规定于同一法律条文之中。而德国则将扣押分为证据扣押和保全执行扣押，证据扣押在《德国刑事诉讼法》第94条以下，保全執行扣押则在第111b条以下，二者之间间隔约有三十个法条，从而形成不同的规范体系。此外，与日本和台湾地区不同的是，德国还将罚金增列为假扣押的保全对象。
（2）采取法官保留的模式稍有差异。德国和台湾地区均采相对法官保留原则，即检察官向（侦查）法官申请保全扣押的处分命令，以法官事前审核为原则;但在紧急情况下，检察官可以直接执行扣押命令，并于7日或3日内申请法院确认，以法官事后审核为例外。而日本采取的是绝对法官保留原则，侦查中未赋予检察官或司法警察紧急保全的权限。二者的差别可以归纳为立法机关对于犯罪嫌疑人权利保障与被害人权益保障之间的平衡取舍，并无法当然得出优劣评价。
（3）保全扣押的期限规定有所不同。保全扣押期限均属于干预基本权利状态的持续，随着时间的推移对财产权干预程度也越高。因此，德国刑事诉讼法规定，在侦查阶段如无重大理由，保全扣押期限以核准扣押命令起算6个月为原则，最多可延长一次至12个月。相对而言，日本的扣押期限采取的是分段式规定，即没收保全扣押命令的效力期间为30日，此后，法院根据检察官申请，认为有不得已的事由时，可以于前项期间届满前每30日更新。起诉后保全扣押命令则无期间限制，此点与德国相同。而台湾地区在修法时有所疏忽，并没有规定保全扣押期限，因此也饱受学界诟病，认为没收保全是对公民财产权的严重限制，为平衡没收保全目的与公民财产权保护之间的矛盾，防止侦查机关怠惰的危险，应当参照德国、日本的立法精神，对于起诉前的保全命令应当明确规范效力期限。[3]
从上述分析可见，三个国家和地区近年来因应经济犯罪的发展，均确立并完善修订了与没收追缴相匹配的的保全扣押制度，主要解决了以下问题：（1）没收新制除了保留既有的利得没收保全程序外，新增利得追缴保全规范，并扩张扣押标的的范围，细化了执行方法。（2）有关正当程序保障不足部分，没收新制基于保全扣押属于强制处分的考虑，赋予侦查弹性，采取了相对法官保留原则，除提升犯罪利得保全效能外，也同步落实宪法保障人民财产权的要求。（3）在落实比例原则方面，没收新制新增担保金缴纳与扣押物变价制度，大幅减低国家保管扣押资产的风险，并达到物尽其用的目标。同时，修正了有关抗告和准抗告事由，逐步完善了相关救济途径。
四、解决思路：域外经验对构建我国犯罪所得保全扣押制度的启示
从前述德国、日本以及台湾地区的制度内容来看，虽然在微观制度层面各有不同，但总体的制度初衷都一致体现在保障犯罪所得没收与返还的实现，从而遏制犯罪、保障被害人权益，可以给大陆目前面临的涉众型经济犯罪所得追缴困境提供如下启示： （一）区分犯罪所得保全扣押与保全财产价值替代扣押
依据我国《刑法》第64条的规定，目前刑法上的没收对象是指犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物。与之相匹配的扣押制度的适用对象显然不能超越没收的对象范围。而一旦有此限制，就无法对犯罪分子转移、隐匿以及洗白犯罪所得进行有效规制。域外制度对于解决该困局提供了两个在逻辑层次上呈递进形态的思路：
第一，在没收对象的概念界定上，将没收的概念外延扩展至“追缴”，从而将追缴的对象扩展到犯罪所得及其收益的替代物上。如台湾地区“刑法”第38条第4项、第38条之1第5项规定，追缴的标的指的是因为不能或难以针对可罚行为实行或准备的工具、可罚行为的结果、违禁物以及可罚行为的所得没收，得追缴其价额。
第二，在扣押措施的具体种类上，对应追缴替代等价物，域外制度规定了保全财产价值替代的扣押。德国为了区别于直接没收犯罪所得的扣押，将之称为“假扣押”，并于其《刑事诉讼法》第111条e规定：“认为有没收价值替代的前提，为了保全执行，得对相对人的动产及不动产命令扣押;根据重大理由而有此认为时，应命令假扣押。”将没收对象进行概念拓展的同时绑定原来民法上财产保全扣押的具体执行措施，德国因此将刑事犯罪所得的扣押法称之为“刑法追讨犯罪利得的程序法”，同时更进一步在立法上针对两类扣押分别规定了相互独立的执行措施规范，便于执行机关实务中的操作（详见表一）。正因为制度设计上的完善，犯罪所得的没收判决才具有惩治犯罪、保护正当权益的实质意义。
（二）保全扣押制度应遵循适度性原则
保全扣押制度的目的在于保障最终没收判决的执行，其根本前提在于判决本身实现的可能性，否则将引起错误适用保全扣押措施的国家赔偿。因此，该项制度不能无限制地扩张适用，其适度性表现在以下几个方面：
第一，保全扣押的数额应当限定在可能没收的犯罪所得价值范围内。在判决确定前，保全扣押何种标的应当是该判决预期将被没收的标的，该相当性同样适用于替代等额价值扣押。如台湾地区“刑法”第38条第4项规定：“向行为人缴交与没收标的相当的金额。”第38条之2规定：“前条犯罪所得及追缴的范围与价额，认定显有困难时，得以估算认定之。”
第二，保全扣押的范围具有限定性。保全扣押的范围与没收、追缴范围一致并无疑义，但仍有例外情形，应当评估没收的经济成本与社会效果的多项因素平衡。如德国刑事诉讼法规定不得对“执行费用”（§111e Ⅲ）进行扣押，也不得对执行对象属于“较少的金额”而命令财产扣押。
第三，保全扣押必要性证明应当随着诉讼进程的推进而逐步提高。保全扣押是对当事人财产权的持续干预，在判决确定之前，财产权干预便可能无止无尽，势必对其经济活动造成巨大影响。在此意义下，保全扣押制度自然应当受比例原则的约束，即扣押持续时间与预期宣告没收的可能性程度成正比的递进提高关系，追诉机关应当逐步补强扣押的必要性证明，而不能止步于程序启动之初的怀疑程度。德国联邦宪法法院在一系列判决中表示，扣押财产在刑事诉讼程序的任何阶段均应遵守比例原则，于任何案件都应审酌国家保全利益与受干预人的财产状况。
（三）建立完善的保全扣押相关配套制度
事实上，无论对保全扣押决定权所采取的相对法官保留还是绝对法官保留模式，上述国家和地区在该制度的差异性上所透露出的实质问题在于：如何在“追缴犯罪所得弥补被害人经济损失”与“保障犯罪嫌疑人合法财产权”之间取得比例原则上的最佳平衡点？因此，必须在制度构建与设计上严格落实比例原则，相关配套措施包括但不限于以下几项：
第一，限定保全扣押期限。以德国刑事诉讼法为镜鉴，保全扣押期限的延长应当随着时间推进而不断提高证明标准。在侦查之初，只要达到“一般嫌疑”程度，可扣押6个月;扣押期满后，如侦查无法达到“重大嫌疑”程度，则说明宣告没收的可能性不大，应当撤销扣押。对于扣押期满又无重大理由而侦查机关需要扣押延期的，需要向法院申请并附有特殊理由，且最多只能再延长6个月。但该特殊理由需要明文列举，以防滥用。同时，不管是 6个月还是延期后12个月，扣押期限均为累计计算，不可重复计算，即侦查机关可能多次申请扣押，但最长期限不能超过12个月，以保障当事人财产权利的稳定。
第二，建立相应的担保与变价制度。一是应当配套建立扣押物的担保金制度，允许当事人在缴纳相应金额后可取回被扣押财产标的。具体可作以下两种设计：可以是缴纳全额担保金立即发还，也可以在履行一定负担条件后暂时发还，即对发还物设定禁止转移效力。扣押机关允许当事人缴纳较低的担保金后暂时取回扣押物，从而形成更小的财产权干预。二是在扣押物存在腐坏变质或价值重大减损危险的情况下，在判决确定前可以转让变价并以变价金额作为保全标的的制度。扣押物变价有利于国家降低保管负担，也可避免当事人因扣押物减损而导致其他财产再遭追缴的后果。如扣押物是车辆、机械设备或股票、基金等有限证券，长期扣押势必造成价值减损或剧烈波动，及时进行变价是最经濟、合理的选择。
注释：
[1] 参见林钰雄：《没收之程序问题（上）——德国法之鸟瞰与借镜》，《月旦法学教室》2015年第151期。
[2]参见林宗志：《犯罪所得没收与保全制度之研究》，辅仁大学法律学系2014年博士论文，第247页。
[3]参见林宗志：《新修正刑事诉讼法没收保全规范之检讨》，《管理与法遵》2016年第2期。
关键词：涉众型犯罪 追赃挽损 保全 扣押
一、问题的提出：涉众型经济犯罪案件之痛
[基本案情]2014年6月，被告人尹某某与人共谋，由其担任黑龙江某电动汽车有限公司法人代表，并在莆田市城厢区登记注册分公司。之后，以扩大经营规模等名义在公园、广场等处分发宣传单，通过免费赠送礼品、组织旅游考察、承诺高额利息等手段向300余名老年人非法集资4800多万元。至2015年11月案发时，除200多万元用于支付被害人利息，其余资金被多次分批转移至外省银行账户，层层汇转或取现后无法追查。公安机关接案后迅速抓捕尹某某并由检察机关批准逮捕，后多名被害人集体到检察机关上访，要求释放尹某某以便协调退还投资款。一审作出判决后，涉案资金均未追回。
本案是近年来各地办理涉众型经济犯罪中常见且比较典型的一个缩影，其引发的问题令人深思。实践中，公安机关始终是以立案数、破案数、有罪判决作为执法办案考评的主要指标，“重打击，轻追赃”成为实务办案的常态。同时，涉众型经济犯罪愈发组织化，作案手法可复制性较强，一方面，此类犯罪行为往往横跨全国多个省市;另一方面，犯罪所获取的资金往往通过第三方支付平台迅速多手转向异地账户。由于公安机关的地域化分割管辖，侦查协作效率不高，导致追赃困难重重，被害人权益保障在此类犯罪中显得相当弱势。
二、问题的原因：犯罪特点与现行法律应对
在大部分涉众型经济犯罪中，被害人的经济损失通常都无法全部或部分挽回，这其中有该类犯罪手段特殊的原因，也有司法机关追赃不力的原因，但很大程度上应当归咎于法律制度设计的不完备。
第一，涉众型经济犯罪的手段异于普通犯罪，具有逐利性、挥霍性与隐蔽性等特点，导致被害人经济损失通常巨大且不易追回。涉众型经济犯罪门槛低、收益高，是此类犯罪得以长期生存并不断变异发展的原动力。此类犯罪分子往往成立合法公司，为迅速吸收资金，常常抓住被害人短期内获得高额回报的心理，编造电动汽车、生态造林等符合政府产业导向、投资回报率高的经济热点作为投资项目进行包装，短时间内按期支付高额利息，不断招引新的被害人或吸引被害人反复投资，直至资金链断裂后立即关门跑路。
第二，现行的违法所得没收特别程序规定适用条件有限，对于被害人经济损失的挽回缓不济急。2012年刑事诉讼法修订后在第五编特别程序下增设“违法所得没收程序”，在立法上正式确立了未定罪情形下对不在案犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产没收的特别诉讼程序。2017年最高人民法院、最高人民检察院司法解释将案件范围扩展到“电信诈骗、网络诈骗等犯罪”，可谓是为涉众型经济犯罪的追赃提供了有力的支持。但是，该制度最大的问题在于只能适用于“犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿在通缉一年后不能到案”的两种情形。换言之，该特别程序解决的是“人没了，钱还在”的情形，而目前涉众型经济犯罪案件通常面临的却是“人还在，钱跑了”的问题。因此，仍无法从根本上解决涉众型经济犯罪的被害人权益保护问题。
第三，现行的扣押程序仅适用于证据扣押，从而导致即便明知犯罪嫌疑人有财产可清偿，但在判决前对追回经济损失无可奈何的尴尬境地。目前实务上对于涉众型经济犯罪在进入刑事诉讼程序之后，对犯罪嫌疑人的财产可以实施干预的唯一手段是刑诉法第139条规定的扣押程序，但该扣押制度仅适用于“与案件有关的财产”，并存在以下弊端：（1）对于犯罪嫌疑人将犯罪所得隐匿、转移或洗钱后购置的财产，一般在案件未全面查清的情况下无法适用扣押措施;（2）对非涉案但归属于犯罪嫌疑人的其他财物，侦查机关一般为图省事也怠于扣押;（3）走向另一个极端情况是，侦查机关利用刑事手段插手经济纠纷，以扣押证据之名行扣押犯罪所得之实，甚至未区分扣押标的的属性而滥用扣押手段，从而导致损害犯罪嫌疑人的合法财产权益。
三、域外借鉴：德国、日本及台湾地区相关制度之评介
我國刑事法制度上尚未建立犯罪所得保全扣押制度，与祖国大陆一水之隔的台湾地区于2016年7月开始施行没收与保全扣押新制，迈出了探索的新步伐。而从台湾立法的渊源上看，借鉴了相当多部分的德国和日本立法经验。因此，笔者试从域外的相关制度介绍入手，进行制度上的比较分析，以求对解决本土问题有所裨益。
（一）德国、日本及台湾地区的保全扣押制度
1.德国保全扣押制度
德国的刑法没收体系，依照对象可分为犯罪所用物品的狭义没收与犯罪所得利益的没收。不论何种没收，若因原没收客体不存在而无法执行时，则转换为没收相当于标的价值的替代价额。[1]为了提升保全措施的使用率与效能，德国于2017年4月13日通过了《改革刑法的财产肃清法案》，统一使用“没收”（Einziehung）来取代旧法“追征”（verfall）的概念，显然是受到欧盟法统一概念的影响，希望藉此解决跨境的财产肃清与司法互助上的困难;在刑诉法上则采用“财产假扣押”来取代旧法的“重大的假扣押”，藉此凸显刑诉法的暂时性保全措施的特点，从而使刑法与“颇为耗时”的民法问题脱钩。修法的目的在于使财产刑事没收法更加简便、使财产价值的暂时保全更容易执行，同时也通过法案将欧盟2014/42/EU指令国内化。对应于刑诉法的保全程序，德国刑事诉讼法将扣押分为证据扣押与保全执行扣押，二者各有独立的规范体系。因为保全程序是对公民财产权使用、收益与处分予以限制的手段，属于对公民基本权利的干预，所以刑诉法明文规范了保全程序的启动条件，必须具有保全原因与必要性，即手段与目的之间必须符合比例原则。
2.日本保全扣押制度 日本受联合国公约与洗钱防制相关国际组织的影响，有关剥夺犯罪所得的规定均发展于刑事特别法。目前有关犯罪所得没收与保全的法制，主要是以1999年的《组织犯罪处罚及犯罪收益规范法》为依据。需要说明的是，该法所指的犯罪收益并不以组织犯罪为限，在立法技术上以附表罗列罪名，结合获取不法利益的主观故意，定义该法的犯罪所得。附表所列刑事法律及罪名亦与时俱进而为修正，以2013年11月27日的修正为例，附表所列罪名已经从最初的67类增加到84类，罪名高达200余项。[2]日本刑法将没收定位为从刑（第9条），其型态分类与德国相同，均规定在其刑诉法第19条。不同之处在于，日本刑诉法并未针对没收犯罪所得而专门设定没收保全的程序规范。依据《日本刑事诉讼法》第99条第1项以及第218条第1项的规定，没收保全是通过一般性扣押的方式来实现，没有区分证据扣押与没收扣押，二者合二为一。对于追缴保全，第348条规定了假扣押与预纳追缴金制度，法院在判决宣告追缴时，认为如等到判决确定之日后存在无法执行或难以执行时，可依检察官请求或依职权，要求被告预先缴纳追缴金额。
3.台湾地区保全扣押制度
台湾地区近年来因食品安全等重大瞩目刑事案件判决结果，严重凸显剥夺犯罪所得没收制度的不合理性，因而促成刑法没收部分条文的修正，因实体法修正联动程序法修正，从而新增“刑事诉讼法”关于没收及保全扣押的规定。新规定于2016年7月1日施行。保全程序主要规定于第133条。该条第1项保留原文：“可为证据之物或可得没收之物，得扣押之。”并于第2项增订：“为保全追缴，必要时得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之财产。”可见，台湾地区修正后的“刑事诉讼法”遵循日本的证据扣押与犯罪所得扣押合一的规范模式，使得犯罪所得保全程序不再散见于各刑事特别法，并得以一体适用于各种犯罪类型，立法体系简明精确，并产生一致性规范效果，杜绝适用限制与盲点。新修正的“刑法”没收体系内容与德国、日本相同，均涉及狭义没收（第38条）、利益没收（第38条之1）以及没收不能时，可追缴其等值价额。
（二）德国、日本及台湾地区相关制度之评析
1.共通规定
（1）在刑法的没收体系上，均纳入了“替代等价额”之“责任财产”的概念，其目的在于：为了不让犯罪嫌疑人隐匿、转移犯罪所得或洗钱得逞，直接将其所有可执行的财产纳入没收体系，以确保“任何人不得从犯罪中获利”原则的实现。
（2）在刑诉法的强制措施上，均规定了“假扣押”的具体强制命令，其目的在于：为了保证判决没收不至于在时隔久远的刑诉程序末端落空，赋予侦查机关在侦查之初即可对犯罪嫌疑人的非涉案（其他）财产进行扣押的权力。
（3）在平衡犯罪嫌疑人人权与被害人合法权益的关系上，均坚持了法官保留与救济原则。考虑到保全扣押是对犯罪嫌疑人非涉案财产的严重干预，可能随着刑诉程序的进展而耗时多年，三个国家和地区在立法时均将决定权交给法官，且对扣押本身以及执行方式均可提出异议。
2.差异规定
（1）保全扣押与证据保全的立法体例不同。日本和台湾地区均将犯罪所得没收保全与证据保全合一，规定于同一法律条文之中。而德国则将扣押分为证据扣押和保全执行扣押，证据扣押在《德国刑事诉讼法》第94条以下，保全執行扣押则在第111b条以下，二者之间间隔约有三十个法条，从而形成不同的规范体系。此外，与日本和台湾地区不同的是，德国还将罚金增列为假扣押的保全对象。
（2）采取法官保留的模式稍有差异。德国和台湾地区均采相对法官保留原则，即检察官向（侦查）法官申请保全扣押的处分命令，以法官事前审核为原则;但在紧急情况下，检察官可以直接执行扣押命令，并于7日或3日内申请法院确认，以法官事后审核为例外。而日本采取的是绝对法官保留原则，侦查中未赋予检察官或司法警察紧急保全的权限。二者的差别可以归纳为立法机关对于犯罪嫌疑人权利保障与被害人权益保障之间的平衡取舍，并无法当然得出优劣评价。
（3）保全扣押的期限规定有所不同。保全扣押期限均属于干预基本权利状态的持续，随着时间的推移对财产权干预程度也越高。因此，德国刑事诉讼法规定，在侦查阶段如无重大理由，保全扣押期限以核准扣押命令起算6个月为原则，最多可延长一次至12个月。相对而言，日本的扣押期限采取的是分段式规定，即没收保全扣押命令的效力期间为30日，此后，法院根据检察官申请，认为有不得已的事由时，可以于前项期间届满前每30日更新。起诉后保全扣押命令则无期间限制，此点与德国相同。而台湾地区在修法时有所疏忽，并没有规定保全扣押期限，因此也饱受学界诟病，认为没收保全是对公民财产权的严重限制，为平衡没收保全目的与公民财产权保护之间的矛盾，防止侦查机关怠惰的危险，应当参照德国、日本的立法精神，对于起诉前的保全命令应当明确规范效力期限。[3]
从上述分析可见，三个国家和地区近年来因应经济犯罪的发展，均确立并完善修订了与没收追缴相匹配的的保全扣押制度，主要解决了以下问题：（1）没收新制除了保留既有的利得没收保全程序外，新增利得追缴保全规范，并扩张扣押标的的范围，细化了执行方法。（2）有关正当程序保障不足部分，没收新制基于保全扣押属于强制处分的考虑，赋予侦查弹性，采取了相对法官保留原则，除提升犯罪利得保全效能外，也同步落实宪法保障人民财产权的要求。（3）在落实比例原则方面，没收新制新增担保金缴纳与扣押物变价制度，大幅减低国家保管扣押资产的风险，并达到物尽其用的目标。同时，修正了有关抗告和准抗告事由，逐步完善了相关救济途径。
四、解决思路：域外经验对构建我国犯罪所得保全扣押制度的启示
从前述德国、日本以及台湾地区的制度内容来看，虽然在微观制度层面各有不同，但总体的制度初衷都一致体现在保障犯罪所得没收与返还的实现，从而遏制犯罪、保障被害人权益，可以给大陆目前面临的涉众型经济犯罪所得追缴困境提供如下启示： （一）区分犯罪所得保全扣押与保全财产价值替代扣押
依据我国《刑法》第64条的规定，目前刑法上的没收对象是指犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物。与之相匹配的扣押制度的适用对象显然不能超越没收的对象范围。而一旦有此限制，就无法对犯罪分子转移、隐匿以及洗白犯罪所得进行有效规制。域外制度对于解决该困局提供了两个在逻辑层次上呈递进形态的思路：
第一，在没收对象的概念界定上，将没收的概念外延扩展至“追缴”，从而将追缴的对象扩展到犯罪所得及其收益的替代物上。如台湾地区“刑法”第38条第4项、第38条之1第5项规定，追缴的标的指的是因为不能或难以针对可罚行为实行或准备的工具、可罚行为的结果、违禁物以及可罚行为的所得没收，得追缴其价额。
第二，在扣押措施的具体种类上，对应追缴替代等价物，域外制度规定了保全财产价值替代的扣押。德国为了区别于直接没收犯罪所得的扣押，将之称为“假扣押”，并于其《刑事诉讼法》第111条e规定：“认为有没收价值替代的前提，为了保全执行，得对相对人的动产及不动产命令扣押;根据重大理由而有此认为时，应命令假扣押。”将没收对象进行概念拓展的同时绑定原来民法上财产保全扣押的具体执行措施，德国因此将刑事犯罪所得的扣押法称之为“刑法追讨犯罪利得的程序法”，同时更进一步在立法上针对两类扣押分别规定了相互独立的执行措施规范，便于执行机关实务中的操作（详见表一）。正因为制度设计上的完善，犯罪所得的没收判决才具有惩治犯罪、保护正当权益的实质意义。
（二）保全扣押制度应遵循适度性原则
保全扣押制度的目的在于保障最终没收判决的执行，其根本前提在于判决本身实现的可能性，否则将引起错误适用保全扣押措施的国家赔偿。因此，该项制度不能无限制地扩张适用，其适度性表现在以下几个方面：
第一，保全扣押的数额应当限定在可能没收的犯罪所得价值范围内。在判决确定前，保全扣押何种标的应当是该判决预期将被没收的标的，该相当性同样适用于替代等额价值扣押。如台湾地区“刑法”第38条第4项规定：“向行为人缴交与没收标的相当的金额。”第38条之2规定：“前条犯罪所得及追缴的范围与价额，认定显有困难时，得以估算认定之。”
第二，保全扣押的范围具有限定性。保全扣押的范围与没收、追缴范围一致并无疑义，但仍有例外情形，应当评估没收的经济成本与社会效果的多项因素平衡。如德国刑事诉讼法规定不得对“执行费用”（§111e Ⅲ）进行扣押，也不得对执行对象属于“较少的金额”而命令财产扣押。
第三，保全扣押必要性证明应当随着诉讼进程的推进而逐步提高。保全扣押是对当事人财产权的持续干预，在判决确定之前，财产权干预便可能无止无尽，势必对其经济活动造成巨大影响。在此意义下，保全扣押制度自然应当受比例原则的约束，即扣押持续时间与预期宣告没收的可能性程度成正比的递进提高关系，追诉机关应当逐步补强扣押的必要性证明，而不能止步于程序启动之初的怀疑程度。德国联邦宪法法院在一系列判决中表示，扣押财产在刑事诉讼程序的任何阶段均应遵守比例原则，于任何案件都应审酌国家保全利益与受干预人的财产状况。
（三）建立完善的保全扣押相关配套制度
事实上，无论对保全扣押决定权所采取的相对法官保留还是绝对法官保留模式，上述国家和地区在该制度的差异性上所透露出的实质问题在于：如何在“追缴犯罪所得弥补被害人经济损失”与“保障犯罪嫌疑人合法财产权”之间取得比例原则上的最佳平衡点？因此，必须在制度构建与设计上严格落实比例原则，相关配套措施包括但不限于以下几项：
第一，限定保全扣押期限。以德国刑事诉讼法为镜鉴，保全扣押期限的延长应当随着时间推进而不断提高证明标准。在侦查之初，只要达到“一般嫌疑”程度，可扣押6个月;扣押期满后，如侦查无法达到“重大嫌疑”程度，则说明宣告没收的可能性不大，应当撤销扣押。对于扣押期满又无重大理由而侦查机关需要扣押延期的，需要向法院申请并附有特殊理由，且最多只能再延长6个月。但该特殊理由需要明文列举，以防滥用。同时，不管是 6个月还是延期后12个月，扣押期限均为累计计算，不可重复计算，即侦查机关可能多次申请扣押，但最长期限不能超过12个月，以保障当事人财产权利的稳定。
第二，建立相应的担保与变价制度。一是应当配套建立扣押物的担保金制度，允许当事人在缴纳相应金额后可取回被扣押财产标的。具体可作以下两种设计：可以是缴纳全额担保金立即发还，也可以在履行一定负担条件后暂时发还，即对发还物设定禁止转移效力。扣押机关允许当事人缴纳较低的担保金后暂时取回扣押物，从而形成更小的财产权干预。二是在扣押物存在腐坏变质或价值重大减损危险的情况下，在判决确定前可以转让变价并以变价金额作为保全标的的制度。扣押物变价有利于国家降低保管负担，也可避免当事人因扣押物减损而导致其他财产再遭追缴的后果。如扣押物是车辆、机械设备或股票、基金等有限证券，长期扣押势必造成价值减损或剧烈波动，及时进行变价是最经濟、合理的选择。
注释：
[1] 参见林钰雄：《没收之程序问题（上）——德国法之鸟瞰与借镜》，《月旦法学教室》2015年第151期。
[2]参见林宗志：《犯罪所得没收与保全制度之研究》，辅仁大学法律学系2014年博士论文，第247页。
[3]参见林宗志：《新修正刑事诉讼法没收保全规范之检讨》，《管理与法遵》2016年第2期。