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摘 要 竞业限制协议常常因不符合合理性而被无效。对于竞业限制协议能否适用“分割规则 ”，将协议分割为有效和无效两部分，并将无效部分予以剔除，保留剩余条款的有效性？对于这个问题，本文拟从Sadler v Imperial Life Assurance Company案出发，分析“分割规则”在竞业限制协议中的适用条件，即文字可分性要件、保留对价要件，及分割后的协议与原协议实质相似。并结合加拿大及英国最新的判例，分析“分割规则”在竞业限制协议中的具体适用及司法判例。
关键词 竞业限制协议 分割规则 实质相同
作者简介：乔妮，华东政法大学研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.170
一、Sadler v Imperial Life Assurance Company 案
（一）案情簡介
本案原告萨德勒（Sadler）是一名保险推销员，被告是萨德勒的前雇主加拿大帝国人寿保险公司。萨德勒的薪金收入主要来源于成功推销保险单所获的佣金。保险公司在与其订立的协议中明确规定，雇员在协议终止后，仍然可以从公司获取其在职期间所卖保险的佣金，但雇员一旦离职，不得在保险行业继续从事相关工作，否则上述条款将立即无效。也就是说，如果雇员离职后继续从事保险工作，那么雇员将无法获取在职期间所卖保险的佣金。
原告萨德勒离职后进入了另一家保险公司，被告得知后，立即停止向萨德勒发放佣金。于是，萨德勒将保险公司告上了法庭。高级法院认为，该项条款对贸易施加了不合理的限制。时任高级法院副法官的PJ克劳福德认为，该条款要求雇员放弃“他理应享有的自由，即放弃在任何领域工作的自由”。这种经济刺激手段直接用来限制雇员的工作范围，显然这是不合理的贸易限制。
（二）争议焦点
该案的问题远不止于此。法院对限制条款的有效性作出了认定，原雇主与雇员签订协议存在通过经济刺激手段对雇员离职后的工作进行限制的条款，这种条款是无效的，原雇员无需执行。但是，即使协议中涉及竞业限制的条款无效，对于协议中单独存在的佣金给付条款，原雇员能否继续获得该协议约定的保险佣金？也就是说，法院一旦认定协议不合理地限制交易自由，那么涉及竞业限制的条款必然无效，但会否影响其他条款的效力？法院能否剔除协议无效的部分，保留剩余条款或协议的有效性？此问题成为了该案的争议焦点。
（三）法院判决
上诉法院认为，虽然保险公司与萨德勒签订的竞业限制条款无效，但佣金给付条款仍然存在效力，萨德勒离职后有权从原雇主那里继续获得保险单的佣金。关于协议中佣金给付条款为何仍然有效，为何佣金给付条款的效力不受竞业限制条款无效的影响，时任高等法院副法官PJ克劳福德在本案中提出了“分割规则”适用的三个条件，对这些问题作出了解答，下文将详细论述。
二、“分割规则”在竞业限制协议中的适用条件
尽管分割规则在竞业限制协议中的适用条件仍然存在许多不同观点，但经过多年司法实践，立法者、司法者开始认同PJ克劳福德法官在Sadler v Imperial Life Assurance Company案中提出的适用条件，协议可分割至少需满足以下三点：
第一，协议中的无效部分必须能够从协议中直接被移除，不需要对剩下的文字做额外的语言或语法上的修改。
第二，分割后的协议剩余部分必须继续含有对价。
第三，移除协议中的无效部分不会改变原协议的性质使之成为另一种协议。
总结下来，“分割规则”的三个适用条件为：文字具有可分性、保留对价、分割后的协议与原协议实质相同。
（一）文字具有可分性
协议能否分割，最主要的条件无疑是协议中的文字是否具有可分性。协议由各条款构成，每个条款由文字组成。很显然，协议能否分割，最基础的条件就是组成协议的文字能否被分割。
文字的可分性具体表现为：协议中的条款或文字可以进行区分，移除不合理的条款，全然不影响生育的合理条款的文字组成、或语法或语义，法官不需要对剩下的文字做出额外的增补或修改。事实上，这就好比一份协议可以用一支蓝色铅笔划分出合理和不合理的两个部分。
因此，判断文字是否可分的规则也被称为“蓝铅笔规则”（Blue pencil） 。法院可以采用“蓝铅笔规则”对协议的可分性加以检验。对于能够划分的，可以剔除不合理的部分，保留剩余部分的有效性；不能划分，则整个协议无效。
（二）保留对价
在该案中，法院认为，分割后的协议必须具备协议应有的对价。即使协议中没有规定对雇员的限制条款，双方已经对协议做出承诺，该对价也足以使公司继续向原雇员支付佣金。只有当“协议的唯一客体”就是为了限制他人的行为，协议才因无法分割而导致整体无效。 除非协议中约定的限制是为了对应特定的义务，例如，协议中设定对离职雇员的竞业限制条款，是为了实现员工对公司债务的清偿。
（三）分割后的协议与原协议实质相同
法院判断该要件的规则是“如果移除协议中不能执行（无效）的部分，是否会改变原协议的性质”。在该案中，法院认为“分割后的协议条款应当与原协议条款保持实质相同” 。不过，随着司法实践的发展，将实质相同的判断仅限于具体的协议条款，正受到在后法院的质疑。现在，法院更为接受“分割后的协议应当与原协议保持实质相同”的判断要件 ，这将在后文中加以详述。
三、竞业限制协议中协议“分割规则”的发展
（一）Shafron v KRG Insurance Brokers 案对文字具有可分性要件的发展
Shafron v KRG Insurance Brokers案对文字的“删除”与“重写”进行了区分。该案原告Shafron是被告KRG保险经纪公司（位于温哥华）的前雇员，在离开公司后，加入位于列治文 的一家保险经纪公司。原告与被告签订一份为期三年的竞业限制协议，规定雇员离职后不得在“大温哥华地区”继续从事保险经纪业务。 加拿大高级法院审理了该案，认为竞业限制条款中的条文表述不清，对于“大温哥华地区” 没有做出明确的定义，由于“大温哥华地区”范围过大，因此不合理地限制了前雇员的择业自由，竞业限制协议被认定为无效。上诉法院驳回高级法院的判决，对“大温哥华地区”的含义进行分割，删除“地区”一词，保留“温哥华、英属哥伦比亚大学保留地、列治文和本拿比市”的有效性。
该案最终上诉到加拿大最高院，法院认为本案不能适用“蓝铅笔规则”直接将“大温哥华地区”中的“地区”一词删除 。因为这将导致法院用一个新的、含义清楚的词语替代了条款中旧的、模糊的词语，而且该词语还是双方在协议签订时并未达成共识。
（二）Rex Stewart Jeffries Parker Ginsberg Ltd v Parker 對实质相同要件的发展
适用“分割规则”协议必须经分割后，剩余的部分仍然与原协议实质相同。“实质相同”的判断标准在司法实践中得到不断发展。
早在Mason v Provident Clothing 案中，法官莫尔顿提出，协议能够进行分割，仅仅发生在“协议中的有效部分能够被独立分割，且无效的部分对于协议条款而言是微不足道的、或非技术性的，也非协议的主要意图和内容”。
尽管对何为“微不足道”没有统一的标准，但在Rex Stewart Jeffries Parker Ginsberg Ltd v Parker案中，法院通过协议中被分割出去的部分是否构成协议的主要义务，来判定被分割出去的无效部分是否对原协议而言“微不足道”，从而认定分割后的协议是否与原协议实质相同。
该案涉及禁止引诱客户条款，条款规定禁止引诱的客户包括前雇主“现在或过去”的客户，即雇员离职后（现在）或在职期间（过去）雇主所享有的客户。法院认为，禁止引诱客户条款可以禁止雇员在离职后，抢走其在雇主就职期间所接触的雇主客户。但对于雇员离职之后原雇主新增的客户，也就是现在的客户，协议无权禁止原雇员接触。因此，法院将条款中“现在或过去”的客户进行了分割，剔除不合理的“现在”部分，保留了“过去”的客户部分。
很明显，分割出去的“现在”部分，其数量远小于“过去”的客户部分，前者在整个协议中的比重可以被认定为微不足道。可见，本案中被分割剔除的协议部分不构成协议的实质部分，那么在分割后剩余的协议也就与原协议实质相同了。
四、案件意义
在法院依据合理性判断标准，对竞业限制协议中的某些条款作出无效认定后，“分割规则”则起到一个缓和的作用。如果协议能够适用“协议分割规则”，那么协议中无效的部分被剔除，剩余的竞业限制协议中的内容仍然有效。
从Sadler案及其他案件，我们可以看到，这些案件为法院判断涉及竞业限制协议的案件，是否适用以及如何适用协议“分割规则”，提供了有效的方法和指导。
注释：
Doctrine of severance，这里笔者译为“分割规则”。
Sadler v Imperial Life Assurance Co of Canada Ltd [1988] IRLR 388， [19] （QB）.
See Gurry on Breach of Confidence，1804.
Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co Ltd [1894] AC 535.
[1997] 1 WLR 1527， 1532.
Vancouver Malt and Sake Brewing Co Ltd v Vancouver Breweries“Ltd [1934] AC 181； Wyatt v Kreglinger
关键词 竞业限制协议 分割规则 实质相同
作者简介：乔妮，华东政法大学研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.170
一、Sadler v Imperial Life Assurance Company 案
（一）案情簡介
本案原告萨德勒（Sadler）是一名保险推销员，被告是萨德勒的前雇主加拿大帝国人寿保险公司。萨德勒的薪金收入主要来源于成功推销保险单所获的佣金。保险公司在与其订立的协议中明确规定，雇员在协议终止后，仍然可以从公司获取其在职期间所卖保险的佣金，但雇员一旦离职，不得在保险行业继续从事相关工作，否则上述条款将立即无效。也就是说，如果雇员离职后继续从事保险工作，那么雇员将无法获取在职期间所卖保险的佣金。
原告萨德勒离职后进入了另一家保险公司，被告得知后，立即停止向萨德勒发放佣金。于是，萨德勒将保险公司告上了法庭。高级法院认为，该项条款对贸易施加了不合理的限制。时任高级法院副法官的PJ克劳福德认为，该条款要求雇员放弃“他理应享有的自由，即放弃在任何领域工作的自由”。这种经济刺激手段直接用来限制雇员的工作范围，显然这是不合理的贸易限制。
（二）争议焦点
该案的问题远不止于此。法院对限制条款的有效性作出了认定，原雇主与雇员签订协议存在通过经济刺激手段对雇员离职后的工作进行限制的条款，这种条款是无效的，原雇员无需执行。但是，即使协议中涉及竞业限制的条款无效，对于协议中单独存在的佣金给付条款，原雇员能否继续获得该协议约定的保险佣金？也就是说，法院一旦认定协议不合理地限制交易自由，那么涉及竞业限制的条款必然无效，但会否影响其他条款的效力？法院能否剔除协议无效的部分，保留剩余条款或协议的有效性？此问题成为了该案的争议焦点。
（三）法院判决
上诉法院认为，虽然保险公司与萨德勒签订的竞业限制条款无效，但佣金给付条款仍然存在效力，萨德勒离职后有权从原雇主那里继续获得保险单的佣金。关于协议中佣金给付条款为何仍然有效，为何佣金给付条款的效力不受竞业限制条款无效的影响，时任高等法院副法官PJ克劳福德在本案中提出了“分割规则”适用的三个条件，对这些问题作出了解答，下文将详细论述。
二、“分割规则”在竞业限制协议中的适用条件
尽管分割规则在竞业限制协议中的适用条件仍然存在许多不同观点，但经过多年司法实践，立法者、司法者开始认同PJ克劳福德法官在Sadler v Imperial Life Assurance Company案中提出的适用条件，协议可分割至少需满足以下三点：
第一，协议中的无效部分必须能够从协议中直接被移除，不需要对剩下的文字做额外的语言或语法上的修改。
第二，分割后的协议剩余部分必须继续含有对价。
第三，移除协议中的无效部分不会改变原协议的性质使之成为另一种协议。
总结下来，“分割规则”的三个适用条件为：文字具有可分性、保留对价、分割后的协议与原协议实质相同。
（一）文字具有可分性
协议能否分割，最主要的条件无疑是协议中的文字是否具有可分性。协议由各条款构成，每个条款由文字组成。很显然，协议能否分割，最基础的条件就是组成协议的文字能否被分割。
文字的可分性具体表现为：协议中的条款或文字可以进行区分，移除不合理的条款，全然不影响生育的合理条款的文字组成、或语法或语义，法官不需要对剩下的文字做出额外的增补或修改。事实上，这就好比一份协议可以用一支蓝色铅笔划分出合理和不合理的两个部分。
因此，判断文字是否可分的规则也被称为“蓝铅笔规则”（Blue pencil） 。法院可以采用“蓝铅笔规则”对协议的可分性加以检验。对于能够划分的，可以剔除不合理的部分，保留剩余部分的有效性；不能划分，则整个协议无效。
（二）保留对价
在该案中，法院认为，分割后的协议必须具备协议应有的对价。即使协议中没有规定对雇员的限制条款，双方已经对协议做出承诺，该对价也足以使公司继续向原雇员支付佣金。只有当“协议的唯一客体”就是为了限制他人的行为，协议才因无法分割而导致整体无效。 除非协议中约定的限制是为了对应特定的义务，例如，协议中设定对离职雇员的竞业限制条款，是为了实现员工对公司债务的清偿。
（三）分割后的协议与原协议实质相同
法院判断该要件的规则是“如果移除协议中不能执行（无效）的部分，是否会改变原协议的性质”。在该案中，法院认为“分割后的协议条款应当与原协议条款保持实质相同” 。不过，随着司法实践的发展，将实质相同的判断仅限于具体的协议条款，正受到在后法院的质疑。现在，法院更为接受“分割后的协议应当与原协议保持实质相同”的判断要件 ，这将在后文中加以详述。
三、竞业限制协议中协议“分割规则”的发展
（一）Shafron v KRG Insurance Brokers 案对文字具有可分性要件的发展
Shafron v KRG Insurance Brokers案对文字的“删除”与“重写”进行了区分。该案原告Shafron是被告KRG保险经纪公司（位于温哥华）的前雇员，在离开公司后，加入位于列治文 的一家保险经纪公司。原告与被告签订一份为期三年的竞业限制协议，规定雇员离职后不得在“大温哥华地区”继续从事保险经纪业务。 加拿大高级法院审理了该案，认为竞业限制条款中的条文表述不清，对于“大温哥华地区” 没有做出明确的定义，由于“大温哥华地区”范围过大，因此不合理地限制了前雇员的择业自由，竞业限制协议被认定为无效。上诉法院驳回高级法院的判决，对“大温哥华地区”的含义进行分割，删除“地区”一词，保留“温哥华、英属哥伦比亚大学保留地、列治文和本拿比市”的有效性。
该案最终上诉到加拿大最高院，法院认为本案不能适用“蓝铅笔规则”直接将“大温哥华地区”中的“地区”一词删除 。因为这将导致法院用一个新的、含义清楚的词语替代了条款中旧的、模糊的词语，而且该词语还是双方在协议签订时并未达成共识。
（二）Rex Stewart Jeffries Parker Ginsberg Ltd v Parker 對实质相同要件的发展
适用“分割规则”协议必须经分割后，剩余的部分仍然与原协议实质相同。“实质相同”的判断标准在司法实践中得到不断发展。
早在Mason v Provident Clothing 案中，法官莫尔顿提出，协议能够进行分割，仅仅发生在“协议中的有效部分能够被独立分割，且无效的部分对于协议条款而言是微不足道的、或非技术性的，也非协议的主要意图和内容”。
尽管对何为“微不足道”没有统一的标准，但在Rex Stewart Jeffries Parker Ginsberg Ltd v Parker案中，法院通过协议中被分割出去的部分是否构成协议的主要义务，来判定被分割出去的无效部分是否对原协议而言“微不足道”，从而认定分割后的协议是否与原协议实质相同。
该案涉及禁止引诱客户条款，条款规定禁止引诱的客户包括前雇主“现在或过去”的客户，即雇员离职后（现在）或在职期间（过去）雇主所享有的客户。法院认为，禁止引诱客户条款可以禁止雇员在离职后，抢走其在雇主就职期间所接触的雇主客户。但对于雇员离职之后原雇主新增的客户，也就是现在的客户，协议无权禁止原雇员接触。因此，法院将条款中“现在或过去”的客户进行了分割，剔除不合理的“现在”部分，保留了“过去”的客户部分。
很明显，分割出去的“现在”部分，其数量远小于“过去”的客户部分，前者在整个协议中的比重可以被认定为微不足道。可见，本案中被分割剔除的协议部分不构成协议的实质部分，那么在分割后剩余的协议也就与原协议实质相同了。
四、案件意义
在法院依据合理性判断标准，对竞业限制协议中的某些条款作出无效认定后，“分割规则”则起到一个缓和的作用。如果协议能够适用“协议分割规则”，那么协议中无效的部分被剔除，剩余的竞业限制协议中的内容仍然有效。
从Sadler案及其他案件，我们可以看到，这些案件为法院判断涉及竞业限制协议的案件，是否适用以及如何适用协议“分割规则”，提供了有效的方法和指导。
注释：
Doctrine of severance，这里笔者译为“分割规则”。
Sadler v Imperial Life Assurance Co of Canada Ltd [1988] IRLR 388， [19] （QB）.
See Gurry on Breach of Confidence，1804.
Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co Ltd [1894] AC 535.
[1997] 1 WLR 1527， 1532.
Vancouver Malt and Sake Brewing Co Ltd v Vancouver Breweries“Ltd [1934] AC 181； Wyatt v Kreglinger