论我国犯罪构成体系“推倒重来”的可行性

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  摘要:关于犯罪构成理论问题一直被争议,从未被叫停。“推倒重来”还是“通说完善”众说莫一。但理性地考虑,“通说完善”是漫漫不归的路,而“推倒重来”更具有可行性。
  关键词:通说完善;推倒重来;犯罪构成
  我国的犯罪构成理论被争议已久,近年来,又再一次将这个争议推向了巅峰。2009年5月出版的《2009年国家司法考试辅导用书》第二卷刑法部分中表述“经过司法考试辅导用书编辑委员会相关人员长时间的讨论与协商,本书采取构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系(三阶层体系)”。这让所有坚持“通说完善”说的刑法学者大吃一惊!刑法学泰斗高铭暄教授随即发表题名为《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》等文章予以批驳。纵观论战双方的文章,查阅相关犯罪构成理论的资料及文章之后,理性地考量:“通说完善”是漫漫不归路,而“推倒重来”更具可行性。
  一、“通说完善”是漫漫不归路
  “通说完善”说认为我国沿袭前苏联的四要件体系基本合理,只须作局部调整,并无推倒重建新体系之当务必要。但从通说坚持到现在的状况来看,是否可行呢?
  新中国成立以后,我国就以俄为师,废除六法,引进了苏联的四构成要件理论。从1982年高铭暄教授主持编写的新中国第一本《刑法学》到现在每个法科生几乎都学过的高铭暄、马克昌主持编写的面向21世纪课程教材《刑法学》(2007年第三版)以及在这一历史过程中出现的所有刑法学教科书关于犯罪构成理论,几乎保持原貌,改变的基本是一些关于概念之类的措辞。而关于如下几个问题,始终不能妥善解决,一直被争议。
  关于我国犯罪构成中犯罪客体问题。犯罪客体追溯其源是前苏联学者在对大陆法系德日刑法理论借鉴之后,演绎出犯罪客体的范畴,并进行加工赋予其“侵犯社会关系”的定义,以强化犯罪实质性的立场。而这在我国成为通说已久,但当我们对德日刑法理论研究不断深入之后,犯罪客体的“法益侵犯说”逐渐有代替“社会关系说”之势。学者们出口闭口谈“法益”已成为一种习惯。不管是“社会关系”或者“法益”之说,德日刑法没有作为犯罪成立的要件之中来谈,而我国却将这么一个“大”的可以涵盖犯罪的概念,作为犯罪构成要件之一。也就是说,这种为了“划清界限”的废除与创新,最终还是要回到原点,而回到原点后整个犯罪体系又显得那么不协调,以至于研究工作漫漫无期,所谓的成果竟然不过是“四构成要件重新排序”。抛开这些,从常理上说,犯罪客体显然是给一个行为先来一个价值评判,扣一个侵犯社会关系或法益的“大帽子”,再去找刑法规范的对接,试想“欲加之罪,何患无辞”!“大帽子”只要一扣,凑合一大堆证据,实在不行了上硬的,刑讯逼供拿口供!主观到客观认定嘛。先入为主的判断模式,直接导致一旦造成所谓“社会危害性”,法庭之上,公诉人若无充分证据,就开始堆积四构成要件,大谈侵犯了什么,危害了什么。有时候出现公诉人说公诉人的,律师说律师的,法官昏昏欲睡的现象。最后,导致扣“大帽子”的离奇案件。把一个极其抽象可以涵盖万千的东西拿来当犯罪构成要件,而且坚持了这么多年,不但不废除更新,还试图做“超越解释”,继续完善,是十分值得深思的。
  关于阻却违法事由问题。阻却违法事由又叫正当行为,主要包括:正当防卫、紧急避险、自救行为、正当业务行为(包括医疗行为和经竞技行为)、履行职务行为(包括直接依法实施的职务行为和执行命令的职务行为)、基于权利人承诺的行为、法令行为。这些行为本质上是对社会有利或者出于尊重权利意愿,国家放弃对其追究责任的行为。既然是正当行为,就不应当构成犯罪,也就不应该符合犯罪构成。我国传统刑法理论并没有明确正当防卫、紧急避险等这类排除违法性事由的体系性地位问题,对于排除违法性行为的研究一直是独立于犯罪构成理论之外的一个领域,而不属于犯罪构成理论的有机组成部分。这种犯罪构成理论在逻辑上的不统一,导致了阻却事由在刑法中的尴尬地位,从而在实践中出现很多问题。一方面,正当防卫、紧急避险在刑法中虽然有明文规定,但实践中司法机关很少主动以正当防卫或紧急避险排除犯罪的。比如邓玉娇类似案例,与邓玉娇有同种情况的,因为没有强大的舆论,就以入罪处理。另一方面,还有很多理论上认可的阻却事由刑法没有明文规定,被告人就算有这种情形,也很难在法庭之上进行无罪辩护,因为法无明文规定。既然法无明文规定,又构成所谓的四要件,拿什么让法官按照出罪处理。正因为这种入罪容易出罪难的状况,导致罪刑明显的不均衡,刑法的不稳定,从而引发出有些学者如陈忠林教授主张合理的刑法原则,试图突破刑法,按照“常情、常理、常识”来判案。这就是犯罪体系问题带来的刑法理论研究越走越模糊的后果。
  另外,关于期待可能性问题。期待可能性理论在德日刑法理论中很早很早就成熟定论了,在我国刑法研究成果中早有著作形成,但在权威教科书(高铭暄、马克昌主编《刑法学》,以及司法考试辅导书等)中,直至2008年才被采纳,置于主观罪过排除因素考察。从时间上来看,确实一种理论成为我国所谓的“通说”真不容易!从根本上说,我们说的好叫借鉴德日刑法理论,说不好就是剽窃一块自己没有的东西加进我们的理论体系中。但不管怎么讲,这个时间确实够漫长。
  由以上几点可见,“通说完善”之路,无非是拾人牙慧,东补西补,凑合着用,或者长期争论,十年八载,以后再说。突破不了德日刑法的阴影而独自创新,而让这种现状继续下去,最终也就是漫漫不归路。
  二、“推倒重来”是具有可行性的
  “推倒重来”并不否认原有学说在我国法治进程中的巨大贡献,而是依据现有状况提出的一种构建犯罪体系的可行性方案。从批驳“推倒重来”论的文章中我们可以看到这样一种论调:“我们是社会主义国家,我们要建设具有中国特色的社会主义法治国家,因而将我们老大哥前苏联的四构成要件继续发扬下去,就是在走社会主义道路。”这种政治性的论调,可谓已经影响了中国法学很多年,正是在这种论调下,我们为了“废除”而“废除”,走了很多弯路。多年来,刑法学研究乃至法学研究工作一直突破不了前苏联的阴影。自从历史丢弃了“计划经济”而选择“市场经济”,我们就应该从这种意识形态之争中走出来,坚持“白猫黑猫,能抓老鼠就是好猫!”,新中国繁荣发展的历史已经检验了这一真理。因此上,推倒重来并非割断历史,而是能解决我们现在犯罪论体系问题的一种可行方案。
  三阶层体系有利于犯罪论体系完整快速地建立。前面关于论述“通说完善”论是漫漫不归路的时候,一方面论及到在现有的犯罪成立四构成要件理论体系之下进行完善,已经进行了好多年,但却成绩不然,进程之慢,定论甚少,毅然不能符合社会发展的要求。另一方面,就现在研究的成果来看,仍然是对德日理论的改造和借鉴。与其这样,不如直接溯本清源,采纳德日犯罪大陆法系犯罪论体系,在三阶层体系下,解决一切不符合逻辑的东西,将违法性阻却事由(正当行为)放到违法性里去判断,将责任阻却事由(违法性认识错误以及期待可能性)放到有责性里去判断,避免堆积,避免繁杂,彻底梳理,完整建构。再者,从一种学说走向通说的进程来看,其实就社会的接受程度和谁更具有“话语权”。就社会的接受程度来看,犯罪构成理论已经被讨论了将近十年,三阶层体系以及其框架下的东西早已被介绍到我国,并一直处于向德日借鉴的过程中,关于期待可能性理论,关于法益学说等等,以此为基础的著作也为数不少,并且很多传统研究生教科书中在坚持四构成要件的同时与三阶层体系进行优劣对比,并以此借鉴。现在又有很多著名学者坚持三阶层体系,并提出重构设想,可见社会的接受程度和认同感已经具备。而就“话语权”来看,通说之所以能够被坚持,是与一批德高望重的著名学者这几十年的地位相关的,从教科书主编到期刊主编,耳目渲染的教育导致了四构成要件从理论到实践的贯彻。而在法学界人才辈出的今天,一些才华横溢的著名法学家逐渐在法学界有了一席之地,并将三阶层体系写入司法考试辅导书,希望通过这种方式,逐渐去苏俄化,建立合理的犯罪论体系。这种话语权的转变也是符合历史选择和发展的。总之,这些都可以使三阶层犯罪论体系完整快速地在我国建立。
  最关键的是三阶层体系有利于保障人权和认定犯罪。我国司法实践中向来注重惩罚犯罪,轻人权保障,这不符合刑法提倡惩罚犯罪与保障人权并重的目的。这几年来,不仅是国际上普遍提出要加强人权保护,例如我国已签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》,而且国内刑事立法也纷纷倾向与加强保障人权,如正在积极筹备的刑事诉讼法,一致将提升权利,抑制权利作为再修改的主要目的。而作为刑法规范,首先是裁判规范,即是规制司法工作人员的司法活动的法律规范,唯有如此,才能实现刑法的自由保障机能。既然如此,犯罪论体系必须充分考虑人权保障的需要。而我国的四构成要件理论,先进行价值判断(如认定行为具有严重社会危害性,侵犯了什么客体)后进行事实判断,就必然不利于保障人权。另外,我国现在的四构成要件犯罪构成理论,是犯罪构成等于犯罪成立条件,在阻却事由(正当行为)不能被纳入体系之列时,导致“入罪容易,出罪难!”司法实践中,由于犯罪构成理论的不完善,导致在提起公诉时,起诉标准的实质条件模糊,与规范对接不上,在司法工作者素质不高的今天,往往都按照入罪处理,“疑罪从无”成了“疑罪从轻”,以至于罪责刑不均衡,民愤极大,为社会稳定埋下隐患。而三阶层犯罪体系,按照构成要件该当性、违法性、有责性,对行为是否成立犯罪的判断,由形式(外部)到实质(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、有定型到非定型、由客观到主观、由事实到价值的逐层次递进判断。不难看出,这种阶层体系,有利于避免刑法适用的危险,可以避免遗漏应当检验的要件,使违法性与有责性处于不同层面,明确区别了违法阻却事由与责任阻却事由,最终实现保障人权的目的。
  三、结语
  合理的犯罪论体系,必须具备体系性与实用性。体系性意味着犯罪论体系是将有关犯罪的内容按照其内在联系排列而形成的整体,而不是相关内容的杂乱无章的堆积。实用性,意味着犯罪论体系必须有利于司法机关适用刑法。从这两点来看,四构成要件明显体系不健全,实用性上难以符合惩罚犯罪与保障人权并重的刑法目的,带有封闭性、平面整合、一次性认定犯罪的缺陷。而三阶层体系体系性完整,具有实用性,开放式的结构,能够有力保障人权,不断分阶层递进式的认定犯罪。
  因此,在我国现在犯罪构成理论体系完善漫漫无期的情况下,在研究大陆法系德日犯罪论体系逐渐深入的情况下,在从学生到学者对三阶层犯罪论体系有一定认同感的情况下,我们可以初步肯定,中国有移植三阶层犯罪论体系的土壤。直接将我国犯罪构成理论推倒重来,采纳三阶层犯罪论体系,并将之普遍深入的进行宣传和实践是具有可行性的。
  参考文献:
  [1]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》高等出版社2007年第三版第54—68页
  [2]屈学武主编:《刑法总论》社会科学文献出版社2004年版第83—93页
  [3]马克昌主编:《犯罪通论》武汉大学出版社2006年第三版第59—121页
  [4]张明楷著:《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年版第53—243页
  [5]高铭暄:《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》载《政法论丛》2009年第3卷
  [6]高铭暄:《论四构成要件理论的合理性及对中国刑法学体系的坚持》载《法学研究》2009年第2期
  [7]张明楷:《犯罪构成理论的课题》载《环球法律评论》2003年
  [8]陈兴良:《犯罪构成的体系性思考》载《法治与社会发展》2000年第3期
  [9]冯亚东:《对我国犯罪构成体系的完善性分析》载《现代法学》2009年7月第31卷第4期
  [10]王勇:《中国传统犯罪构成理论缺陷析》载《当代法学》2009年第4期
  [11]杨兴培:《中国刑法学对域外犯罪构成理论的借鉴和发展选择》载《政法论丛》2009年第1期
  [12]杨建:《犯罪构成体系的理性思考》西南政法大学硕士学位论文2007年
  [13]侯国云:《当今犯罪构成理论的八大矛盾》载《政法论坛》2004年7月第22卷第4期
  [14]李抒景:《对我国犯罪构成理论与国外犯罪构成理论的比较研究》载《法制与社会》2009年9月
  (作者通讯地址:会宁县人民检察院,甘肃会宁730700)
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