论文部分内容阅读
【摘 要】企业经营性债权的管理,是从合同准备缔结到争议解决的全过程系统性工作,企业的法务人员,应当以管理学的思维,以法律制度和法律规则为抓手和工具,以企业财务性的收益作为目标,对企业的经营性债权进行科学管理。在债权生命周期的每一个阶段,均应按该阶段债权特点,制定相应的控制和管理规范,以期能够实现企业利益的最大化。
【关键词】企业经营;债权管理;合同;争议解决;合同履行
企业是市场经济的最重要的参与主体,企业参与市场活动,每天都会产生大量的债权债务关系。该等债权的种类多样,按发生原因不同,大致可划分为合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债。其中,合同债权的发生与实现,是企业参与市场经济活动取得收益的主要方式,对合同债权的管理是每个企业经营活动中,最为重要的工作内容之一。
所谓“债”指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。 企业经营性债权的内容,不外乎金钱给付、物的给付以及行为给付三类。尽管这些内容表面上具有很大的差异性,但如将置于企业的经营活动中,从企业管理的角度观察,它们均具有共性,即以财产性给付为目的,须经过一定时间跨度的发展,最终内化为企业财务报表上的金钱化的会计科目,如应收账款、应收票据、预付账款、应收利息、应收股利、其他应收帐款等。因此,从管理学的角度,企业经营性合同债权是可以作为类型化的对象进行管理。
合同管理,是一个多环节在内的复杂的动态管理过程,它包括相对人资信调查、合同谈判、制作合同文本、审核审批、合同签署、依约履行、维护监督、合同归档和纠纷处理等环节。
在实践中最重要的方式就是充分运用法律手段,从债权的产生即合同的订立开始,到合同履行,对债权进行全程、全方位的法律保护和管理,时时注意防范各种法律风险,并且充分利用各种法律救济手段,确保企业债权的实现。
一、合同的准备和审核阶段的债权管理
合同管理风险,隐含在整个合同管理流程中,尤其以合同准备阶段为甚。
首先,在合同的准备阶段,首先要对新客户有进行一定程度的了解,有条件的企业要对新客户进行一定的资信评估。在进行资信评估时,需要考量以下信息:客户的基本信息(如工商资料)、行业信誉、行业地位、客户财务状况,如偿债能力、盈利能力、资本运营能力、银行资信等级等。
笔者曾接触一家油墨生产企业,新签一客户,第一笔订单500万元,付款期要求一个月,第一次该客户完全履约;第二笔订单1000万元,要求两个月信用期,此次也完全履约;第三次订单3000万元,客户申请了五个月信用期,还款期到,该客户再无踪影。这是一种典型的商业诈骗形式。虽然有些损失可以挽回,但代价是巨大的。当然,我们并不能说新客户就一定存在着诈骗的可能,但是客户的信誉和运营能力将会直接影响着债权能否顺利实现,因此,签约前对客户进行一定程度的调研是必要的。
合同从起草到正式签订生效,需要进行全面的法律审核。这个审核不是单一的,而是需要从合同的背景、合同的内容、谈判过程等进行全方位的审核。不了解合同产生的背景,法务人员就不可能对合同做出恰当的法律评价,继而会影响到具体的合同条文的理解、审核和修改,所以,法务人员对合同的参与应该是全程参与的。了解了合同签订的全过程,这对随后的合同履行,以及处理有可能发生的合同争议,都是最基础的保障。
其次,合同内容是法律审核的重点。对具体的合同条款进行审核和修改,是充分利用法律并争取企业债权权益最大化的过程。在实践中我们应注意避免出现两个极端的误区:一是非法务人员签约心切,认为法务人员的审核是在挑毛病、阻碍合同签订进程;二是法务人员认为具体条款必须服从法务的修改,不切实际。我们需要达成共识的是,对合同进行法律审核是为了规范和促进合同的达成,二者是不矛盾的。因此既要尊重法律,又要尊重现实,对于在法律审核中发现的问题,各方共同努力找到合适的解决办法才是重要的。实践中我们一定要避免法律审核走过场。有些企业存在这种现象,合同已经由双方谈好,签约前才把合同交给法务人员审核,以项目进度的紧迫性倒逼法务人员的审核通过。这种行为,显然没有从根本上理解法律的真正作用是什么,是对企业利益的极度不负责任。
二、合同内容的管理和控制
对于合同的具体内容,我们也应重点关注以下几个问题:
第一,合同用语的准确性。合同是法律文件,法律文件就要注意用词的准确性、专业性和严密性,关键内容尽可能使用法言法语。法的要素包括概念、规则和制度 ,法律概念是法律文件的基础,语言的极易引起合同解释上的歧义,毕竟文义解释是合同解释的首要方法 ,因此合同必须避免使用含糊不清容易致人岐义的语言。
第二,重点实体义务条款的约定。除了货物名称、数量、价款、期限等基本核心条款以外,在合同中需要特别关注的是质量标准、验收、合同争议处理这三项内容,这在买卖合同、加工承揽合同中表现的尤为明显。笔者曾经历这样一个案例:甲、乙两公司订立合同,约定由甲公司向乙公司提供一种公路桥梁用橡胶支座,合同约定该支座的成分为“橡胶”。后来双方因付款问题发生争议,已方以甲方提供的橡胶支座非100%橡胶制作为由,拒付货款。由于没有明确的国家和行业标准,在行业实践中,这种橡胶支座没有100%使用橡胶的,因为无论从牢固度、耐久性、延展性等各项指标来看,使用100%橡胶是不可能达到桥梁使用要求的,必须在橡胶中添加其他化学成分。但是由于合同中的简单规定,使乙方找到了质量瑕疵的借口,以致产生争议。
从笔者的法律实践来看,在多数情况下,债务人是以质量瑕疵为由拒付货款。因此,对质量条款的约定,越细致越好。有国家标准的,按国家标准,有行业标准的,按行业标准,有企业标准的,按企业标准。没有明确的明示的标准的,就需要在合同中具体列明,包括产品组成、技术指标、使用条件(温度湿度等)、样品选择及保存、使用期限、验收程序等。验收是一个重要的法律环节,合同中要细化验收的具体程序,明确责任并严格执行。这是堵住质量争议的第一个关口。 第三,争议解决条款的约定。由于我国部分地区目前仍然存在一定的地方保护主义,所以我们要在合同中谨慎选择争议的管辖地。在法院和仲裁的选择上,笔者倾向于选择法院,因为毕竟法院是二审终审,而仲裁是一裁终裁,尤其是对于跨地域争议,选择法院处理可以给双方当事人更大的法律救济空间。至于具体选择哪一个法院解决纠纷,也是颇费脑筋的。公平起见,可以选择第三方法院,或选择“原告所在地法院”。当然,如果双方协商一致,仲裁也是可以选择的,但所选择的仲裁机构必须明确具体
三、合同履行过程的管理和控制
首先,企业合同执行部门在合同履行过程中要高度关注对方企业经营信息。这些信息包括:对方企业负责人及主要业务人员的变动情况、对方付款进度执行情况、对方有否新的大型投资或增加、减少注册资本、对方是否有重大诉讼发生、对方是否发生其他方向违约、对方行业变化等等。上述信息中的异常部分,企业合同执行部门应及时反馈给法务人员,进行法律风险评估。
其次,合同履行中,企业应该充分保管好与合同有关的所有文件,如合同文本及附件、运输单、交货单、仓单、验收文件、会计对帐单、双方来往函电、电子文件。这些文件资料,是对合同履行起到证明作用的证据。因此,有序、专责、系统地管理好这些法律文件,对解决可能发生的纠纷,将起到直接有效的证明作用。
在合同履行过程中,对前述提及的债务人异常信息,债权人要做好风险防范措施。一方面,要加强与对方的沟通,或取得对方履约保证,以进一步辨析各种风险;另一方面,企业要启动风险预警机制,防患于未然,并充分使用我国《合同法》规定的各项合同抗辩制度。以不安抗辩权为例,它是指在履行合同中,有先后履行次序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行能力时,在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前,有权中止合同的履行。这是对债权人应对潜在风险的法律保护。不安抗辩权有两个层次,一是先履行一方可中止合同,但应通知对方,并给予对方合理期限恢复能力或提供担保;二是期限届满,对方未恢复能力或提供担保,先履行方可以解除合同,并要求对方赔偿,但先履行方有两个重要义务,即一是举证义务,要有确切证据证明对方失去履约能力;二是通知义务,先履行一方行使不安抗辩权应当通知对方,并给予对方合理期限。
不管行使何种权利,债权人首先要对事实有准确的判断,要有证据证明自己的判断;其次要对法律有准确的理解,不能对法律条文断章取义,不能滥用法律赋予的救济权利。
四、合同争议的法律救济
一旦债务人有违约或潜在违约,债权人的债权都将处于风险之中,鉴于债权是企业潜在的收益。因此,在出现债权不能顺利实现的情形时,企业必须立即充分运用法律手段,最大限度维护自身权益,具体可采取以下措施:
1.诉前准备与协商
就债权发生争议时,企业应立即启动证据收集工作,这是处理债权争议的基础工作。同时,努力通过谈判解决争议。企业之间因经营性债权发生的纠纷,很少是因债务人恶意违约造成,大多数情形下是因约定不清或双方对法律或事实有不同的理解,因此,在发生争议时,可以给予对方机会充分发表意见,以期相互取得理解。债权人可以综合考虑自己和对方所处的经济形势和环境,仔细考虑是否有让步的可能。有时为节省人力、物力和维权成本,在债权能够大部分得到实现的前提下,债权人可以考虑做出适当让步,包括给予对方延期履行、减少违约金、减免部分债权额等。
2.启动诉讼程序
如果通过谈判,仍无法解决问题,债权人需要考虑y立即启动诉讼程序。诉讼是一个复杂的系统工程,需要企业各相关部门的积极配合。除了企业自身的法务人员以外,复杂的案件应考虑聘请外部律师,毕竟企业法务人员熟悉企业,而外部律师诉讼经验更丰富。诉讼程序一旦启动,需要立即着手以下工作:
(1)妥善制定诉讼方案。对于债权的管理工作而言,诉讼可以视同一个项目,一个周密的诉讼方案对争议解决、企业的管理和财务安排均有益处。诉讼准备工作包括:证据的准备、诉讼管辖地的选择(如有多个有权管辖法院)等。诉讼准备过程中,企业应当自行安排人员或要求外部律师调查债务人的工商内档,以了解对方的基本情况,发掘一些财务信息、资产线索等。例如,笔者参与的一起诉讼中,通过查询债务人工商信息,发现债务人的母公司出资严重不足,因此,笔者在诉讼中依法将其母公司列为共同被告,要求其母公司在出资不足的范围内对债务承担连带责任,并得到了法院的支持,有效维护了债权人的合法权益。
(2)在进行诉讼准备时,还要进一步收集查核债务人的财产线索,以便进行诉讼保全。债务人的银行账号、土地使用权及房产、商标专利等都属于重要财产信息。对债务人的财产,应当综合债务人所处行业、业务类型和特点,选择对其经营活动最为关键的资产进行查封和冻结。例如,在笔者处理过的一起案件中,尽管债务人的商标权在财务报表中显示的价值不高,但经过调查后,笔者发现,其商标权已向多个子公司进行许可使用,换言之,该商标权是债务人实现对子公司控制和利润并表的主要手段,笔者立即指示外部律师将该商标申请法院查封,最终迫使债权人履行了全部债务。
(3)进行诉讼保全。在向法院提交诉状的同时,债权人应按照事先掌握的债务人的财产线索,向法院申请诉讼保全。通过法院的查封、冻结等行为,可以在一定程度上减轻诉讼压力,减轻执行阶段压力。这是债权是否可以实现的一项根本性措施。
3.执行程序
在案件终审生效以后,将进入执行程序。除非债务人按判决书要求及时还款,一旦逾期,债权人应在法律规定的时间内向法院申请强制执行,并按照如下步骤和方案对执行程序中的债权实现进行主动管理:
(1)对已经进行过诉讼保全的,债权人可以申请法院划拨对方账户内资金,或申请法院变卖、拍卖已经诉讼保全的资产,从而实现债权。
(2)对没有采取保全措施的,债权人要积极配合法院寻找债务人可供执行的财产线索。债务人在第三人处有到期债权的,债权人可以请求法院向第三人发出协助执行通知书,要求第三人直接按法院要求履行债务。如果第三人在法院规定的时间向法院提出书面异议,且债务人怠于行使在第三人处的到期债权,债权人也可以提起代为诉讼,代替债务人向第三人追索。
(3)对欠债不还的债务人,债权人可以申请法院将债务人列入“全国法院失信被执行人名单”。被列入名单的自然人,将被限制高消费,且不能有下列财产支付行为:购买机票、火车软卧、在星级酒店消费、购买不动产、购买非经营必需车辆、购买理财产品等。被列入名单的是单位的,禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人等实施上述高消费行为,对于恶意欠债不还的债务人,还可以视情况依法追究其刑事责任。
(4)积极探索通过债转股的方式解决债权债务纠纷。即使通过诉讼,并非所有企业债权都能够得到解决。对于一些债务人暂时性流动性资金紧张导致经营困难,债务人所处行业发展良好,而强制执行对债权人也会带来损失等情况,并非必须采取强制执行措施来实现债权。债权人和债务人可以通过协商,将债权转化为债务人的股权,债权人变为债务人的股东,延缓债权的实现。这么做,一方面可以避免因强制执行导致两败俱伤;另一方面债权人也可通过股东身份监督债务人的经营活动,进而从债务人未来的发展中获益。这种方式带有一定的风险性,债权人必须进行严格的法律和财务论证,制定周密的法律和财务保护方案,方可实施。
五、结论
企业经营性债权的管理,是从合同准备缔结到争议解决的全过程系统性工作,企业的法务人员,应当以管理学的思维,以法律制度和法律规则为抓手和工具,以企业财务性的收益作为目标,对企业的经营性债权进行科学管理。在债权生命周期的每一个阶段,均应按该阶段债权特点,制定相应的控制和管理规范,以期能够实现企业利益的最大化。
参考文献:
王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第4页。
朱承君:《企业合同管理模式与体系建设若干问题探讨》,《宁波经济(三江论坛)》2014 年第 2 期,第 39 页.
朱锦余:《合同管理流程及其主要风险分析与控制研究》,载《会计之友》2009年第5期,第4页.
张文显:《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社2011年第4版,第251页.
参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第627页.
作者简介:
孙宜周,上海紫江(集团)有限公司监事长兼法律部总经理。
【关键词】企业经营;债权管理;合同;争议解决;合同履行
企业是市场经济的最重要的参与主体,企业参与市场活动,每天都会产生大量的债权债务关系。该等债权的种类多样,按发生原因不同,大致可划分为合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债。其中,合同债权的发生与实现,是企业参与市场经济活动取得收益的主要方式,对合同债权的管理是每个企业经营活动中,最为重要的工作内容之一。
所谓“债”指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。 企业经营性债权的内容,不外乎金钱给付、物的给付以及行为给付三类。尽管这些内容表面上具有很大的差异性,但如将置于企业的经营活动中,从企业管理的角度观察,它们均具有共性,即以财产性给付为目的,须经过一定时间跨度的发展,最终内化为企业财务报表上的金钱化的会计科目,如应收账款、应收票据、预付账款、应收利息、应收股利、其他应收帐款等。因此,从管理学的角度,企业经营性合同债权是可以作为类型化的对象进行管理。
合同管理,是一个多环节在内的复杂的动态管理过程,它包括相对人资信调查、合同谈判、制作合同文本、审核审批、合同签署、依约履行、维护监督、合同归档和纠纷处理等环节。
在实践中最重要的方式就是充分运用法律手段,从债权的产生即合同的订立开始,到合同履行,对债权进行全程、全方位的法律保护和管理,时时注意防范各种法律风险,并且充分利用各种法律救济手段,确保企业债权的实现。
一、合同的准备和审核阶段的债权管理
合同管理风险,隐含在整个合同管理流程中,尤其以合同准备阶段为甚。
首先,在合同的准备阶段,首先要对新客户有进行一定程度的了解,有条件的企业要对新客户进行一定的资信评估。在进行资信评估时,需要考量以下信息:客户的基本信息(如工商资料)、行业信誉、行业地位、客户财务状况,如偿债能力、盈利能力、资本运营能力、银行资信等级等。
笔者曾接触一家油墨生产企业,新签一客户,第一笔订单500万元,付款期要求一个月,第一次该客户完全履约;第二笔订单1000万元,要求两个月信用期,此次也完全履约;第三次订单3000万元,客户申请了五个月信用期,还款期到,该客户再无踪影。这是一种典型的商业诈骗形式。虽然有些损失可以挽回,但代价是巨大的。当然,我们并不能说新客户就一定存在着诈骗的可能,但是客户的信誉和运营能力将会直接影响着债权能否顺利实现,因此,签约前对客户进行一定程度的调研是必要的。
合同从起草到正式签订生效,需要进行全面的法律审核。这个审核不是单一的,而是需要从合同的背景、合同的内容、谈判过程等进行全方位的审核。不了解合同产生的背景,法务人员就不可能对合同做出恰当的法律评价,继而会影响到具体的合同条文的理解、审核和修改,所以,法务人员对合同的参与应该是全程参与的。了解了合同签订的全过程,这对随后的合同履行,以及处理有可能发生的合同争议,都是最基础的保障。
其次,合同内容是法律审核的重点。对具体的合同条款进行审核和修改,是充分利用法律并争取企业债权权益最大化的过程。在实践中我们应注意避免出现两个极端的误区:一是非法务人员签约心切,认为法务人员的审核是在挑毛病、阻碍合同签订进程;二是法务人员认为具体条款必须服从法务的修改,不切实际。我们需要达成共识的是,对合同进行法律审核是为了规范和促进合同的达成,二者是不矛盾的。因此既要尊重法律,又要尊重现实,对于在法律审核中发现的问题,各方共同努力找到合适的解决办法才是重要的。实践中我们一定要避免法律审核走过场。有些企业存在这种现象,合同已经由双方谈好,签约前才把合同交给法务人员审核,以项目进度的紧迫性倒逼法务人员的审核通过。这种行为,显然没有从根本上理解法律的真正作用是什么,是对企业利益的极度不负责任。
二、合同内容的管理和控制
对于合同的具体内容,我们也应重点关注以下几个问题:
第一,合同用语的准确性。合同是法律文件,法律文件就要注意用词的准确性、专业性和严密性,关键内容尽可能使用法言法语。法的要素包括概念、规则和制度 ,法律概念是法律文件的基础,语言的极易引起合同解释上的歧义,毕竟文义解释是合同解释的首要方法 ,因此合同必须避免使用含糊不清容易致人岐义的语言。
第二,重点实体义务条款的约定。除了货物名称、数量、价款、期限等基本核心条款以外,在合同中需要特别关注的是质量标准、验收、合同争议处理这三项内容,这在买卖合同、加工承揽合同中表现的尤为明显。笔者曾经历这样一个案例:甲、乙两公司订立合同,约定由甲公司向乙公司提供一种公路桥梁用橡胶支座,合同约定该支座的成分为“橡胶”。后来双方因付款问题发生争议,已方以甲方提供的橡胶支座非100%橡胶制作为由,拒付货款。由于没有明确的国家和行业标准,在行业实践中,这种橡胶支座没有100%使用橡胶的,因为无论从牢固度、耐久性、延展性等各项指标来看,使用100%橡胶是不可能达到桥梁使用要求的,必须在橡胶中添加其他化学成分。但是由于合同中的简单规定,使乙方找到了质量瑕疵的借口,以致产生争议。
从笔者的法律实践来看,在多数情况下,债务人是以质量瑕疵为由拒付货款。因此,对质量条款的约定,越细致越好。有国家标准的,按国家标准,有行业标准的,按行业标准,有企业标准的,按企业标准。没有明确的明示的标准的,就需要在合同中具体列明,包括产品组成、技术指标、使用条件(温度湿度等)、样品选择及保存、使用期限、验收程序等。验收是一个重要的法律环节,合同中要细化验收的具体程序,明确责任并严格执行。这是堵住质量争议的第一个关口。 第三,争议解决条款的约定。由于我国部分地区目前仍然存在一定的地方保护主义,所以我们要在合同中谨慎选择争议的管辖地。在法院和仲裁的选择上,笔者倾向于选择法院,因为毕竟法院是二审终审,而仲裁是一裁终裁,尤其是对于跨地域争议,选择法院处理可以给双方当事人更大的法律救济空间。至于具体选择哪一个法院解决纠纷,也是颇费脑筋的。公平起见,可以选择第三方法院,或选择“原告所在地法院”。当然,如果双方协商一致,仲裁也是可以选择的,但所选择的仲裁机构必须明确具体
三、合同履行过程的管理和控制
首先,企业合同执行部门在合同履行过程中要高度关注对方企业经营信息。这些信息包括:对方企业负责人及主要业务人员的变动情况、对方付款进度执行情况、对方有否新的大型投资或增加、减少注册资本、对方是否有重大诉讼发生、对方是否发生其他方向违约、对方行业变化等等。上述信息中的异常部分,企业合同执行部门应及时反馈给法务人员,进行法律风险评估。
其次,合同履行中,企业应该充分保管好与合同有关的所有文件,如合同文本及附件、运输单、交货单、仓单、验收文件、会计对帐单、双方来往函电、电子文件。这些文件资料,是对合同履行起到证明作用的证据。因此,有序、专责、系统地管理好这些法律文件,对解决可能发生的纠纷,将起到直接有效的证明作用。
在合同履行过程中,对前述提及的债务人异常信息,债权人要做好风险防范措施。一方面,要加强与对方的沟通,或取得对方履约保证,以进一步辨析各种风险;另一方面,企业要启动风险预警机制,防患于未然,并充分使用我国《合同法》规定的各项合同抗辩制度。以不安抗辩权为例,它是指在履行合同中,有先后履行次序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行能力时,在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前,有权中止合同的履行。这是对债权人应对潜在风险的法律保护。不安抗辩权有两个层次,一是先履行一方可中止合同,但应通知对方,并给予对方合理期限恢复能力或提供担保;二是期限届满,对方未恢复能力或提供担保,先履行方可以解除合同,并要求对方赔偿,但先履行方有两个重要义务,即一是举证义务,要有确切证据证明对方失去履约能力;二是通知义务,先履行一方行使不安抗辩权应当通知对方,并给予对方合理期限。
不管行使何种权利,债权人首先要对事实有准确的判断,要有证据证明自己的判断;其次要对法律有准确的理解,不能对法律条文断章取义,不能滥用法律赋予的救济权利。
四、合同争议的法律救济
一旦债务人有违约或潜在违约,债权人的债权都将处于风险之中,鉴于债权是企业潜在的收益。因此,在出现债权不能顺利实现的情形时,企业必须立即充分运用法律手段,最大限度维护自身权益,具体可采取以下措施:
1.诉前准备与协商
就债权发生争议时,企业应立即启动证据收集工作,这是处理债权争议的基础工作。同时,努力通过谈判解决争议。企业之间因经营性债权发生的纠纷,很少是因债务人恶意违约造成,大多数情形下是因约定不清或双方对法律或事实有不同的理解,因此,在发生争议时,可以给予对方机会充分发表意见,以期相互取得理解。债权人可以综合考虑自己和对方所处的经济形势和环境,仔细考虑是否有让步的可能。有时为节省人力、物力和维权成本,在债权能够大部分得到实现的前提下,债权人可以考虑做出适当让步,包括给予对方延期履行、减少违约金、减免部分债权额等。
2.启动诉讼程序
如果通过谈判,仍无法解决问题,债权人需要考虑y立即启动诉讼程序。诉讼是一个复杂的系统工程,需要企业各相关部门的积极配合。除了企业自身的法务人员以外,复杂的案件应考虑聘请外部律师,毕竟企业法务人员熟悉企业,而外部律师诉讼经验更丰富。诉讼程序一旦启动,需要立即着手以下工作:
(1)妥善制定诉讼方案。对于债权的管理工作而言,诉讼可以视同一个项目,一个周密的诉讼方案对争议解决、企业的管理和财务安排均有益处。诉讼准备工作包括:证据的准备、诉讼管辖地的选择(如有多个有权管辖法院)等。诉讼准备过程中,企业应当自行安排人员或要求外部律师调查债务人的工商内档,以了解对方的基本情况,发掘一些财务信息、资产线索等。例如,笔者参与的一起诉讼中,通过查询债务人工商信息,发现债务人的母公司出资严重不足,因此,笔者在诉讼中依法将其母公司列为共同被告,要求其母公司在出资不足的范围内对债务承担连带责任,并得到了法院的支持,有效维护了债权人的合法权益。
(2)在进行诉讼准备时,还要进一步收集查核债务人的财产线索,以便进行诉讼保全。债务人的银行账号、土地使用权及房产、商标专利等都属于重要财产信息。对债务人的财产,应当综合债务人所处行业、业务类型和特点,选择对其经营活动最为关键的资产进行查封和冻结。例如,在笔者处理过的一起案件中,尽管债务人的商标权在财务报表中显示的价值不高,但经过调查后,笔者发现,其商标权已向多个子公司进行许可使用,换言之,该商标权是债务人实现对子公司控制和利润并表的主要手段,笔者立即指示外部律师将该商标申请法院查封,最终迫使债权人履行了全部债务。
(3)进行诉讼保全。在向法院提交诉状的同时,债权人应按照事先掌握的债务人的财产线索,向法院申请诉讼保全。通过法院的查封、冻结等行为,可以在一定程度上减轻诉讼压力,减轻执行阶段压力。这是债权是否可以实现的一项根本性措施。
3.执行程序
在案件终审生效以后,将进入执行程序。除非债务人按判决书要求及时还款,一旦逾期,债权人应在法律规定的时间内向法院申请强制执行,并按照如下步骤和方案对执行程序中的债权实现进行主动管理:
(1)对已经进行过诉讼保全的,债权人可以申请法院划拨对方账户内资金,或申请法院变卖、拍卖已经诉讼保全的资产,从而实现债权。
(2)对没有采取保全措施的,债权人要积极配合法院寻找债务人可供执行的财产线索。债务人在第三人处有到期债权的,债权人可以请求法院向第三人发出协助执行通知书,要求第三人直接按法院要求履行债务。如果第三人在法院规定的时间向法院提出书面异议,且债务人怠于行使在第三人处的到期债权,债权人也可以提起代为诉讼,代替债务人向第三人追索。
(3)对欠债不还的债务人,债权人可以申请法院将债务人列入“全国法院失信被执行人名单”。被列入名单的自然人,将被限制高消费,且不能有下列财产支付行为:购买机票、火车软卧、在星级酒店消费、购买不动产、购买非经营必需车辆、购买理财产品等。被列入名单的是单位的,禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人等实施上述高消费行为,对于恶意欠债不还的债务人,还可以视情况依法追究其刑事责任。
(4)积极探索通过债转股的方式解决债权债务纠纷。即使通过诉讼,并非所有企业债权都能够得到解决。对于一些债务人暂时性流动性资金紧张导致经营困难,债务人所处行业发展良好,而强制执行对债权人也会带来损失等情况,并非必须采取强制执行措施来实现债权。债权人和债务人可以通过协商,将债权转化为债务人的股权,债权人变为债务人的股东,延缓债权的实现。这么做,一方面可以避免因强制执行导致两败俱伤;另一方面债权人也可通过股东身份监督债务人的经营活动,进而从债务人未来的发展中获益。这种方式带有一定的风险性,债权人必须进行严格的法律和财务论证,制定周密的法律和财务保护方案,方可实施。
五、结论
企业经营性债权的管理,是从合同准备缔结到争议解决的全过程系统性工作,企业的法务人员,应当以管理学的思维,以法律制度和法律规则为抓手和工具,以企业财务性的收益作为目标,对企业的经营性债权进行科学管理。在债权生命周期的每一个阶段,均应按该阶段债权特点,制定相应的控制和管理规范,以期能够实现企业利益的最大化。
参考文献:
王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第4页。
朱承君:《企业合同管理模式与体系建设若干问题探讨》,《宁波经济(三江论坛)》2014 年第 2 期,第 39 页.
朱锦余:《合同管理流程及其主要风险分析与控制研究》,载《会计之友》2009年第5期,第4页.
张文显:《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社2011年第4版,第251页.
参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第627页.
作者简介:
孙宜周,上海紫江(集团)有限公司监事长兼法律部总经理。