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摘 要：自《劳动合同法》颁布以来，无固定期限劳动合同制度在保护劳动者切身利益的同时也导致许多企业出于种种考虑尽可能地规避它。本文拟从明确其内涵入手，针对目前存在的问题，提出相应的对策。
关键词：劳动合同法；无固定期限劳动合同；
2008年生效的《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同制度进行了突破性规定，改变了传统的短期雇佣模式，这不仅有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感，也有利于促进企业不断改进经营管理，增加收益。
一 无固定期限劳动合同的概述
《劳动合同法》中规定无固定期限合同是指"约定无确定终止日期"的劳动合同，该劳动合同的期限长短虽不能确定，但并不是没有终止时间，它的劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄内和企业存续期限内无期限存续，只有在符合法定的合同解除条件出现时，劳动关系才可终止，否则劳动关系就一直存续。
（一）订立
我国《劳动合同法》规定在无固定期限劳动合同的订立条件上采取强制续签的制度，将订立无固定期限劳动合同归结为以下三种情形。
（1）协商订立。《劳动合同法》第十四条第二款规定："用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。"此种情况无工作年限的要求，只要双方在不违反法律强行规定的情况下即可。
（2）特殊条件下强制订立。《劳动合同法》第十四条第二款："劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，续订劳动合同的。"该法条第一项是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断并达到十年，这是对在用人单位年限长的劳动者，给予职业保护的特殊待遇；第二项是为了强化用人单位签订书面劳动合同的法律意识和法律义务，避免该法生效之时必须签订无固定期限劳动合同的风险。第三项规定的立法目的是为了解决劳动合同短期化的问题。
（3）推定订立。《劳动合同法》十四条第三款规定："用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同。"据此，凡是用人单位为规避法律义务，不与劳动者签订书面合同的，超出法律规定的期限，一律视为与劳动者签订了无固定期限劳动合同。
（二） 解除
无固定期限劳动合同并非在任何情况下都要履行，只要符合法律的规定，与其他合同一样，也是可以解除的。
（1）协议解除，是指用人单位与劳动者觉得合同没有履行的必要或无法继续履行，协商一致后即可解除劳动合同。
（2）单方解除，是指在履行劳动合同过程中出现法律规定的可解除劳动合同的情形，当事人有权解除合同，它包括以下两种：
劳动者的单方解除，包括劳动者通知解除和随时解除。通知解除是指对于已经生效且正在履行的劳动合同，劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位而解除劳动合同，如果劳动者是在试用期内，则只需要提前3日通知用人单位即可解除劳动合同。随时解除是指当出现《劳动合同法》第三十八条的情形，即用人单位严重侵害了劳动者合法权益时，劳动者不需要事先告知用人单位，就可以单方解除劳动合同，并且无需对用人单位进行经济赔偿。
用人单位的单方解除，包括过错性辞退、无过错性辞退和经济性裁员。过错性辞退是指由于劳动者的过错而导致用人单位单方解除劳动合同的情形。无过错性辞退是指在劳动者没有过错的情况下，由于客观情况发生了变化或劳动者主客观的原因而导致用人单位解除劳动合同的情形。用人单位行使此项权利时，必须提前30日以书面形式通知劳动者，并按照法律的规定对劳动者进行相应的经济补偿。经济性裁员是指用人单位由于经营不善、破产或者企业转产，进行重大技术革新等原因，经变更劳动合同后仍需裁员的，可以依照法律的规定，在履行一定程序后与劳动者解除劳动合同。
二 无固定期限劳动合同的制度缺陷
（一）"连续"的定义不明确。关于无固定期限合同的规定中有两个"连续"：一是连续工作满十年，二是连续订立两次固定期限劳动合同。但何为"连续"？ 单从字面上理解，"连续"就是不间断的工作。那么，如果在中间断开一定的时间是否为"不连续"？是否可以以此不适用或规避法律的规定？实践中，我们经常遇到企业通过与劳动者中断工作这种形式来回避连续的情形，还有用人单位通过关联单位转换主体以回避同一用人单位这种做法，甚至还有用人单位通过采取提高缔约条件、降低劳动者薪酬等变相方式。
（二）两次固定期限合同后的适用问题。从第十四条第二款第三项的文字规定来看，劳动者适用该规定需要具备两个条件：一是连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形；二是续订合同的，才能选择要求签订无固定期限劳动合同。而续订合同究竟是谁续订？是劳动者要求续订即可满足续订条件，还是用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足？如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条的无效？这一规定的不明确导致了很大的混乱。另外，仅在次数上加以限制，而不同时在固定期限的长度上进行限制，也将很难有效地遏制合同的短期化。更为严重的是，它将引发企业主观的抵触情绪，过多关注次数而忽视对合同期限的重视。
（三）向劳动者支付每月二倍工资规定的不足。《劳动合同法》第八十二条第二款的规定是对用人单位的惩罚性措施，但是缺乏可操作性。我国目前的现状是，用人单位极力避免与劳动者签订无固定期限劳动合同。因此，这项惩罚性措施有可能成为使得用人单位宁愿支付高额的补偿金去辞退劳动者，也不愿意去支付每月二倍的工资。同时，此项规定有可能会造成劳动者的惰性，为了日后得到二倍的工资，在明知用人单位不与其签订无固定期限劳动合同，也不积极主动的履行自己的权利，而是选择领取二倍工资。再者，劳动法虽然如此规定，但实际上用人单位不支付二倍工资，也仅仅只是劳动行政部门责令支付。如果责令支付后仍拒绝执行，那么在法律上就没有规定处罚的手段了。
三 无固定期限劳动合同的立法建议
（一）解释"连续"的定义。可以参考台湾地区的立法，在立法上明确劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内间断用工的视为连续用工，以此来填补用人单位规避法律的漏洞。
（二）限定两次固定期限后提出续订的主体。因为根据前款的规定，《劳动合同法》第十四条第二款第三项应理解为：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形的，如果劳动者单方提出继续订立合同的，用人单位则应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。所以，"续订劳动合同的"字句应当删去，否则容易造成提出续订的主体不明确，导致错误理解为只有用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足订立条件。
（三）区分向劳动者每月支付二倍工资的情形。鉴于《劳动合同法》第八十二条第二款的规定缺乏可操作性，并且有可能会造成劳动者的惰性情形，法律应当做出更进一步的解释，例如借鉴民法区分恶意和善意的原则，以此作为劳动者得到不同结果的标准。针对用人单位宁愿支付高额的补偿金辞来退勞动者，也不愿意支付每月二倍工资的现象，法律应出台相应的措施来应对用人单位的规避行为。
参考文献：
[1]董保华：《论我国无固定期限劳动合同》，《法商研究》2007年第6期.
[2]王军.无固定期限劳动合同法律问题初探[J].西安财经学院学报，2008（2）．
[3]周日贤.无固定期限劳动合同分析及其价值[J].中国发展观察，2008（2 ）.
作者简介：邹晗，女，湘潭大学法学院2010级经济法专业硕士研究生。
关键词：劳动合同法；无固定期限劳动合同；
2008年生效的《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同制度进行了突破性规定，改变了传统的短期雇佣模式，这不仅有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感，也有利于促进企业不断改进经营管理，增加收益。
一 无固定期限劳动合同的概述
《劳动合同法》中规定无固定期限合同是指"约定无确定终止日期"的劳动合同，该劳动合同的期限长短虽不能确定，但并不是没有终止时间，它的劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄内和企业存续期限内无期限存续，只有在符合法定的合同解除条件出现时，劳动关系才可终止，否则劳动关系就一直存续。
（一）订立
我国《劳动合同法》规定在无固定期限劳动合同的订立条件上采取强制续签的制度，将订立无固定期限劳动合同归结为以下三种情形。
（1）协商订立。《劳动合同法》第十四条第二款规定："用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。"此种情况无工作年限的要求，只要双方在不违反法律强行规定的情况下即可。
（2）特殊条件下强制订立。《劳动合同法》第十四条第二款："劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，续订劳动合同的。"该法条第一项是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断并达到十年，这是对在用人单位年限长的劳动者，给予职业保护的特殊待遇；第二项是为了强化用人单位签订书面劳动合同的法律意识和法律义务，避免该法生效之时必须签订无固定期限劳动合同的风险。第三项规定的立法目的是为了解决劳动合同短期化的问题。
（3）推定订立。《劳动合同法》十四条第三款规定："用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同。"据此，凡是用人单位为规避法律义务，不与劳动者签订书面合同的，超出法律规定的期限，一律视为与劳动者签订了无固定期限劳动合同。
（二） 解除
无固定期限劳动合同并非在任何情况下都要履行，只要符合法律的规定，与其他合同一样，也是可以解除的。
（1）协议解除，是指用人单位与劳动者觉得合同没有履行的必要或无法继续履行，协商一致后即可解除劳动合同。
（2）单方解除，是指在履行劳动合同过程中出现法律规定的可解除劳动合同的情形，当事人有权解除合同，它包括以下两种：
劳动者的单方解除，包括劳动者通知解除和随时解除。通知解除是指对于已经生效且正在履行的劳动合同，劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位而解除劳动合同，如果劳动者是在试用期内，则只需要提前3日通知用人单位即可解除劳动合同。随时解除是指当出现《劳动合同法》第三十八条的情形，即用人单位严重侵害了劳动者合法权益时，劳动者不需要事先告知用人单位，就可以单方解除劳动合同，并且无需对用人单位进行经济赔偿。
用人单位的单方解除，包括过错性辞退、无过错性辞退和经济性裁员。过错性辞退是指由于劳动者的过错而导致用人单位单方解除劳动合同的情形。无过错性辞退是指在劳动者没有过错的情况下，由于客观情况发生了变化或劳动者主客观的原因而导致用人单位解除劳动合同的情形。用人单位行使此项权利时，必须提前30日以书面形式通知劳动者，并按照法律的规定对劳动者进行相应的经济补偿。经济性裁员是指用人单位由于经营不善、破产或者企业转产，进行重大技术革新等原因，经变更劳动合同后仍需裁员的，可以依照法律的规定，在履行一定程序后与劳动者解除劳动合同。
二 无固定期限劳动合同的制度缺陷
（一）"连续"的定义不明确。关于无固定期限合同的规定中有两个"连续"：一是连续工作满十年，二是连续订立两次固定期限劳动合同。但何为"连续"？ 单从字面上理解，"连续"就是不间断的工作。那么，如果在中间断开一定的时间是否为"不连续"？是否可以以此不适用或规避法律的规定？实践中，我们经常遇到企业通过与劳动者中断工作这种形式来回避连续的情形，还有用人单位通过关联单位转换主体以回避同一用人单位这种做法，甚至还有用人单位通过采取提高缔约条件、降低劳动者薪酬等变相方式。
（二）两次固定期限合同后的适用问题。从第十四条第二款第三项的文字规定来看，劳动者适用该规定需要具备两个条件：一是连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形；二是续订合同的，才能选择要求签订无固定期限劳动合同。而续订合同究竟是谁续订？是劳动者要求续订即可满足续订条件，还是用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足？如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条的无效？这一规定的不明确导致了很大的混乱。另外，仅在次数上加以限制，而不同时在固定期限的长度上进行限制，也将很难有效地遏制合同的短期化。更为严重的是，它将引发企业主观的抵触情绪，过多关注次数而忽视对合同期限的重视。
（三）向劳动者支付每月二倍工资规定的不足。《劳动合同法》第八十二条第二款的规定是对用人单位的惩罚性措施，但是缺乏可操作性。我国目前的现状是，用人单位极力避免与劳动者签订无固定期限劳动合同。因此，这项惩罚性措施有可能成为使得用人单位宁愿支付高额的补偿金去辞退劳动者，也不愿意去支付每月二倍的工资。同时，此项规定有可能会造成劳动者的惰性，为了日后得到二倍的工资，在明知用人单位不与其签订无固定期限劳动合同，也不积极主动的履行自己的权利，而是选择领取二倍工资。再者，劳动法虽然如此规定，但实际上用人单位不支付二倍工资，也仅仅只是劳动行政部门责令支付。如果责令支付后仍拒绝执行，那么在法律上就没有规定处罚的手段了。
三 无固定期限劳动合同的立法建议
（一）解释"连续"的定义。可以参考台湾地区的立法，在立法上明确劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内间断用工的视为连续用工，以此来填补用人单位规避法律的漏洞。
（二）限定两次固定期限后提出续订的主体。因为根据前款的规定，《劳动合同法》第十四条第二款第三项应理解为：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形的，如果劳动者单方提出继续订立合同的，用人单位则应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。所以，"续订劳动合同的"字句应当删去，否则容易造成提出续订的主体不明确，导致错误理解为只有用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足订立条件。
（三）区分向劳动者每月支付二倍工资的情形。鉴于《劳动合同法》第八十二条第二款的规定缺乏可操作性，并且有可能会造成劳动者的惰性情形，法律应当做出更进一步的解释，例如借鉴民法区分恶意和善意的原则，以此作为劳动者得到不同结果的标准。针对用人单位宁愿支付高额的补偿金辞来退勞动者，也不愿意支付每月二倍工资的现象，法律应出台相应的措施来应对用人单位的规避行为。
参考文献：
[1]董保华：《论我国无固定期限劳动合同》，《法商研究》2007年第6期.
[2]王军.无固定期限劳动合同法律问题初探[J].西安财经学院学报，2008（2）．
[3]周日贤.无固定期限劳动合同分析及其价值[J].中国发展观察，2008（2 ）.
作者简介：邹晗，女，湘潭大学法学院2010级经济法专业硕士研究生。