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摘要：完美的法律是不存在的，法律自其产生至今，法律自身的局限和人文环境的制约都使得法律存在着诸多问题，法律漏洞就是其中之一，面对法律漏洞，越来越多的大陆法系学者试图从英美法系寻求灵感，倾向法官造法的引入。本文将从法律漏洞的释义出发，针对法律漏洞所引发的若干问题以及完善途径等予以讨论。
关键词：法律漏洞；法官裁判；完善途径
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0109-02
作者简介：杨哲源（1989-），男，汉族，云南大学法学院2013级在读硕士研究生，研究方向；民商法。
法律不是完美的，即使在一个精心设计的良好的法律制度之下，即使在立法之时完美无缺的法律也会随着时代的变化而渐生瑕疵，与此同时，以法律无规定而拒绝裁判是不被允许的，那么如何解决这一矛盾冲突呢？为了弥补法律的漏洞，法官在裁判时的主观能动就成为了一根救命稻草，但无论是根据具体案情的自由裁量还是法官的创设法律，都会因其主观幅度而备受争议，其可能引发的枉法、贿赂等消极恶果也显而易见。
一、法律漏洞概述
法律漏洞的定义是什么，历来众说纷纭，黄茂荣先生认为法律漏洞乃“法律体系上违反计划之不圆满状态。”①日本学者矶村哲认为“法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。”②
法律漏洞的类型有：有认知的漏洞与无认知的漏洞；自始漏洞和嗣后漏洞；部分漏洞和全部漏洞等。我认为，这些分类只是为了对法律漏洞进行学理上的解释和研究，实践中大可不必如此细致，其重点应该聚焦于处理途径。
二、法律漏洞的认定
法律仅仅只是社会管理控制的形式之一，其调整范围有限，甚至在某些领域法律的影响是微小的，必须与法外空间区别开来。立法者根据社会管理的需要，对社会生活的中所形成的社会共识性观念通过现代法律的加工而以立法的形式予以确认，而对另一些行为则无能为力，例如：对于“纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等等，依其本质非法律性规范可及”③，最为典型的就是男女的恋爱关系，以及其他日常生活中的普通交往行为，如请客吃饭却放人家鸽子这些不诚信的行为，对于当事人来说，如果法律强行介入，可称之为低效率或者是非利己，其负面作用不可谓不大。前者属于法的领域，后者则是超越于法的法外空间。法外空间并不是法律漏洞的表现，而是生活中未被上升为法律的某些人的行为，其中最为突出的就是情谊行为。
三、法律漏洞的补充
法律漏洞的补充，主流观点认为不外乎类推适用、法律解释、创设法律这三种模式。
（一）类推适用
在不同的部门法领域，对于类推有着两种截然不同的态度。一方面民法“法官不得以法无明文拒绝审判”，另一方面刑法“法无明文规定不为罪”。这种区别源自于这两个不同部门法的各自的价值目的。适用类推的前提是严格区分部门法的性质以及保护人权的初衷，民法因其主体的广泛性、权利的自主性、社会生活的多样性，其所产生的纠纷也是千奇百怪，法律不可能也不能够就这些问题做出先知般的预设，而刑法则截然相反，所以类推适用必须在部门法间区别对待，即应该参考当事人双方的主体性质，民法涉及的是民事主体（平等公民）之间的私法领域，而刑法则涉及公权力与公民，既然价值取向和调整范围截然不同，那么区别的对待也就显得合情合理了，不仅可以有利保护公民权利，还可以限制国家政权的权力滥用。所以说，类推适用的基础在于“要正确理解法律的目的”。④
（二）法律解释
即法律虽有规定，但规定不完善。这种情况下，法官对法律漏洞的填补可以运用法律解释来解决。这种解释可根据不同情况分成目的性限缩解释和目的性扩张解释。但无论哪种解释，都必须是在遵照法条字面意思的原意上延伸开来，否则将会损害法律的威严和公信力。只有在严格遵照法条字面意思会违反法律最初的立法目的之时，才能运用以上两种解释方法，正如德国学者魏德士所言：法官从法律规范的目的中获得作为区分的限制性语句，他不是更改法律的目的，而是通过修正法律条文来实现法律的目的。因此，“法官是在‘有思考地服从’中践行着立法的规范含义。”⑤
（三）法官造法
大陆法系传统观点认为法官的功能在于“适法”而不是“制定规范”，法官不是立法者，决不能跟立法者平起平坐。然而，随着全球化的发展，两大法系在世界范围内已经有相互借鉴的趋势和必要，应当开放态度为吸收之。许多学者之所以持批评怀疑的态度，我认为有以下两个原因：
首先，理论上，我国属于传统意义上的成文法国家，缺乏适用判例法的经验和成熟的制度，引入法官造法，会在一定程度上与当前的法治方针及政策发生冲突。
其次，我国目前的司法腐败还依然严重，一旦引入法官造法，会让目前的形式雪上加霜。第三，法官造法对于法官的素质是要求极高的，必须极为熟悉法律条文、理解法的精神，并有严谨的逻辑思维和论理水平。而我国目前的司法资源还很匮乏，法学教育虽然普遍，但质量及素质还很令人担忧，将“立法”权交给个案法官会导致法律适用的混乱。
但事实并非如此，如果法官没有在特殊情况下的自由裁量，只会导致纠纷无法解决，社会不满度上升。同时，法律本身的局限为法官造法提供了一个必要的衡平的空间。这些造法的可能空间之所以得以形成，其基础仍然是立法者以其制定的规范所明示或暗示“表明”的空间、立法者暂时留待法官作出替代性造法的空间或立法者长期不作为以至于法官可以做出修正性造法的空间。⑥
法官造法的如何运用，关键在于制度的构建，而制度的构建是需要摸索和借鉴的，不能因为之前不存在就固步自封。那么构建这种制度，我认为有几个基本的思想是必须贯彻的：
首先，坚持传统道德价值。法律与道德的界限很难割裂，法律是最低限度的道德。道德和法律虽然是不同的两个规范，但两者在某些区域确实重合的，因此在社会控制的成面上，法律制度是确保某些习惯和道德能够得到尊重并确保其强制执行的保障 其次，加大司法的投入。对内必须提高法官的职业素养；对外，必须健全的监督机制。主要表现为法官心证的公开，要求必须在判决书上书写出令人信服的说理，虽不要求想欧美法官那样，一篇判决就是一篇优美的法理论述，严密的逻辑性是必须有的。例如，彭宇案中，法院只采信原告主张，而声称被告所提出的证人并未看到原告摔倒的过程，而只看到被告扶起原告，从而认定原告与被告相撞可能，这种推理毫无逻辑可言，可见我国法官的法学素养急待提高。与此同时，相应的群众监督、媒体监督也必须相对的完善，目前，我国媒体监督的力度已经相当大了，但似乎呈现出干预法律裁判的趋势，矫枉过正，这又是必须修正的。
第三，对法理进行深刻的解读。瑞士《民法》第1条规定，“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”⑦。这里赋予了法官准立法者的地位，但我国法官显然不具此任。事实上，这样的规定是很有必要的，基于案件本身的属性是各不相同的，我们所能做出的判决也是只能针对个案本身，而赖以判决大前提和小前提并不能总是能在所有情况下得到一致，这需要法官根据个案的具体细节进行法律和价值上的判断，否则，按照一般条款，很可能让法律自身的强行不公。
[注释]
①黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007.
②梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法人学出版社，2000：247.
③[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2005：250.
④林立.法学方法论与德沃金[M].北京：中国政法大学出版社，2002.92.
⑤[德]伯恩·魏德士著.法理学[M].北京：法律出版社，2013.
⑥[德]霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉译.北京：法律出版社，2005.23.
⑦殷生根，王燕译.瑞士民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.3.
[参考文献]
[1]陈金钊.法治与法律方法[M].济南：山东人民出版社，2003.
[2][美]美博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.
[3][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
[4][美]卡多佐.法律的成长法律科学的悖论[M].董炯，彭冰译.北京：中国法制出版社，2002.
关键词：法律漏洞；法官裁判；完善途径
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0109-02
作者简介：杨哲源（1989-），男，汉族，云南大学法学院2013级在读硕士研究生，研究方向；民商法。
法律不是完美的，即使在一个精心设计的良好的法律制度之下，即使在立法之时完美无缺的法律也会随着时代的变化而渐生瑕疵，与此同时，以法律无规定而拒绝裁判是不被允许的，那么如何解决这一矛盾冲突呢？为了弥补法律的漏洞，法官在裁判时的主观能动就成为了一根救命稻草，但无论是根据具体案情的自由裁量还是法官的创设法律，都会因其主观幅度而备受争议，其可能引发的枉法、贿赂等消极恶果也显而易见。
一、法律漏洞概述
法律漏洞的定义是什么，历来众说纷纭，黄茂荣先生认为法律漏洞乃“法律体系上违反计划之不圆满状态。”①日本学者矶村哲认为“法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。”②
法律漏洞的类型有：有认知的漏洞与无认知的漏洞；自始漏洞和嗣后漏洞；部分漏洞和全部漏洞等。我认为，这些分类只是为了对法律漏洞进行学理上的解释和研究，实践中大可不必如此细致，其重点应该聚焦于处理途径。
二、法律漏洞的认定
法律仅仅只是社会管理控制的形式之一，其调整范围有限，甚至在某些领域法律的影响是微小的，必须与法外空间区别开来。立法者根据社会管理的需要，对社会生活的中所形成的社会共识性观念通过现代法律的加工而以立法的形式予以确认，而对另一些行为则无能为力，例如：对于“纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等等，依其本质非法律性规范可及”③，最为典型的就是男女的恋爱关系，以及其他日常生活中的普通交往行为，如请客吃饭却放人家鸽子这些不诚信的行为，对于当事人来说，如果法律强行介入，可称之为低效率或者是非利己，其负面作用不可谓不大。前者属于法的领域，后者则是超越于法的法外空间。法外空间并不是法律漏洞的表现，而是生活中未被上升为法律的某些人的行为，其中最为突出的就是情谊行为。
三、法律漏洞的补充
法律漏洞的补充，主流观点认为不外乎类推适用、法律解释、创设法律这三种模式。
（一）类推适用
在不同的部门法领域，对于类推有着两种截然不同的态度。一方面民法“法官不得以法无明文拒绝审判”，另一方面刑法“法无明文规定不为罪”。这种区别源自于这两个不同部门法的各自的价值目的。适用类推的前提是严格区分部门法的性质以及保护人权的初衷，民法因其主体的广泛性、权利的自主性、社会生活的多样性，其所产生的纠纷也是千奇百怪，法律不可能也不能够就这些问题做出先知般的预设，而刑法则截然相反，所以类推适用必须在部门法间区别对待，即应该参考当事人双方的主体性质，民法涉及的是民事主体（平等公民）之间的私法领域，而刑法则涉及公权力与公民，既然价值取向和调整范围截然不同，那么区别的对待也就显得合情合理了，不仅可以有利保护公民权利，还可以限制国家政权的权力滥用。所以说，类推适用的基础在于“要正确理解法律的目的”。④
（二）法律解释
即法律虽有规定，但规定不完善。这种情况下，法官对法律漏洞的填补可以运用法律解释来解决。这种解释可根据不同情况分成目的性限缩解释和目的性扩张解释。但无论哪种解释，都必须是在遵照法条字面意思的原意上延伸开来，否则将会损害法律的威严和公信力。只有在严格遵照法条字面意思会违反法律最初的立法目的之时，才能运用以上两种解释方法，正如德国学者魏德士所言：法官从法律规范的目的中获得作为区分的限制性语句，他不是更改法律的目的，而是通过修正法律条文来实现法律的目的。因此，“法官是在‘有思考地服从’中践行着立法的规范含义。”⑤
（三）法官造法
大陆法系传统观点认为法官的功能在于“适法”而不是“制定规范”，法官不是立法者，决不能跟立法者平起平坐。然而，随着全球化的发展，两大法系在世界范围内已经有相互借鉴的趋势和必要，应当开放态度为吸收之。许多学者之所以持批评怀疑的态度，我认为有以下两个原因：
首先，理论上，我国属于传统意义上的成文法国家，缺乏适用判例法的经验和成熟的制度，引入法官造法，会在一定程度上与当前的法治方针及政策发生冲突。
其次，我国目前的司法腐败还依然严重，一旦引入法官造法，会让目前的形式雪上加霜。第三，法官造法对于法官的素质是要求极高的，必须极为熟悉法律条文、理解法的精神，并有严谨的逻辑思维和论理水平。而我国目前的司法资源还很匮乏，法学教育虽然普遍，但质量及素质还很令人担忧，将“立法”权交给个案法官会导致法律适用的混乱。
但事实并非如此，如果法官没有在特殊情况下的自由裁量，只会导致纠纷无法解决，社会不满度上升。同时，法律本身的局限为法官造法提供了一个必要的衡平的空间。这些造法的可能空间之所以得以形成，其基础仍然是立法者以其制定的规范所明示或暗示“表明”的空间、立法者暂时留待法官作出替代性造法的空间或立法者长期不作为以至于法官可以做出修正性造法的空间。⑥
法官造法的如何运用，关键在于制度的构建，而制度的构建是需要摸索和借鉴的，不能因为之前不存在就固步自封。那么构建这种制度，我认为有几个基本的思想是必须贯彻的：
首先，坚持传统道德价值。法律与道德的界限很难割裂，法律是最低限度的道德。道德和法律虽然是不同的两个规范，但两者在某些区域确实重合的，因此在社会控制的成面上，法律制度是确保某些习惯和道德能够得到尊重并确保其强制执行的保障 其次，加大司法的投入。对内必须提高法官的职业素养；对外，必须健全的监督机制。主要表现为法官心证的公开，要求必须在判决书上书写出令人信服的说理，虽不要求想欧美法官那样，一篇判决就是一篇优美的法理论述，严密的逻辑性是必须有的。例如，彭宇案中，法院只采信原告主张，而声称被告所提出的证人并未看到原告摔倒的过程，而只看到被告扶起原告，从而认定原告与被告相撞可能，这种推理毫无逻辑可言，可见我国法官的法学素养急待提高。与此同时，相应的群众监督、媒体监督也必须相对的完善，目前，我国媒体监督的力度已经相当大了，但似乎呈现出干预法律裁判的趋势，矫枉过正，这又是必须修正的。
第三，对法理进行深刻的解读。瑞士《民法》第1条规定，“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”⑦。这里赋予了法官准立法者的地位，但我国法官显然不具此任。事实上，这样的规定是很有必要的，基于案件本身的属性是各不相同的，我们所能做出的判决也是只能针对个案本身，而赖以判决大前提和小前提并不能总是能在所有情况下得到一致，这需要法官根据个案的具体细节进行法律和价值上的判断，否则，按照一般条款，很可能让法律自身的强行不公。
[注释]
①黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007.
②梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法人学出版社，2000：247.
③[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2005：250.
④林立.法学方法论与德沃金[M].北京：中国政法大学出版社，2002.92.
⑤[德]伯恩·魏德士著.法理学[M].北京：法律出版社，2013.
⑥[德]霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉译.北京：法律出版社，2005.23.
⑦殷生根，王燕译.瑞士民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.3.
[参考文献]
[1]陈金钊.法治与法律方法[M].济南：山东人民出版社，2003.
[2][美]美博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.
[3][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
[4][美]卡多佐.法律的成长法律科学的悖论[M].董炯，彭冰译.北京：中国法制出版社，2002.