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【摘 要】涉外定牌加工中频频出现商标侵权纠纷，最高人民法院在“HONDA”商标侵权案中阐述了新的审判观点，但这些观点却有值得反思之处。首先，识别性作用于流通领域，涉外定牌加工中使用商标的行为不属于商标性使用。其次，通过字义解释和目的解释进行分析，运输等环节的经营者不应视为相关公众。再次，商标法具有地域性，不可突破效力范围进行追责。因此，原则上涉外定牌加工不构成商标侵权。但境外企业恶意抢注我国驰名商标，进而抢占海外销售市场的情况屡屡发生，故应当要求境内加工方对境外注册商标合法性履行审慎义务，并在加工过程中履行忠实义务。
【关键词】涉外定牌加工;商标使用;相关公众;地域性;义务
【中图分类号】D923 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2019）12-0268-04
涉外定牌加工指国内企业根据境外委托定作方的要求，为其生产加工产品并贴附委托方享有商标权的商标，贴标产品全数出口至委托人所在的国外市场进行销售的商业模式。数十年来，该商业模式促进了我国经济的发展，但随之而来的商标侵权纠纷层出不穷。在司法实践层面，此类案件的审判观点莫衷一是;在学术研究层面，众说纷纭。2019年9月，最高人民法院（简称最高院）公布的“HONDA”商标侵权案判决，推翻了其过去在此类案件中的一贯观点。同时，本案也具有同类案件中较少出现的案情。因此，本文拟通过对这一案件进行分析，并结合相关案例和学说，研究涉外定牌加工的商标侵权问题。
1“HONDA”案基本案情与审判思路
1.1 基本案情简述
重庆恒胜集团有限公司（简称恒胜集团）与缅甸美华公司（简称美华公司）签订加工合同一份，标的为摩托车散件，共220套。美华公司将所持有的获准用于车辆等商品类别上的“HONDAKIT”商标授权恒胜集团使用，对生产的摩托车散件进行贴标。该批产品报关出口事宜由重庆恒胜鑫泰贸易有限公司（简称恒胜鑫泰公司）代办。
1998年，本田技研工业株式会社（简称本田株式会社）通过工商局核准注册取得了3个注册商标，使用类别为第12类运载器、摩托等，字样分别为“HONDA”“HONDA”“H”，具有较高知名度。
恒胜集团生产受托散件时，在头罩、发动机盖、左右两边的风挡、铭牌上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分。因此在申报出口时，被瑞丽海关查获并上报昆明海关。昆明海关认为该批货物可能涉嫌侵犯本田株式会社在海关总署备案的知识产权，因此向本田株式会社发出了通知。本田株式会社于2016年9月13日向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院起诉，请求判定恒胜集团与鑫泰公司停止侵犯商标权的行为，并赔偿损失。
本案经历一审、二审和再审，最终最高人民法院认定恒胜集团与恒胜鑫泰公司构成商标侵权，应停止侵权行为并赔偿损失。
1.2 核心问题的审判思路
归纳本案中三级法院总结的争议焦点，笔者认为核心问题为以下3个：一是定牌加工后出口是否构成商标法意义上的使用;二是涉外定牌加工交易过程中，相关公众是否有接触贴标产品的可能;三是在地域性原则下，我国商标法保护范围的广度。针对这3个问题，最高院都提出了新的观点。
对于第一个问题，最高院认为在生产制造或加工的产品上使用商标，只要具备区别商品来源的可能性，则该使用属于商标性使用。因此，加工方使用商标的行为属于商标性使用。
对于第二个问题，最高院认为根据司法解释，相关公众包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案被诉侵权商品在运输等环节中存在被经营者接触的可能性。因此，贴标产品虽未被一般消费者所接触，但经营者作为相关公众可能接触贴标产品。
对于第三个问题，最高院认为“随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于‘贴标商品’也存在接触和混淆的可能性”。因此，即使被诉商品在域外销售，也一样会侵害我国注册商标在境内的利益。
本文将逐一分析最高院的审判观点，并结合本案的案情，研究涉外定牌加工的商标侵权问题。
2 涉外定牌加工中商标使用问题的矛盾与分析
2.1 最高院观点的前后矛盾
在“无印良品”案[1]与“PRETUL”案[2]中，最高院认为商标的功能在于识别性，而只有进入流通邻域后商标才能发挥这一功能。涉外定牌加工商品均出口国外，不在我国流通。因此，境内的商标贴附、标注等行为是物理性使用，不构成商标性使用。但在之后的“USAPRO”案[3]中，最高院却认为境内注册商标持有人委托境内代工企业进行定牌加工，并将产品出口到国外销售的行为构成商标性使用。“无印良品”案与“USAPRO”案的焦点均在于贴标后出口境外销售是否构成中国境内的商标性使用，可审判结果却大相径庭。
在“HONDA”案中，最高院更是阐述了与过去完全不同的观点。最高院认为在生产加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，也具备了区别来源的可能性，该使用属于商标法上的“商标使用”。“USAPRO”案中，加工方的商标使用尚仍被视为物理贴附行为，而此案中，则成为商标性使用。这一新观点是否会应用于后续类似案件尚未可知，但纵观“HONDA”案的判决文书，最高院并未细致分析新旧观点之间的矛盾，并論述变更审判观点之原因。
对于加工方使用商标是否属于商标性使用，各地方法院的观点莫衷一是。最高院作为中国司法的权威，其判决对于解决此类案件中的法律适用应当起到指导作用，但回顾最高院的相关判例，其审判观点也存在前后矛盾之处。这就导致各法院在今后的审判中，仍缺乏可供统一适用的准则。 2.2 商标性使用的学理分析
有的学者认为从我国现行的商标政策法规及实践需要来看，加工方的使用应当认定为商标性使用[4]。有的学者认为，只要使用行为产生了“混淆可能性”，就应认定为侵权，不必实际产生混淆[5]。笔者认为，经营者借助商标在流通领域中发挥识别功能来推销自己的商品[6]，涉外定牌加工中商标使用地为境外，因此国内加工方的使用行为不应当认定为商标性使用。
首先，商标法第四十八条对“商标使用”有着明确规定，分析该法条可知道，判断商标使用并非是单纯的“行为论”，而是“行为+目的论”，否则该法条只需对行为内容进行列举，而无须加上“用于识别商标来源”这一目的性表述。因此，商标性使用不仅要有客观使用行为，也要有主观使用目的。涉外定牌加工中，境内加工方以标注或贴附等方式使用商标是根据委托方的指示，自身没有“用于识别商品来源”的意图。
其次，商标侵权的实质是破坏商标识别功能[7]，导致混淆。但识别功能只有在流通市场才能发挥，商品未进入流通领域，则不可能导致识别功能受损或混淆。“对商品来源造成误认和引起混淆，是认定商标侵权的总原则”[8]，而在识别功能无法发挥的情况下，自然也不存在混淆的可能。最高院的认定片面强调商标识别功能，但却没有论述商标发挥识别功能所需的要件。任何事物，其功能的发挥都具备对象性和条件性，不能离开对象和条件而谈功能，而商标识别功能的发挥则依赖于市场流通。因此，即使认可贴标行为会产生识别来源的可能性，但该识别功能的发挥也不在我国的流通市场，而是国外市场，不可能导致我国相关公众的混淆。
综上所述，是否属于商标性使用应坚持“行为+结果论”，且商标商品应进入一国流通领域。因此，涉外定牌加工中加工方的使用行为并非商标性使用。
3 涉外定牌加工中相关公众范畴的界定与反思
3.1 相关公众范畴的重新界定
最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》第8条规定，相关公众包括消费者和经营者。但对于条文中“经营者”的范畴该任何界定，学界一直存在分歧[9]，实务界似乎也没有定论。
“HONDA”商标侵权案中，最高院适用了这一法条，其审判思路为根据该解释，相关公众包括与营销有关的经营者，产品虽然没有进入流通领域，但是在运输等环节中相关经营者存在接触的可能性，因此被诉产品仍可能导致混淆。然而令人不解是，该《解释》是2002年公布的，但在2014年的“PRETUL”商标侵权案中，最高院并未援引这一法条进行审理，仍是以未进入流通领域为由判决不侵权。“PRETUL”案与“HONDA”案的案情高度相似，最高院却并未适用《解释》第8条认定可能导致混淆进而侵权。因此，最高院在“HONDA”案中对涉外定牌加工案件中相关公众的范畴进行了重新界定，涵盖了整个贸易过程所涉及的经营者，如物流运输公司等，这些境内的相关公众有可能因接触被诉商标而导致混淆。
3.2 法学解释路径的范畴反思
首先，根据字义解释，《解释》第8条中的经营者必须与商品或者服务的营销有关，而不是泛指商事活动中所有可能接触商品或服务的经营者。“营销”一词是经济学、市场学的概念，意指发掘和刺激消费者需要进而引导消费者购买商品或服务的销售方式。侧重点是销售，是一种市场推广方式，主要应用于市场流通中，目的是引导消费者购物。因此，《解释》第8条所规定的相关经营者也应当是指流通领域的经营者。而涉外定牌加工中，具备销售目的经营者仅有境外的委托人，产品加工方和货物运输方都不具备销售商品的目的。
其次，根据目的解释，运输等环节的经营者被纳入相关工公众不符合商标法的立法目的。司法解释是为法律条文实际运用于司法实践提供理解路径，不能脱离被解释的法律而存在。商标法立法目的在于，帮助消费者选择所需的商品、服务，并维护经营者的市场份额[10]。因此，《解释》将与营销有关的经营者纳入相关公众，目的是保护具有知名度的商标之市场占有率。通常，知名度较高、市场份额较大品牌，总是会吸引其他的经营者来寻求合作机会。如果某侵权商标导致这些经营者产生了混淆，进而进行了错误的合作选择，则会对商标企业、相关经营者及被混淆的经营者产生损害。因此，商标法对经营者的保护，以及《解释》将特定经营者纳入相关公众的原因，归根结底在于对市场占有率和商品流通的保护。但涉外定牌加工中，被诉商品全数发往国外，并未进入本国流通领域，经营者不可能与被诉商品的生产者、经营者进行合作，使商品在国内流通，国内商标持有者的市场份额和商品流通不可能因此受到影响。因此，将涉外定牌加工中运输等环节的经营者视为相关公众，有违商标法的立法目的。
4 涉外定牌加工中商标法地域性的突破与阻却
4.1 突破地域性原则认定责任
“HONDA”案中，恒胜集团与恒胜鑫泰公司主张获得了美华公司的商标使用授权，因此不构成侵权。但最高院认为商标权具有地域性，没有在中国注册的商标，在中国境内不享有商标专用权。因此，境内民事主体获得的境外商标使用授权，不受我国商标法保护，不能作为不侵权的抗辩事由。这一观点固然没错，但在强调商标保护地域性的同时，最高院在本案判决的另一部分中却又突破了商标保护地域性。
最高院认为“随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于‘贴标商品’也存在接触和混淆的可能性”。首先，最高院认为出境旅游的消費者，可能接触被诉侵权商品，进而产生混淆，这里最高院将出境旅游的国内消费者视为中国商标法意义上的相关公众。其次，最高院认为，被诉商品可能通过流通领域回流到国内，导致混淆，侵害国内商标权人的权利，这里最高院认为加工方对被诉商品进入国内造成的侵权负有责任。
4.2 地域性原则阻却责任追究 笔者认为，最高院对地域性原则的突破忽视了地域性原则的属地性质与阻却功能。
首先，地域性原则决定商标法管辖采用属地原则。一国的注册商标仅在本国主权范围内受到保护，我国商标法上的相关公众仅指在我国境内购买商品、服务的消费者，而不包括到境外消费的国民。中国消费者在境外购物时，只能是他国法上的相关公众。被诉商品在销售国已经取得了合法的商标权，其在当地使用商标是正当、合法的。最高院将到被诉商品销售国旅游的中国消费者也视为我国商标法上的相关公众，将他国商标的正当使用认为侵害我国注册商标，明显不当。
其次，地域性原则阻却了商标法追究域外侵权人的能力。境外商标在进入我国后确实可能侵害我国注册商标的权利，但也只能是在进入后，才能启动本国的保护机制，追究责任。最高院认为被诉商品可能回流至我国，但该事实并未发生，将假设性情况作为认定侵权的依据，是明显不当的。同时，被诉商品无论通过何种流通渠道回流至我国，必然是通过国内的个体、团体或组织才实现。此时应当视案件的具体情况进行判断，如果构成侵权，也应当是追究国内的相关人员，除非存在特殊情况，否则不能追究境外商标持有人的责任。而境内定牌加工商是按照境外商标持有人的委托贴附或标注商标，既然商标法不能因国内的侵权追究境外商标持有人之责任，那么追究境内加工商的责任也没有依据。
5 涉外定牌加工中受托企业的审慎与忠实义务
5.1 “HONDA”案中受托企业违反审慎义务与忠实义务
审慎义务指受托企业应当对境外委托定作方的商标权进行审查，确保境外委托人确实享有相应的商标权利。忠实义务指加工方应当完全按照通过审慎查询得知的注册商标样式进行商标贴附。
“HONDA”案中，二审法院认为，根据恒胜集团与恒胜鑫泰公司提交的商标注册声明合同，可以证明商标的注册人已经履行了缅甸商标登记制度的相关程序要求。但在缅甸，声明虽然是商标专用权的初步证据，但并不是最终凭证[11]。两公司所提交的缅甸商标注册制度资料同样显示，美化公司尚未完成缅甸商标注册所需的全部程序。相关资料为两公司提交，两公司应当知道美化公司的注册程序尚未完成。因此，本案中的证据并不能证明涉案商标已完成注册，委托人已实际享有商标注册权，两公司对于委托人是否实际享有涉案注册商标并未尽到足够的审慎义务。
此外，本案中被诉侵权商标为“HONDAKIT”，恒胜集团与恒胜鑫泰公司在贴标过程中，突出显示“HONDA”字样而缩小“KIT“字样。根据庭上两公司提交的经认证的证据可知，美华公司授权的商标图样中“HONDAKIT”文字及图形商标并未突出“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，而是同一大小字体的文字及图形。因此，恒胜集团与恒胜鑫泰公司并未按照美华公司提供的注册商标图样进行贴标，而是明显有突出“HONDA”字样，造成混淆的情况。因此，两公司明显违反了忠实义务。
5.2 境内加工方应当承担审慎义务与忠实义务的原因
司法实践中，已有大量法院在案件中将审慎义务的履行作为涉外定牌加工是否构成商标侵权的认定要件[12]。笔者认为，这一做法确有必要。
综合本文前几部分的分析可知，正常的涉外定牌加工不构成商标侵权，但该立论是站在法律适用的角度。结合国际贸易的形势及我国经济实力的增长，对于涉外定牌加工案件的审判，还应当考虑我国国际贸易发展的现实需求。过去，涉外定牌加工的侵害对象往往是在我国注册的外企商标。随着我国企业品牌开发能力的提升，涉外定牌加工中侵犯我国自主知识产权的案件逐渐增加。例如，美国日宝公司在美国境内恶意注册“RIBAO TECHNOLOGY”商标，委托中国公司贴牌生产产品出口厄瓜多尔，侵害我国江苏日宝公司商标在当地的权益[13]。为国产品牌的发展及“走出去”战略的实施，在合理范围内加强对境内商标的保护确有必要。
因此，正常的涉外定牌加工不构成商标侵权，但国内加工企业在接受委托前应当对境外商标的合法性尽到审慎义务。这是综合境外企业、境内企业及国家经济发展等各方之利益后得出的结论。
此外，除审慎义务外，笔者认为加工方还应承担忠实义务。原因在于，商标应当按照所注册的样式进行使用是商标法的基本原则，改变商标注册样式进行使用很可能具有恶意攀附和造成混淆的意图。因此，无论是应委托方要求或是其他原因，加工方都不应当改变注册商标样式进行贴标，否则，其行为便具有明显过错。
在新的发展形势下，不能单一考虑对国内加工贸易的保护，还应顾及国内品牌的发展，进行长远布局。赋予国内加工方审慎义务和忠实义务，能避免国外企业恶意侵害我国企业的商标权，以及避免国内企业与国外企业通谋，通过定牌加工的方式抢占国外市场或损害我国企业品牌在国外的商誉。
6 结语
尽管从结果论的角度分析，笔者认可最高院对“HONDA”案的判决。但从整体的审判思路来看，本案审判观点不应作为涉外定牌加工中认定商标侵权的常态。最高院在本案中推翻了之前类似案件的审判观点，但其论述过程过于强调识别性和混淆可能性，而无视了识别功能实际发挥作用的条件，并扩大解释了相关公众的范畴。商标地域性原则已经阻却了域外商标在注册国内对他国商标的侵权，最高院将相关公众延伸出属人属性且将境内侵权的追责延伸至加工商，对地域性原则进行了不当突破。正常的涉外定牌加工不会构成商标侵权，但境内受托加工方对商标合法性负有审慎义务，同时在加工合同履行中应承担忠实义务，否则便构成侵权。
参 考 文 献
[1]中华人民共和国最高人民法院.中华人民共和国最高人民法院（2012）行提字第2号判决[Z].2012.
[2]中华人民共和國最高人民法院.中华人民共和国最高人民法院（2014）民提字第38号判决[Z].2014.
[3]中华人民共和国最高人民法院.中华人民共和国最高人民法院（2014）最高法行申8135号判决[Z].2014.
[4]王太平.从“无印良品”案到“PRETUL”案：涉外定牌加工的法律性质[J].法学评论，2017（6）.
[5]彭学龙.论“混淆可能性”———兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》（征求意见稿）[J].法律科学，2008（1）.
[6]钱江.涉外贴牌生产（OEM）与商标权侵权[J].浙江工业大学学报（社会科学版），2008（4）.
[7]沈强.《涉外定牌加工中的商标侵权问题——对我国《商标法》第五十二条第（一）项的理解与适用[J].国际商务研究，2009（5）.
[8]郑成思.WTO知识产权协议逐条讲解[M].北京：中国方正出版社，2001.
[9]李扬，李晓宇.涉外定牌加工中商标侵权判定的检视与再思考.社会科学研究，2019（5）.
[10]张玉敏.涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用[J].知识产权，2008（4）.
[11]柳福东.缅甸和菲律宾的商标制度[J].中华商标，2005
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[12]刘乐耀，谢阳.出口定牌加工商标侵权认定问题探析[J].国际商务研究，2019（5）.
[13]徐枫，王正伟.对涉外定牌加工行为的再思考——以知识产权海关保护执法实践为视角[J].知识产权，2015（7）.
【关键词】涉外定牌加工;商标使用;相关公众;地域性;义务
【中图分类号】D923 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2019）12-0268-04
涉外定牌加工指国内企业根据境外委托定作方的要求，为其生产加工产品并贴附委托方享有商标权的商标，贴标产品全数出口至委托人所在的国外市场进行销售的商业模式。数十年来，该商业模式促进了我国经济的发展，但随之而来的商标侵权纠纷层出不穷。在司法实践层面，此类案件的审判观点莫衷一是;在学术研究层面，众说纷纭。2019年9月，最高人民法院（简称最高院）公布的“HONDA”商标侵权案判决，推翻了其过去在此类案件中的一贯观点。同时，本案也具有同类案件中较少出现的案情。因此，本文拟通过对这一案件进行分析，并结合相关案例和学说，研究涉外定牌加工的商标侵权问题。
1“HONDA”案基本案情与审判思路
1.1 基本案情简述
重庆恒胜集团有限公司（简称恒胜集团）与缅甸美华公司（简称美华公司）签订加工合同一份，标的为摩托车散件，共220套。美华公司将所持有的获准用于车辆等商品类别上的“HONDAKIT”商标授权恒胜集团使用，对生产的摩托车散件进行贴标。该批产品报关出口事宜由重庆恒胜鑫泰贸易有限公司（简称恒胜鑫泰公司）代办。
1998年，本田技研工业株式会社（简称本田株式会社）通过工商局核准注册取得了3个注册商标，使用类别为第12类运载器、摩托等，字样分别为“HONDA”“HONDA”“H”，具有较高知名度。
恒胜集团生产受托散件时，在头罩、发动机盖、左右两边的风挡、铭牌上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分。因此在申报出口时，被瑞丽海关查获并上报昆明海关。昆明海关认为该批货物可能涉嫌侵犯本田株式会社在海关总署备案的知识产权，因此向本田株式会社发出了通知。本田株式会社于2016年9月13日向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院起诉，请求判定恒胜集团与鑫泰公司停止侵犯商标权的行为，并赔偿损失。
本案经历一审、二审和再审，最终最高人民法院认定恒胜集团与恒胜鑫泰公司构成商标侵权，应停止侵权行为并赔偿损失。
1.2 核心问题的审判思路
归纳本案中三级法院总结的争议焦点，笔者认为核心问题为以下3个：一是定牌加工后出口是否构成商标法意义上的使用;二是涉外定牌加工交易过程中，相关公众是否有接触贴标产品的可能;三是在地域性原则下，我国商标法保护范围的广度。针对这3个问题，最高院都提出了新的观点。
对于第一个问题，最高院认为在生产制造或加工的产品上使用商标，只要具备区别商品来源的可能性，则该使用属于商标性使用。因此，加工方使用商标的行为属于商标性使用。
对于第二个问题，最高院认为根据司法解释，相关公众包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案被诉侵权商品在运输等环节中存在被经营者接触的可能性。因此，贴标产品虽未被一般消费者所接触，但经营者作为相关公众可能接触贴标产品。
对于第三个问题，最高院认为“随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于‘贴标商品’也存在接触和混淆的可能性”。因此，即使被诉商品在域外销售，也一样会侵害我国注册商标在境内的利益。
本文将逐一分析最高院的审判观点，并结合本案的案情，研究涉外定牌加工的商标侵权问题。
2 涉外定牌加工中商标使用问题的矛盾与分析
2.1 最高院观点的前后矛盾
在“无印良品”案[1]与“PRETUL”案[2]中，最高院认为商标的功能在于识别性，而只有进入流通邻域后商标才能发挥这一功能。涉外定牌加工商品均出口国外，不在我国流通。因此，境内的商标贴附、标注等行为是物理性使用，不构成商标性使用。但在之后的“USAPRO”案[3]中，最高院却认为境内注册商标持有人委托境内代工企业进行定牌加工，并将产品出口到国外销售的行为构成商标性使用。“无印良品”案与“USAPRO”案的焦点均在于贴标后出口境外销售是否构成中国境内的商标性使用，可审判结果却大相径庭。
在“HONDA”案中，最高院更是阐述了与过去完全不同的观点。最高院认为在生产加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，也具备了区别来源的可能性，该使用属于商标法上的“商标使用”。“USAPRO”案中，加工方的商标使用尚仍被视为物理贴附行为，而此案中，则成为商标性使用。这一新观点是否会应用于后续类似案件尚未可知，但纵观“HONDA”案的判决文书，最高院并未细致分析新旧观点之间的矛盾，并論述变更审判观点之原因。
对于加工方使用商标是否属于商标性使用，各地方法院的观点莫衷一是。最高院作为中国司法的权威，其判决对于解决此类案件中的法律适用应当起到指导作用，但回顾最高院的相关判例，其审判观点也存在前后矛盾之处。这就导致各法院在今后的审判中，仍缺乏可供统一适用的准则。 2.2 商标性使用的学理分析
有的学者认为从我国现行的商标政策法规及实践需要来看，加工方的使用应当认定为商标性使用[4]。有的学者认为，只要使用行为产生了“混淆可能性”，就应认定为侵权，不必实际产生混淆[5]。笔者认为，经营者借助商标在流通领域中发挥识别功能来推销自己的商品[6]，涉外定牌加工中商标使用地为境外，因此国内加工方的使用行为不应当认定为商标性使用。
首先，商标法第四十八条对“商标使用”有着明确规定，分析该法条可知道，判断商标使用并非是单纯的“行为论”，而是“行为+目的论”，否则该法条只需对行为内容进行列举，而无须加上“用于识别商标来源”这一目的性表述。因此，商标性使用不仅要有客观使用行为，也要有主观使用目的。涉外定牌加工中，境内加工方以标注或贴附等方式使用商标是根据委托方的指示，自身没有“用于识别商品来源”的意图。
其次，商标侵权的实质是破坏商标识别功能[7]，导致混淆。但识别功能只有在流通市场才能发挥，商品未进入流通领域，则不可能导致识别功能受损或混淆。“对商品来源造成误认和引起混淆，是认定商标侵权的总原则”[8]，而在识别功能无法发挥的情况下，自然也不存在混淆的可能。最高院的认定片面强调商标识别功能，但却没有论述商标发挥识别功能所需的要件。任何事物，其功能的发挥都具备对象性和条件性，不能离开对象和条件而谈功能，而商标识别功能的发挥则依赖于市场流通。因此，即使认可贴标行为会产生识别来源的可能性，但该识别功能的发挥也不在我国的流通市场，而是国外市场，不可能导致我国相关公众的混淆。
综上所述，是否属于商标性使用应坚持“行为+结果论”，且商标商品应进入一国流通领域。因此，涉外定牌加工中加工方的使用行为并非商标性使用。
3 涉外定牌加工中相关公众范畴的界定与反思
3.1 相关公众范畴的重新界定
最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》第8条规定，相关公众包括消费者和经营者。但对于条文中“经营者”的范畴该任何界定，学界一直存在分歧[9]，实务界似乎也没有定论。
“HONDA”商标侵权案中，最高院适用了这一法条，其审判思路为根据该解释，相关公众包括与营销有关的经营者，产品虽然没有进入流通领域，但是在运输等环节中相关经营者存在接触的可能性，因此被诉产品仍可能导致混淆。然而令人不解是，该《解释》是2002年公布的，但在2014年的“PRETUL”商标侵权案中，最高院并未援引这一法条进行审理，仍是以未进入流通领域为由判决不侵权。“PRETUL”案与“HONDA”案的案情高度相似，最高院却并未适用《解释》第8条认定可能导致混淆进而侵权。因此，最高院在“HONDA”案中对涉外定牌加工案件中相关公众的范畴进行了重新界定，涵盖了整个贸易过程所涉及的经营者，如物流运输公司等，这些境内的相关公众有可能因接触被诉商标而导致混淆。
3.2 法学解释路径的范畴反思
首先，根据字义解释，《解释》第8条中的经营者必须与商品或者服务的营销有关，而不是泛指商事活动中所有可能接触商品或服务的经营者。“营销”一词是经济学、市场学的概念，意指发掘和刺激消费者需要进而引导消费者购买商品或服务的销售方式。侧重点是销售，是一种市场推广方式，主要应用于市场流通中，目的是引导消费者购物。因此，《解释》第8条所规定的相关经营者也应当是指流通领域的经营者。而涉外定牌加工中，具备销售目的经营者仅有境外的委托人，产品加工方和货物运输方都不具备销售商品的目的。
其次，根据目的解释，运输等环节的经营者被纳入相关工公众不符合商标法的立法目的。司法解释是为法律条文实际运用于司法实践提供理解路径，不能脱离被解释的法律而存在。商标法立法目的在于，帮助消费者选择所需的商品、服务，并维护经营者的市场份额[10]。因此，《解释》将与营销有关的经营者纳入相关公众，目的是保护具有知名度的商标之市场占有率。通常，知名度较高、市场份额较大品牌，总是会吸引其他的经营者来寻求合作机会。如果某侵权商标导致这些经营者产生了混淆，进而进行了错误的合作选择，则会对商标企业、相关经营者及被混淆的经营者产生损害。因此，商标法对经营者的保护，以及《解释》将特定经营者纳入相关公众的原因，归根结底在于对市场占有率和商品流通的保护。但涉外定牌加工中，被诉商品全数发往国外，并未进入本国流通领域，经营者不可能与被诉商品的生产者、经营者进行合作，使商品在国内流通，国内商标持有者的市场份额和商品流通不可能因此受到影响。因此，将涉外定牌加工中运输等环节的经营者视为相关公众，有违商标法的立法目的。
4 涉外定牌加工中商标法地域性的突破与阻却
4.1 突破地域性原则认定责任
“HONDA”案中，恒胜集团与恒胜鑫泰公司主张获得了美华公司的商标使用授权，因此不构成侵权。但最高院认为商标权具有地域性，没有在中国注册的商标，在中国境内不享有商标专用权。因此，境内民事主体获得的境外商标使用授权，不受我国商标法保护，不能作为不侵权的抗辩事由。这一观点固然没错，但在强调商标保护地域性的同时，最高院在本案判决的另一部分中却又突破了商标保护地域性。
最高院认为“随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于‘贴标商品’也存在接触和混淆的可能性”。首先，最高院认为出境旅游的消費者，可能接触被诉侵权商品，进而产生混淆，这里最高院将出境旅游的国内消费者视为中国商标法意义上的相关公众。其次，最高院认为，被诉商品可能通过流通领域回流到国内，导致混淆，侵害国内商标权人的权利，这里最高院认为加工方对被诉商品进入国内造成的侵权负有责任。
4.2 地域性原则阻却责任追究 笔者认为，最高院对地域性原则的突破忽视了地域性原则的属地性质与阻却功能。
首先，地域性原则决定商标法管辖采用属地原则。一国的注册商标仅在本国主权范围内受到保护，我国商标法上的相关公众仅指在我国境内购买商品、服务的消费者，而不包括到境外消费的国民。中国消费者在境外购物时，只能是他国法上的相关公众。被诉商品在销售国已经取得了合法的商标权，其在当地使用商标是正当、合法的。最高院将到被诉商品销售国旅游的中国消费者也视为我国商标法上的相关公众，将他国商标的正当使用认为侵害我国注册商标，明显不当。
其次，地域性原则阻却了商标法追究域外侵权人的能力。境外商标在进入我国后确实可能侵害我国注册商标的权利，但也只能是在进入后，才能启动本国的保护机制，追究责任。最高院认为被诉商品可能回流至我国，但该事实并未发生，将假设性情况作为认定侵权的依据，是明显不当的。同时，被诉商品无论通过何种流通渠道回流至我国，必然是通过国内的个体、团体或组织才实现。此时应当视案件的具体情况进行判断，如果构成侵权，也应当是追究国内的相关人员，除非存在特殊情况，否则不能追究境外商标持有人的责任。而境内定牌加工商是按照境外商标持有人的委托贴附或标注商标，既然商标法不能因国内的侵权追究境外商标持有人之责任，那么追究境内加工商的责任也没有依据。
5 涉外定牌加工中受托企业的审慎与忠实义务
5.1 “HONDA”案中受托企业违反审慎义务与忠实义务
审慎义务指受托企业应当对境外委托定作方的商标权进行审查，确保境外委托人确实享有相应的商标权利。忠实义务指加工方应当完全按照通过审慎查询得知的注册商标样式进行商标贴附。
“HONDA”案中，二审法院认为，根据恒胜集团与恒胜鑫泰公司提交的商标注册声明合同，可以证明商标的注册人已经履行了缅甸商标登记制度的相关程序要求。但在缅甸，声明虽然是商标专用权的初步证据，但并不是最终凭证[11]。两公司所提交的缅甸商标注册制度资料同样显示，美化公司尚未完成缅甸商标注册所需的全部程序。相关资料为两公司提交，两公司应当知道美化公司的注册程序尚未完成。因此，本案中的证据并不能证明涉案商标已完成注册，委托人已实际享有商标注册权，两公司对于委托人是否实际享有涉案注册商标并未尽到足够的审慎义务。
此外，本案中被诉侵权商标为“HONDAKIT”，恒胜集团与恒胜鑫泰公司在贴标过程中，突出显示“HONDA”字样而缩小“KIT“字样。根据庭上两公司提交的经认证的证据可知，美华公司授权的商标图样中“HONDAKIT”文字及图形商标并未突出“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，而是同一大小字体的文字及图形。因此，恒胜集团与恒胜鑫泰公司并未按照美华公司提供的注册商标图样进行贴标，而是明显有突出“HONDA”字样，造成混淆的情况。因此，两公司明显违反了忠实义务。
5.2 境内加工方应当承担审慎义务与忠实义务的原因
司法实践中，已有大量法院在案件中将审慎义务的履行作为涉外定牌加工是否构成商标侵权的认定要件[12]。笔者认为，这一做法确有必要。
综合本文前几部分的分析可知，正常的涉外定牌加工不构成商标侵权，但该立论是站在法律适用的角度。结合国际贸易的形势及我国经济实力的增长，对于涉外定牌加工案件的审判，还应当考虑我国国际贸易发展的现实需求。过去，涉外定牌加工的侵害对象往往是在我国注册的外企商标。随着我国企业品牌开发能力的提升，涉外定牌加工中侵犯我国自主知识产权的案件逐渐增加。例如，美国日宝公司在美国境内恶意注册“RIBAO TECHNOLOGY”商标，委托中国公司贴牌生产产品出口厄瓜多尔，侵害我国江苏日宝公司商标在当地的权益[13]。为国产品牌的发展及“走出去”战略的实施，在合理范围内加强对境内商标的保护确有必要。
因此，正常的涉外定牌加工不构成商标侵权，但国内加工企业在接受委托前应当对境外商标的合法性尽到审慎义务。这是综合境外企业、境内企业及国家经济发展等各方之利益后得出的结论。
此外，除审慎义务外，笔者认为加工方还应承担忠实义务。原因在于，商标应当按照所注册的样式进行使用是商标法的基本原则，改变商标注册样式进行使用很可能具有恶意攀附和造成混淆的意图。因此，无论是应委托方要求或是其他原因，加工方都不应当改变注册商标样式进行贴标，否则，其行为便具有明显过错。
在新的发展形势下，不能单一考虑对国内加工贸易的保护，还应顾及国内品牌的发展，进行长远布局。赋予国内加工方审慎义务和忠实义务，能避免国外企业恶意侵害我国企业的商标权，以及避免国内企业与国外企业通谋，通过定牌加工的方式抢占国外市场或损害我国企业品牌在国外的商誉。
6 结语
尽管从结果论的角度分析，笔者认可最高院对“HONDA”案的判决。但从整体的审判思路来看，本案审判观点不应作为涉外定牌加工中认定商标侵权的常态。最高院在本案中推翻了之前类似案件的审判观点，但其论述过程过于强调识别性和混淆可能性，而无视了识别功能实际发挥作用的条件，并扩大解释了相关公众的范畴。商标地域性原则已经阻却了域外商标在注册国内对他国商标的侵权，最高院将相关公众延伸出属人属性且将境内侵权的追责延伸至加工商，对地域性原则进行了不当突破。正常的涉外定牌加工不会构成商标侵权，但境内受托加工方对商标合法性负有审慎义务，同时在加工合同履行中应承担忠实义务，否则便构成侵权。
参 考 文 献
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