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摘要：
受国家支付能力的限制，法律控制的范围不应过度扩展。在理论上，法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上。因此，为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律的控制的范围，甚至会有意保留一些法律空白，许多有害行为因此可以“逍遥法外”。通奸和手机传播黄色短信就属此类有害行为。
关键词：通奸；黄色短信；法律控制成本；法律控制范围
中图分类号：DF0-052 文献标识码：A
一、问题的提出
近几年，网络短信的迅速增长导致了黄色短信的泛滥。短信服务商（SP）提供大量黄色短信（主要是一些黄色笑话）以吸引手机用户，用户从网络上下载黄色短信再转发给其他用户，这样黄色短信就在手机用户中流传蔓延开来。手机用户的低龄化趋势使得黄色短信在大学和中学校园中也广为流传，甚至流传更广。据调查，大学生中的手机拥有率已达75%，中学生的手机拥有率也在逐年攀升，这群青少年恰恰是最坚定的“拇指一族”。《扬州晚报》的记者在2004年7月调查发现，超过36%的大学生承认会向他人发送黄色短信[1]。近年来，利用黄色短信进行性骚扰的案例屡见报端，[类似案例可参见2002年11月20日《河南日报》、2003年4月21日《华西都市报》、2004年6月22日《重庆晚报》以及2004年12月24日《新疆都市报》的相关报道。]甚至还发生了受害人服毒自杀的悲剧[2]。2004年3月，北京朝阳区法院审理了全国首例“信骚扰”案，判决被告向原告赔偿1000元精神抚慰金[3]。黄色短信的泛滥已经引起社会各界的关注，呼吁对黄色短信进行法律控制的声音也越来越强。早在2003年7月召开的十届政协一次会议上，来自江西的一位政协委员就提交了一份《关于利用手机发黄色短信应视为传播淫秽物品定罪的建议案》，希望通过立法对向多人发布黄色短信且情节严重的人予以法律制裁。
当一种有害行为出现时，人们自然会想到让受害人“拿起法律武器来保护自己的合法权益”，于是就会引发对这种有害行为进行法律控制的社会呼声，这似乎已成为整个社会的常态反应。然而，其中却隐藏着对法律的迷信，在许多人的观念中，以国家强制力量为后盾的法律武器似乎是法力无边的。尽管，在关于“法的局限性”的法理学讨论中，许多学者已经认识到法律控制范围是有限的，认识到涉及人们的思想、认识、信仰或私人生活方面的问题不宜采用法律手段。但这些讨论明显缺乏深度，并且大多是教义学性质的，很少触及法律控制的成本问题。为什么法律控制是有范围的？法律控制范围与法律控制成本的关系如何？法律控制的边界究竟应当确定在哪里？以及，在法律控制的范围之内，如何确定法律控制的水平？社会控制与法律控制的关系如何？如何确定二者之间的分工关系？诸如此类的问题在理论上至今晦暗不明。在本文中，我试图以能否对两种有害行为（传播黄色短信和通奸）进行法律控制为例，讨论法律控制的成本问题。法律控制的成本包括用法律手段预防和阻止违法行为的所有社会支出，涉及到监控、侦察、捕获、诉讼以及执行惩罚等各个环节。
我国法律很早就放弃了对通奸的处罚（这几乎被公认为一个明智的立法选择），但最近出台的司法解释却把手机传播黄色短信列入犯罪的范围（下文将论证这一司法解释是盲目的），现行法律对两种有害行为的不同态度为本文的讨论提供了一个正例和一个反例。我将论证，无论是通奸，还是手机传播黄色短信，都不应被归入到法律控制（尤其是刑法控制）的范围之内。但我不打算将论证立足于抽象的教义或宪法上的权利，而主要着眼于法律控制的成本。在我看来，法律之所以放弃或应当放弃对通奸以及手机传播黄色短信的处罚，最根本的原因，不是由于人们在道德上享有性选择的权利，或是宪法赋予公民以通信不受干涉的自由，而是因为，对这两种有害行为进行法律控制的成本太高，以至于会让执法机关和司法机关（确切地说是国家）的财政预算不堪重负。
本文分正文和附论两个部分，正文主要讨论现实中的两个问题（即能否对通奸和黄色短信进行法律控制），附论主要包括几个关于法律控制的数学模型，属于纯理论分析。两部分内容可以相互参照。
二、一条不现实的司法解释
在社会各界的呼吁之下，最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月1日联合出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释规定，以牟利为目的，利用移动通讯终端（手机）发送“淫秽”短信超过200件就可以按照刑法363条第1款定罪量刑；不以牟利为目的，发送数量达到上述标准两倍以上的，按照刑法364条第1款定罪量刑。[刑法第363条第1款：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”刑法364条第1款：“传播淫秽的书刊、影片、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”]表面看来，“两高”出台的司法解释为制裁私人传播黄色短信提供了法律依据，但实际上，这一司法解释却几乎是无法实施的。
以目前的技术水平而论，警方只能通过电信运营商对群发短信进行过滤，而无法以合理成本对“点对点”发送的短信进行内容审查，更无法记录某一手机用户发送黄色短信的次数。即便克服了这一技术障碍，也很难想象警方会给每个手机用户建立一份关于黄色短信发送次数的档案记录（这会带来高昂的管理成本）。不仅如此，由于警方监控手机用户发送短信必须通过电信运营商，而电信运营商却因其会从黄色短信的广泛传播中获得巨额利润，所以它们必然缺乏配合警方监控手机用户的经济激励，除非法律强迫电信运营商为手机用户发送黄色短信承担连带责任，但这么做又似乎违反了“刑事责任不得株连”的原则。
即便警方克服重重困难，抓获了某个发送黄色电信超过法定标准的手机用户，也仍然要在法庭上克服举证责任的沉重负担。用某一手机发送黄色短信的人并不一定就是手机用户本人，所以，即便公安机关查出了发送黄色短信的手机号码，只要手机用户拒不承认，同时又没有其他证据证明黄色短信却系手机用户本人发出，法庭也只好对被告适用“疑罪从无”，警方因此劳而无功。事实上，对于一个发送黄色短信刚好达到法定数量的犯罪嫌疑人来说，只须证明其中一条短信是别人（哪怕是其配偶）借用其手机发出的，法庭就只能做出无罪判决，也许证人出具了伪证，可控方有什么办法去排除这些伪证呢？倘若警方事先就认识到“黄色短信传播案”的确是一些“烫手的山芋”——侦破这类案件的成本太高，而成功率又太低——受预算约束的公安机关就不愿把有限的警力耗费在这类案件上，结果将会导致法律本身被荒废。鉴于以上种种原因，我们很难相信“两高”出台的司法解释是对付黄色短信泛滥的“灵丹妙药”。对此，早有评论说，对于制裁传播黄色短信而言，该司法解释只是“唬人”而已[4]。
要对某种有害行为进行法律控制，国家就必须投入足够的公共资源对有害行为实施监控和惩罚，对付有害行为的每一个执法和司法环节（包括治安防控、立案侦察、逮捕、起诉以及征收罚金和执行监禁）都要耗费大量的财政支出。如果用来监控和惩罚有害行为的公共资源投入不足，法律控制就难以实现其预期的效果。因此，对有害行为的法律控制可以被看作是由国家承担的并且受政府财政预算约束的一些投资项目。正如一个企业不应当过度扩大其投资规模一样，一个国家也不应当过度扩展其法律控制的范围。在理论上，法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上（参见附1）。因此，为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律的控制的范围，甚至会有意保留一些法律空白，许多有害行为因此可以“逍遥法外”。在这种意义上，法律控制的范围是这个国家的支付能力的函数。
显然，一种行为会对他人或社会造成损害不是法律控制这种行为的充分理由，尤其是在控制收益不能补偿控制成本的时候。正因为如此，法律从来不惩罚丑恶的思想；说谎既非侵权也非犯罪，除非有约定在先；慈善不是法律义务；盗窃一捆柴草不会被警方立案侦查；举止不礼貌也不承担法律责任；法律对大多数失信都不予理睬[5]；多数现代国家已经不把通奸视为犯罪；某些国家甚至放弃了对卖淫和赌博的处罚；燃放烟花爆竹在中国各个城市开始逐渐被解禁；禁酒法在美国仅做过短暂（当然也是失败）的尝试；生产或贩卖烟草则从来都是合法的。如果社会从惩罚某种有害行为中获得的收益不能补偿因此而耗费的成本，那么这种有害行为就应当处于法律控制的范围之外，同时意味着，放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平，不用说，对有害行为进行法律控制的所有花费最终还要分摊在纳税人身上。如果法律决策者蔑视这种逻辑，过度扩展法律控制的范围，就会引起一系列负面的连锁反应，对手机传播黄色短信进行法律控制就是一个典型的例子。
三、对司法解释的解释
从现实的角度看，“两高”的司法解释把手机传播黄色短信纳入法律控制的范围之内是盲目的，但从更加现实的角度看，这种做法反倒情有可缘。当社会各界强烈呼吁对黄色短信进行法律制裁的时候，“两高”面对舆论压力也需要拿出一个姿态。既然司法解释将以互联网、声讯台为媒介传播“淫秽电子信息”视为犯罪，就似乎没有理由对移动通讯终端（手机）传播黄色短信网开一面。确切地说，不是没有理由，而是没有“拿到桌面上”的理由，毕竟，法律控制的成本太高不是一个可以“拿到桌面上”的理由。尽管宪法赋予公民以通讯不受干涉的自由（这似乎可以为“两高”将手机传播黄色短信的情况排除在外提供一个“拿到桌面上”的理由），但问题是，当用手机向几百人发送短信的时候，手机很难称得上是私人通讯媒介，而应被视为大众传播媒介了（事实上，有越来越多的人们开始相信手机短信就是传说中“第五媒体”），这正是对黄色短信进行法律控制的法律理由。
“两高”的司法解释刚刚出台，就有大量媒体以“发黄色短信200条可判3年”为题刊发相关报道，然而事实上，司法解释并未明示通常意义上的黄色短信就属“淫秽电子信息”之列，并且，究竟哪些黄色短信可以被界定为“淫秽电子信息”也不清楚。由此看来，媒体也有可能偷换了概念。绝大多数黄色短信只是一些黄色笑话，倘若按照“淫秽”的传统定义——即以性唤起为目的的露骨性描写——则这些黄色笑话的内容实在算不上“淫秽”。至少，黄色笑话的目的不是性唤起，而是引人发笑。然而，倘若司法解释中的“淫秽电子信息”不包括通常意义上的黄色短信，那么司法解释将“移动通讯终端”囊括进来的现实意义就不大了。社会各界呼吁制裁的就是这些通常意义上的黄色短信。色情图片不太可能在手机用户中广泛流传，因为发送色情图片的费用很高；以性唤起为目的的纯色情描写在短信中也不多见，毕竟短信的文字容量十分有限。
由此看来，“两高”的司法解释在至关重要的问题上——即通常意义上的黄色短信是否属于“淫秽电子信息”——有意无意地打了个马虎眼。至少从后果上看，这个马虎眼倒是恰倒好处，“淫秽电子信息”的措辞可以大致回应社会各界对黄色短信进行法律制裁的热切呼吁，这一措辞本身的模糊性又恰恰为公安机关的弹性执法提供了方便——如果侦破手机传播黄色短信案件的确困难重重，公安机关就可以以司法解释的模糊性为由退出这一棘手领域。考虑到对黄色短信进行法律制裁是如此棘手，“两高”也就没有必要对此做进一步澄清。模糊也是一种立法策略。
此外，倘若公安机关已经打算对黄色短信睁一只眼闭一只眼，那么宪法上规定的通讯自由就可以在执法过程中被派上用场。虽然向几百人发送黄色短信很难被列入通讯自由的范围之内，但公安机关在侦查过程中却需要对大量短信逐条审查，因此侦察过程一开始就会障碍在通信自由的宪法权利上，这为公安机关放弃执法提供了另一个很过硬的法律上的理由。事实大概正是如此，自该司法解释于2004年9月6日开始施行以来，至今未曾有人因发送黄色短信而被绳之以法，各地警方也许从未企图对手机传播黄色短信的案件立案侦察。这一事实表明，一个成本不合理的法律控制方案即便在立法过程中顺利过关，也有可能在执法过程中遭到拒绝，因为受预算约束的公安机关不情愿将大量警力用于侦破一些劳而无功的案件。[公共选择理论表明，公共机构并非在任何情况下都是法律的忠实执行者，公安机关作为一个公共机构也会追求其机构利益的最大化。参见William A. Niskanen, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, Inc. 1971, p38. ]
毫无疑问，过分严格的执法会不合理地消耗大量公共资源，将昂贵的公共资源用来监控或惩罚某些轻微的违法行为并不划算，正所谓“不用大炮打蚊子”。正因为如此，即便在法律控制的范围之内，执法者也会有意忽略某些轻微的违法行为。交警会有意放过一些轻微违反交通规则的行为；税务局对小额的偷税漏税根本无暇顾及；工商局在年检的时候会对企业不太规范的财务处理睁一只眼闭一只眼；据说，倘若电监会对电力企业内部所有的违法操作都要严厉查处的话，它的工作就无法开展了。2004年下半年，全国警方展开一场大规模的“网络扫黄”行动，许多色情网站被关闭了，网络空间得到净化，但时至今日，供手机用户下载的黄色短信在网络上仍然随处可见。看来，与色情影视和色情图片相比，黄色短信仍然不是警方扫黄的重点（参见附2）。
上文的分析还提示了一个耐人寻味的现象，即无论是立法者还是执法者，在试图表明压缩法律控制范围或降低法律控制水平的理由时，都有些言不由衷。关键的理由“拿不到桌面上”，“拿到桌面上”的理由恰恰是边缘性的。看上去很奇怪，法律控制的成本是决策时必须考虑的因素，但在关于决策的宣传中却是一个忌讳提及的因素。倘若法律决策者直言不讳地声称，之所以放弃对某种有害行为的处罚，乃是因为法律控制的成本太高，人们也许就会认为——至少法律决策者会担心人们这样认为——国家或公共机构太吝啬或太不负责任了。这种言不由衷反应了法律意识形态和社会现实之间的距离。受法律意识形态的支配，立法者、执法者和司法者总是愿意将法律决策立足于抽象的道德教义或大而化之的宪法权利，似乎只有这样才可以使法律决策获得无可质疑的正当性。相比之下，经济学的理由却常常是可想但不可说的，正因为如此，在各种类型的法律决策中，经济学的理由总要伪装成法律的理由或道德的理由［6］。这种情况造成了许多假象，这些假象还迷惑了许多法学家，在一些关于法律决策的讨论中，法学家们忌讳提及法律控制的成本，但却热衷于讨论一些似是而非的教义。2001年婚姻法修改前后的一段时间里，学者们关于法律为何应当放弃惩罚通奸的解释就是一个突出的例子。
四、通奸为何不受法律制裁
在我国（如同在大多数现代国家一样），通奸是不受法律制裁的，《刑法》、《治安管理处罚条例》以及《婚姻法》都没有针对通奸的处罚规定。然而，关于法律为什么不应惩罚通奸，学者们提出的理由却很薄弱：或者认为公民拥有自由选择性伙伴的权利；或者认为通奸是公民之间的“私事”，属于习俗和伦理道德控制的范围，法律不应干涉公民之间的“私事”［7］。然而，这些理由都是经不起推敲的。法律和道德有大范围的重合，被道德禁止的行为（比如杀人放火）完全可以成为法律惩罚的对象［5］125-126。并且法律也从来不把自己的调整界限划在“私事”和“公事”的交界处，事实上，谁也无力在这二者之间划出一条清晰的界限。如果说法律不应干涉“私事”，那么法律对毒品买卖、卖淫嫖娼以及淫秽物品交易等等这些明显看上去更像“私事”的行为就可以袖手旁观了。这显然是对法律的误解。至于公民有自由选择性伙伴权利的说法，就根本不算不上是一种解释了，这种说法只不过是“法律不应惩罚通奸”的另一种表述而已。
立足于道德权利的解释显然带有教义学的性质，因为几乎所有的道德权利都是从某种抽象教义中演绎出来的。就法律为何不应惩罚通奸而言，约翰·斯图亚特·密尔的一条著名教义就大致可以满足学者们的论证需要。在其《论自由》一书中，密尔总结了两条彼此互补的教义，其中一条就是，“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至敬而远之，这些就是社会对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。”［8］因此，根据密尔的教义，法律不应干预仅仅涉及自身而不妨碍他人的行为。乱交、酗酒、吸毒、自杀、多妻以及制作、销售和消费色情书刊都被密尔界定为仅仅涉及自身的行为。
密尔的教义限定了法律控制的范围，这对于解释法律为何放弃惩罚通奸似乎是很合用的。然而，不幸的是，就这个问题来说，两种对立的观点都可以从密尔的教义中获得支持，否定者坚持通奸只是一种涉及自身的行为，而肯定者则认为通奸损害了通奸者配偶的利益。显然，问题的症结就在于，在人与人关系十分紧密的社会中，要确定一个行为是否仅仅涉及自身——或者说，要在涉及自身和妨碍他人的行为之间划出一条清晰的界限——可不是一件容易的事情［9］。然而，一旦将解释立足于抽象的教义，这个最重要的症结就被隐藏起来了。由于教义本身十分模糊，将教义用于解释具体法律决策时，难免摸棱两可，至于为什么可以将某种抽象教义适用在某个具体问题上，这不是论证的结果，而是规定的结果。教义学的解释不仅是武断的，而且基础不牢，因为教义本身是否成立还需要进一步的论证。将解释立足于抽象的教义，就好比让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命。归根到底，教义学的解释之所以缺乏说服力，就是因为这种解释忽略了法律控制的成本问题。
教义通常是忽略成本的，但这并不妨碍教义本身会隐含着一个经济学的结构。教义之所以能够成为教义，之所以能被广泛接受且源源流长，归根到底是因为教义从总体上确实能够提高整个社会的福利。相反，如果某个教义总是减损社会福利，则无论这个教义有多么神圣，都迟早要被修正或放弃。密尔的教义是其有限政府理论的核心，这种思想与市场经济的概念十分协调。密尔宣称法律不应处罚仅仅涉及自身的行为，其经济学的理由在于，由于行为仅仅涉及自身，所以行为本身的社会危害很小；并且同样由于行为仅仅涉及自身，所以警方很难搜集相关的证据。
关于“法律为何不应惩罚通奸”，从法律控制成本的角度，我们可以发现更有说服力的解释。尽管通奸可以被视为一种自愿的婚外性交易，但其社会危害性却不容否认，通奸不仅会损害通奸者配偶的利益（包括性嫉妒导致的情感代价，婚姻收益的贬值，以及感染性病和养育别人孩子的风险），还会产生实质性的社会成本（性竞争的加剧以及非婚生子女的增加）。考虑到这一点，法律就不缺少惩罚通奸的道德理由。法律之所以放弃惩罚通奸，不是因为惩罚通奸在道德上不可行，而是因为在经济上不划算（参见附1）。
一般说来，隐蔽的、偶尔的通奸不会对通奸者的家庭关系和社会秩序造成实质性损害［7］115，但如果国家司法机关对通奸立案侦查并提起公诉，就会把隐蔽的通奸暴露出来，结果往往会增加通奸的私人成本和社会成本。不仅如此，由于受害人与通奸者在不打算离婚的情况下还是会生活在同一个家庭里，所以无论法律采取哪种惩罚方式（通报、罚款或是监禁），都难免使受害人受到牵连。考虑到这些因素，惩罚通奸的收益就要大打折扣。相反，惩罚通奸的成本却十分高昂。警方破获一起通奸案会比破获一起强奸案更费周折，一个显而易见的原因是，作为一种自愿而隐蔽的性行为，通奸没有直接的受害者，因此只要通奸不被别人尤其是通奸者的配偶发觉，就一般不会被告发到司法机关。对于追求性的多样化而言，通奸远比强奸要安全得多。也正因为如此，通奸的报案率和发案率肯定会极为悬殊，后者会高得无法统计甚至无法估计。[关于国内外婚外性关系的调查数据，可参见李银河性的问题［M］北京：中国青年出版社，1999：112-113]在这种情况下，期望司法机关能够抓获百分之一的“通奸犯”也是不现实的。
从另一方面，即便法律把通奸定罪量刑，公安机关也缺乏破获通奸案的有效激励。由于公安机关只能从国家财政获得一份固定预算，所以，如果破获一起强奸案要比破获一起通奸案花费更高但收益更少（与破获一起通奸案相比，破获一起强奸案更容易获得奖励、晋级、社会赞誉和媒体曝光的机会），在警力和其他资源并不绝对充足的情况下，警方（为追求其机构利益的最大化）就会把有限的资源更多地（甚至是全部）投入到强奸案的侦破工作上，惩罚通奸的法律将因此被荒废执行（参见附2），至少破案率会低得无法想象。从法经济学的观点看，对于一个违法者来说，预期的惩罚成本相当于惩罚的严厉程度与抓获几率的乘积，因此对于一种破案率极低违法或犯罪，即便法律规定非常严厉的惩罚也无法保证一种充分的威慑效果［10］。更何况，如果法律对通奸的惩罚过于严厉，破案率也许会进一步降低，因为过于严厉的惩罚会抑制受害人和知情人的报案动机，甚至通奸者的配偶也很有可能成为包庇通奸的共犯。
考虑到以上各种麻烦，立法者决定放弃对通奸的法律控制是明智的。然而——由于前面提到的原因——立法者并不是将政府的财政预算和警方的执法能力作为其决策的依据，而是通过宣称或默认人们享有性选择的自由来体面地抛开这一“烫手的山芋”。
五、古代社会对通奸的法律控制
无论是黄色短信，还是通奸，都涉及性，法律对待性的态度相当复杂。我承认，仅仅从法律控制成本的角度来解说法律对待通奸或对待黄色短信的态度是过于简单了。受某种根深蒂固的社会观念的支配，法律会惩罚一些没有明显社会危害的性行为（比如成人间自愿的肛交）［8］103。当然，这些法律制度并非完全不考虑法律控制的成本问题。受控于某种社会观念的法律制度，倘若不能通过成本收益的长期检验，则即便在短期内不被废除，也会在执行过程中被大大软化甚至完全荒废。反通奸法的情况就是如此，美国有许多州至今仍然把通奸视为犯罪，但这些法律却很少被执行［8］347。然而，这并不意味着，反通奸法在任何社会都不能通过成本收益的检验，下文的分析将表明，通奸之所以在古代社会被确定为犯罪，就不仅仅是由于社会观念或国家意志的原因。
尽管科学技术的发展也许从总体上降低了现代国家的法律控制成本，然而，对于监控或侦破通奸案来说，以现代科技为支撑的监控技术、侦破技术、鉴定技术和武器装备很少能够派上用场。确切地说，不是不能用，而是在考虑到通奸案件会与其他案件竞争技术资源的情况下，警方很难以合理成本使用这些现代技术装备。正因为如此，尽管现代社会与古代社会的科技水平已经有天壤之别，但在以合理成本破获通奸案的前提下，能够派上用场的技术装备却不会有太大分别。然而，现代科技成果却使通奸的作案技术和反侦察技术获得空前改善，移动通讯、因特网、现代交通设施以及封闭良好的住宅大大降低了通奸的成本和风险，同时也增加了监控和侦破通奸案的难度。而在古代社会，人们的生活环境一般都很拥挤，每个人都了解其他每个人的每件事，在职业和消遣上，也缺乏相当程度的流动性。在这种缺乏隐私的生活环境中，可以推断，通奸的发案率很低，且捉奸的成功率很高。此外，古代的司法程序对通奸案的控诉方十分有利。侦查、逮捕、起诉都没有现代法律制度中的诸多障碍，必要时还可以使用刑讯的手段。更重要的是，与现代司法制度相比，古代司法制度对案件事实所要求的证明度较低，适用推定的范围较广，这就大大降低了收集证据的成本［11］。
从以上分析可以推测，古代社会之所以把通奸列为犯罪，肯定不仅仅是由于社会观念和国家意志的原因，更加关键的原因也许就是，与现代社会相比，古代社会对通奸的法律控制成本要低得多（参见附1）。即便如此，通奸在古代社会也基本上属于“自诉”案件，在古代的案例记载和文学作品中，我们很少发现国家对通奸案主动立案侦查的情况。
从现代法律制度的角度来看，倘若不考虑惩罚方式的区别，则刑法上的自诉案件与民法上的侵权案件在司法程序上是基本一致的，都可以简单概括为“民不告、官不纠”。司法程序的设置要考虑法律控制的成本问题，在国家无力对某类案件进行事先监控也无力主动侦查取证的情况下，“不告不理”就是必然的选择。在这种类型的案件中，国家把完成诉讼所需要的大部分工作（包括侦查违法行为、提起诉讼、提供担保、申请强制执行以及花钱雇佣各种专家）交给受害人去做，而把自己的职责限定为仅仅提供一个法院［11］。区分民事程序和刑事程序以及在刑事程序中区分公诉和自诉，在名义上是为了尊重当事人的意思自治，在实际上则是为了在法律实施过程中更多利用私力因素以节省国家财政支出（参见附3、附4）。
六、社会控制与法律控制的互动
尽管现代国家放弃了对通奸的法律制裁，但通奸在现代社会中却不是畅通无阻的。只要通奸（或可以被怀疑为通奸的某些迹象）暴露出来，批评、指责和流言蜚语就会接踵而至。生活在一个被别人议论纷纷的环境里，通奸者通常会感到强大的社会压力和舆论压力。别人的议论就是对通奸者的一种私人性惩罚，法社会学家因此把闲话和流言蜚语看作是一种社会控制的手段［12］。
在我们已知的社会中，即便是那些两性关系非常随便的社会，通奸总要招致某种程度的私人性惩罚。禁止通奸的社会规范可以被看作是广义上婚姻制度的一个组成部分。可以设想，在一个没有婚姻制度的社会中（尽管目前在全世界还没有发现这样的社会），通奸可能是不被禁止的。如果把婚姻粗略地理解为一种关于“性资源”的产权制度，那么，配偶权——至少在社会学意义上——就是丈夫对妻子或妻子对丈夫的一种关于“性资源”的排他产权［13］，而通奸则无疑是对这种排他产权的侵犯。正因为配偶权如同财产权一样，是一种“私有的产权”，一个丈夫或妻子才会像保护自己的财产一样保护自己的配偶权，他们/她们拥有防范或惩罚其配偶与其他异性通奸的强大激励，并且这种激励是独立于法律的。与此相吻合，婚姻制度主要不是依靠警察和法律来维持的——几乎每个饮食男女都是需要防范的对象，但却不能在每个人的身后随时随地地跟着一个警察。相比之下，配偶之间的相互监控和相互惩罚往往更加便宜也更加有效，其惩罚措施的多样化和有效性以及监控措施的严密程度足以让警察望洋兴叹。
私人之间的监控与惩罚（简称“私人威慑”）与公共监控和公共惩罚（简称“公共威慑”）都可以有效阻止有害行为。在公共威慑退出的领域，私人威慑仍然会发挥它传统的社会控制功能，实际上，这也是公共威慑退出某些领域的一个原因（参见附3）。法律之所以放弃惩罚通奸，其更深刻的用意是把通奸从公共控制领域转移到私人控制领域。
黄色短信的情况也同样如此。如果黄色短信泛滥到了社会无法承受的地步，社会控制系统就会迅速做出反应，可以断言，就对付黄色短信而言，社会控制肯定比法律控制更加有效。不难设想，如果发送和接收黄色短信被人们普遍视为“道德败坏”，那么黄色短信的发送数量就会迅速减少，因为很少有人会以声誉损失为代价去从事这种没有明显收益的行为。如果问题严重到一定程度，甚至佩带手机也会被视为一个耻辱的标记。如果家长们或教师们普遍将黄色短信看作是破坏青少年身心健康的“洪水猛兽”，他们就会限制其孩子或学生使用手机，或只允许使用没有短信功能的手机，手机生产商就会迅速生产一款没有短信功能的“新型”手机来回应这种市场需求。显然，以上设想的情况至今还没有发生，然而这并不意味着社会控制系统无力对黄色短信的危害做出反应，而只是表明，黄色短信的危害也许并不像人们想象得那么严重。
尽管社会各界呼吁对黄色短信进行法律控制，然而事实上，黄色短信的社会危害究竟有多大，人们对此并不十分清楚。经常接收和发送黄色短信的手机用户，其道德水平是否明显低于其他人？是否更容易从事性侵犯或性骚扰？对这些问题我们缺少足够的、令人信服的数据。心理学家认为，黄色笑话是宣泄性压抑的一种委婉方式，并在一定范围内获得社会认可。几乎所有民族都有一些黄色笑话在成人之间私下流传，并且古往今来一直如此，很少有人为此大惊小怪，官方也一般采取放纵态度。新浪网的一项网络调查显示，大多数人们认为黄色短信“很正常”。[参见《信息时报》的相关报道，载通信世界http://www.cww.net.cn ，2003年7月3日。]艾瑞咨询公司的调查数据表明，最令用户反感的短信是一些垃圾广告，而不是黄色短信。[用户对网络短信不满意的各种原因中，收费不透明、陷阱较多，占48.6%；垃圾广告较多，占31.6%；短信发送不够及时，占9.7%；短信内容不够丰富，占9.3%；其他，占0.8%。（数据来源：艾瑞市场咨询有限公司（iResearch）《2004年中国短信市场研究报告》（简版）2004年9月17日。）]如果黄色笑话果真可以缓解人们性压抑，那么作为一种替代性的宣泄方式，黄色笑话或许还可以起到阻止性侵犯和性骚扰的作用，尽管目前还没有相关数据支持这一推论。我们可以统计黄色短信引发了多少“信骚扰”，但我们无法统计黄色短信究竟阻止了多少性骚扰和性侵犯。尽管近年来媒体报道了许多黄色短信的骚扰案例，但媒体的报道恰恰说明了类似案例十分罕见（罕见的案例才有“新闻价值”），相反，如果“信骚扰”就像欠债不还一样司空见惯，那媒体就懒得去理会了。不仅如此，如果“信骚扰”的发案率高到一定限度，“信骚扰”的数量就会自然回落，因为手机用户害怕吃官司，就多半不敢发送黄色短信了。
法律永远不可能清除社会的所有污点。当人们受到某种有害行为的侵扰的时候，拿起昂贵而笨重的法律武器来保护自己的合法权益并非总是明智之举。在许多情况下，社会控制能够以合理成本取代法律控制，私人威慑有时会比公共威慑更加方便也更加有效。这是因为，首先，与公共威慑相比，不受法律程序的限制的私人威慑更加灵活机动，更容易对个案中的威慑措施比较成本和收益。其次，受证据规则的限制，公共惩罚的前提是加害行为必须被证明，并且证明度必须达到法定标准。而在私人惩罚的情况下，只要加害行为是可观察的，甚或只要加害行为引起足够的怀疑，受害人就有理由采取惩罚措施，并且私人惩罚的严厉程度会根据加害人被怀疑的程度而做出适当调整。再次，在回避法律程序情况下，“私了”可以减轻司法和执法的负担，可以节省公共威慑资源，也可以减轻纠纷本身对社会关系的破坏程度［14］。最后，也是最重要的，在很多情况下，私人监控拥有相对于公共监控的信息优势。对通奸的监控就是如此，通奸的许多迹象——比如身上的特殊气味、颈部的一个牙印或一条奇怪的手机短信——通常只有通奸者的配偶才有条件发觉，倘若由警察来收集这些证据，破案的希望就很渺茫了。
社会控制主要依靠私人威慑，法律控制则主要依靠公共威慑（私法例外）。社会控制不仅可以作为法律控制的替代，也可以成为法律控制的补充。法律实施可以借助于私人的力量，就像国有企业可以吸收私人投资一样，大多数法律控制项目实际上是“公私合营”的（参见附4）。私力因素可以减轻法律控制的负担并降低法律控制的成本，正因为如此，在有良好自治传统的社会中，国家强制力可以降到最低限度［15］。由于私人往往能够比公共机构更方便地获得某些违法犯罪的线索，所以如果私人将这些线索提供给公共机构，公共机构查处或侦破案件的费用就会降低。正因为如此，鼓励受害人报警，奖励证人，保护检举人，离间犯罪团伙，强调政务公开，保护新闻自由等等，都是公共机构设法获取私人掌握的违法犯罪信息的有效措施。为了利用私人的力量降低法律控制的成本，国家有时会强迫掌握犯罪信息的人出庭作证，有时还会强迫民众相互监控。后一种情况中最极端的例子是中国古代的集体责任制度（“连坐”和“保甲”），这种制度为私人监控犯罪提供了强大的激励，以近乎野蛮的方式建立了一种低成本民间预警机制，从而大大降低了法律控制的成本并强化了国家对社会的控制能力［16］。就通过借助私人力量降低国家的法律控制成本而言，中国古代法律制度中广泛适用的集体责任与西方法律制度中的公私法划分具有明显相似的效果。
七、结语：对犯罪构成理论的质疑
如果考虑到法律控制要受政府财政预算的约束，那么我们就有理由质疑传统的犯罪构成理论。在几百年的时间里，大陆法系和英美法系的法学家都发展出了用以区分罪与非罪的 “犯罪构成理论”。这种理论的主要任务是从各种犯罪行为的相同或相似特征中辨识和归纳出犯罪的一般特征，因此从其来源看，这种理论充其量具有对犯罪特征的描述性功能。然而，当理论家将犯罪的一般特征命名为“犯罪构成要件”的时候，这种理论就开始发挥其规范性功能了，并且实际上已经获取了用以确定罪与非罪的法律原则的地位。原则上，当且仅当一种行为符合犯罪构成要件所列出的各种特征的时候，才可以被确定为犯罪。犯罪构成理论有大量不同但又相似的变种，我国刑法学教科书流行的“四要件说”（包括主观方面、客观方面、主体和客体）就是其中之一。
如果仅仅根据犯罪的一般性特征（即犯罪构成要件）来确定一种有害行为是否构成犯罪，就忽略了法律控制成本这一重要的变量。正如前文已经论述过的，即便一种有害行为完全符合犯罪构成要件所列出那些特征（比如通奸或传播黄色短信），但如果对这种有害行为进行法律控制的收益不能弥补其成本，那么这种有害行为还是不应被确定为犯罪，放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。不仅如此，如果与公共威慑相比，私人威慑能以更低的成本对一种有害行为进行社会控制，那么将这种有害行为划归为私法或非正式规范的控制领域就不仅可以减少国家的财政支出，还可以降低社会控制总成本。然而，犯罪构成理论却不仅无视法律控制的成本问题，而且忽略了公共威慑与私人威慑之间的互动关系，也因此无从确定民事赔偿和刑事惩罚之间的恰当分工，[侵权与犯罪的区分是一个非常复杂的法经济学问题，本文无法详尽阐述。（大卫·弗里德曼经济学语境下的法律规则［M］杨欣欣，译北京：法律出版社，2004：341-361；William M. Landes and Richard A. posner, “The Private Eforcement of Law,” 4 Journal of Legal Studies, 1975.） ]所以毫不奇怪，这种理论没有为侵权与犯罪提供理论上的界分，因为大多数侵权行为也同样具备这四个要件。
说得苛刻一点，在传统刑法学理论中居于核心地位的犯罪构成理论充其量为梳理和识记各种类型的犯罪特征提供了一张空白表格。这种理论对法律疑难问题的发言权十分可疑。硬拿这种理论去指导立法和司法，就很容易犯下致命的错误。[除了本文讨论的司法解释之外，最高人民法院于2003年1月23日发布的题为《关于行为人不明知是不满十四岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》也是因为迷信犯罪构成理论而出现的错误。（苏力道路通向城市——转型中国的法治［M］北京：法律出版社，2004：138-144）]
附：关于法律控制的数学模型
前文的讨论为我们建构关于法律控制的数学模型提供了一定的经验基础，即将建构的数学模型有助于我们从理论上确定以下几个问题：（1）确定一个国家的最佳法律控制范围，这个问题主要与立法相关；（2）确定对某种有害行为的最佳法律控制水平，这个问题主要与执法相关；（3）确定私人威慑和公共威慑的最佳组合，这个问题与区分私人控制领域和公共控制领域有关；（4）确定社会控制和法律控制的最佳分工，这个问题与公法和私法的区分有关。
附1 最佳法律控制范围的模型
图1描述了一个关于最佳法律控制范围的模型。纵轴表示金额（以元为单位），横轴表示法律控制的范围。原点处的法律控制范围为零，当法律控制的范围扩展到S*点时，全部有害行为都被纳入到法律控制的范围之内。曲线MB表示在一定程度上扩展法律控制范围的边际社会收益，随法律控制范围的扩展，法律控制的边际社会收益逐渐下降，例如，法律控制范围从10%扩展到11%所获得的社会收益要大于从90%扩展到91%所获得的社会收益，因此曲线MB向下倾斜；曲线MC表示在一定程度上扩展法律控制范围的边际社会成本，随法律控制范围的扩展，法律控制的边际社会成本逐渐上升，例如，法律控制范围从10%扩展到11%所耗费的社会成本要小于从90%扩展到91%所耗费的社会成本，因此曲线MC向上倾斜。曲线MB与曲线MC相交对应于横轴的S点就代表法律控制的最佳范围。这意味着，法律控制的范围应当扩展到最后一个单位的控制成本与该单位的控制成本所实现的控制收益恰好相等的位置上（即S点），从S点向右的区域都属于不经济的法律控制范围。假设法律控制技术的改进降低了法律控制的成本，在法律控制的边际社会收益保持不变的情况下，曲线MC移动到MC1的位置，那么法律控制的最佳范围就从S点移至S1点。
附2 最佳法律控制水平的模型
任何一种有害行为都会引发两种类型的社会成本：一种是有害行为的社会净损失，另一种是预防和阻止有害行为的社会支出。法律控制的经济目标应当是最小化有害行为的社会总成本——它相当于有害行为的社会净损失与预防性社会成本之和，因此，要确定对有害行为的最佳法律控制水平，就需要在以上两种社会成本之间寻求均衡。在图2中，纵轴表示金额（以元为单位），横轴表示法律控制水平，横轴上D*点向右的区域表示因受国家支付能力的限制而无法达到的控制水平。曲线L描述了某种有害行为的社会净损失的边际变化，显然，控制水平越高，这种有害行为的社会净损失（伴随着该有害行为活动量的减少）就越小，因此曲线L向下倾斜。还必须注意到，随着法律控制水平的提高，有害行为的社会净损失的减少速度也会降低，也就是说，有害行为的社会净损失从1000元减少1元要比从100元减少1元需要更大程度地提高控制水平，因此曲线L的倾斜程度会随横轴的延伸而变小。曲线C描述了控制有害行为的社会成本的边际变化。控制水平越高，耗费的社会成本也越高，因此曲线C向上倾斜，并且随着法律控制水平的提高，曲线C的倾斜程度会变大，当控制水平达到D*点时，控制有害行为的社会成本趋向于无穷大。曲线L与曲线C相交对应于横轴的D点就代表最佳的控制水平，将控制水平确定在这个点上，有害行为的社会净损失与控制有害行为的社会成本之和降至最低。在D点向左的任何一点，应当继续追加对这种有害行为的控制成本，而在D点往右的全部区域，继续追加控制有害行为的社会成本是不划算的。假设法律控制技术的改进降低了法律控制的成本，在法律控制的边际社会收益保持不变的情况下，曲线C移动到C1的位置，那么法律控制的最佳水平就从D点移至D1点。
附3 私人威慑与公共威慑的最佳组合模型
前文已经提示，私人威慑与公共威慑都可以有效阻止有害行为，对某种有害行为的控制水平相当于私人威慑水平与公共威慑水平之和。私人威慑需要私人对有害行为投入控制成本，公共威慑则需要国家对有害行为投入控制成本，对某种有害行为的控制成本相当于私人控制成本与公共控制成本之和。在保持控制水平不变的情况下，我们可以选择将更多的资源用于提高私人威慑水平，也可以选择将更多的资源用于提高公共威慑水平，在这里，我们的目标是在两个方向的选择之间寻找一个控制成本最小的均衡点。另一方面，在保持控制成本不变的情况下，我们同样可以选择将更多的资源用于提高私人威慑的水平，也可以选择将更多的资源用于提高公共威慑的水平，在这里，我们的目标是在两个方向的选择之间寻求一个控制水平最高的均衡点。
我们的最终目标是寻求私人威慑水平与公共威慑水平的最佳组合，这个最佳组合能够使最小的控制成本创造出最高的控制水平，具体说来，私人威慑与公共威慑的最佳组合必须够满足以下两个条件：（1）在控制水平给定的情况下，使投入于私人威慑和公共威慑的控制成本最小化；（2）在控制成本给定的情况下，使私人威慑和公共威慑的控制水平最大化。图3表示一个关于私人威慑与公共威慑的最佳组合的模型。纵轴表示私人威慑水平，横轴表示公共威慑水平。曲线D是一条等值控制水平线，在这条曲线上的任何一点所代表的控制水平都是相等的。曲线C是一条等值的控制成本线，在这条曲线上任何一点所代表的控制成本都是相等的。曲线D与曲线C的切点P（X0，Y0）就表示私人威慑水平与公共威慑水平的最优组合。
附4 公法与私法的区分模型
前文已经提示，私人威慑和公共威慑各有其比较优势，所以对付不同的有害行为，私人威慑和公共威慑应构成不同比例的最佳组合。在图4中，纵轴表示私人威慑水平，横轴表示公共威慑水平。曲线D是一条等值控制水平线。假设对付A类有害行为，公共威慑能以相对于私人威慑更低的成本达到给定的控制水平，那么曲线CA就可以描述控制成本的变化情况，曲线CA与曲线D的切点P1（X1，Y1）就表示对付A类有害行为所需要的公共威慑与私人威慑的最佳组合。切点P1（X1，Y1）表示一种较高公共威慑水平与较低私人威慑水平的组合。假设对付B类有害行为，私人威慑能以相对于公共威慑更低的成本达到给定的控制水平，那么曲线CB就可以描述控制成本的变化情况，曲线CB与曲线D的切点P2（X2，Y2）就表示控制B类有害行为所需要的公共威慑与私人威慑的最佳组合。切点P2（X2，Y2）表示一种较低公共威慑水平与较高私人威慑水平的组合。显然，有害行为A更可能被视为犯罪并因此被列入刑法的控制范围；而有害行为B则更可能被视为侵权或违约并因此被归入私法的控制范围。前文讨论的手机传播黄色短信就属于B类的害行为，这种有害行为可以被列入侵权法的控制范围。
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受国家支付能力的限制，法律控制的范围不应过度扩展。在理论上，法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上。因此，为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律的控制的范围，甚至会有意保留一些法律空白，许多有害行为因此可以“逍遥法外”。通奸和手机传播黄色短信就属此类有害行为。
关键词：通奸；黄色短信；法律控制成本；法律控制范围
中图分类号：DF0-052 文献标识码：A
一、问题的提出
近几年，网络短信的迅速增长导致了黄色短信的泛滥。短信服务商（SP）提供大量黄色短信（主要是一些黄色笑话）以吸引手机用户，用户从网络上下载黄色短信再转发给其他用户，这样黄色短信就在手机用户中流传蔓延开来。手机用户的低龄化趋势使得黄色短信在大学和中学校园中也广为流传，甚至流传更广。据调查，大学生中的手机拥有率已达75%，中学生的手机拥有率也在逐年攀升，这群青少年恰恰是最坚定的“拇指一族”。《扬州晚报》的记者在2004年7月调查发现，超过36%的大学生承认会向他人发送黄色短信[1]。近年来，利用黄色短信进行性骚扰的案例屡见报端，[类似案例可参见2002年11月20日《河南日报》、2003年4月21日《华西都市报》、2004年6月22日《重庆晚报》以及2004年12月24日《新疆都市报》的相关报道。]甚至还发生了受害人服毒自杀的悲剧[2]。2004年3月，北京朝阳区法院审理了全国首例“信骚扰”案，判决被告向原告赔偿1000元精神抚慰金[3]。黄色短信的泛滥已经引起社会各界的关注，呼吁对黄色短信进行法律控制的声音也越来越强。早在2003年7月召开的十届政协一次会议上，来自江西的一位政协委员就提交了一份《关于利用手机发黄色短信应视为传播淫秽物品定罪的建议案》，希望通过立法对向多人发布黄色短信且情节严重的人予以法律制裁。
当一种有害行为出现时，人们自然会想到让受害人“拿起法律武器来保护自己的合法权益”，于是就会引发对这种有害行为进行法律控制的社会呼声，这似乎已成为整个社会的常态反应。然而，其中却隐藏着对法律的迷信，在许多人的观念中，以国家强制力量为后盾的法律武器似乎是法力无边的。尽管，在关于“法的局限性”的法理学讨论中，许多学者已经认识到法律控制范围是有限的，认识到涉及人们的思想、认识、信仰或私人生活方面的问题不宜采用法律手段。但这些讨论明显缺乏深度，并且大多是教义学性质的，很少触及法律控制的成本问题。为什么法律控制是有范围的？法律控制范围与法律控制成本的关系如何？法律控制的边界究竟应当确定在哪里？以及，在法律控制的范围之内，如何确定法律控制的水平？社会控制与法律控制的关系如何？如何确定二者之间的分工关系？诸如此类的问题在理论上至今晦暗不明。在本文中，我试图以能否对两种有害行为（传播黄色短信和通奸）进行法律控制为例，讨论法律控制的成本问题。法律控制的成本包括用法律手段预防和阻止违法行为的所有社会支出，涉及到监控、侦察、捕获、诉讼以及执行惩罚等各个环节。
我国法律很早就放弃了对通奸的处罚（这几乎被公认为一个明智的立法选择），但最近出台的司法解释却把手机传播黄色短信列入犯罪的范围（下文将论证这一司法解释是盲目的），现行法律对两种有害行为的不同态度为本文的讨论提供了一个正例和一个反例。我将论证，无论是通奸，还是手机传播黄色短信，都不应被归入到法律控制（尤其是刑法控制）的范围之内。但我不打算将论证立足于抽象的教义或宪法上的权利，而主要着眼于法律控制的成本。在我看来，法律之所以放弃或应当放弃对通奸以及手机传播黄色短信的处罚，最根本的原因，不是由于人们在道德上享有性选择的权利，或是宪法赋予公民以通信不受干涉的自由，而是因为，对这两种有害行为进行法律控制的成本太高，以至于会让执法机关和司法机关（确切地说是国家）的财政预算不堪重负。
本文分正文和附论两个部分，正文主要讨论现实中的两个问题（即能否对通奸和黄色短信进行法律控制），附论主要包括几个关于法律控制的数学模型，属于纯理论分析。两部分内容可以相互参照。
二、一条不现实的司法解释
在社会各界的呼吁之下，最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月1日联合出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释规定，以牟利为目的，利用移动通讯终端（手机）发送“淫秽”短信超过200件就可以按照刑法363条第1款定罪量刑；不以牟利为目的，发送数量达到上述标准两倍以上的，按照刑法364条第1款定罪量刑。[刑法第363条第1款：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”刑法364条第1款：“传播淫秽的书刊、影片、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”]表面看来，“两高”出台的司法解释为制裁私人传播黄色短信提供了法律依据，但实际上，这一司法解释却几乎是无法实施的。
以目前的技术水平而论，警方只能通过电信运营商对群发短信进行过滤，而无法以合理成本对“点对点”发送的短信进行内容审查，更无法记录某一手机用户发送黄色短信的次数。即便克服了这一技术障碍，也很难想象警方会给每个手机用户建立一份关于黄色短信发送次数的档案记录（这会带来高昂的管理成本）。不仅如此，由于警方监控手机用户发送短信必须通过电信运营商，而电信运营商却因其会从黄色短信的广泛传播中获得巨额利润，所以它们必然缺乏配合警方监控手机用户的经济激励，除非法律强迫电信运营商为手机用户发送黄色短信承担连带责任，但这么做又似乎违反了“刑事责任不得株连”的原则。
即便警方克服重重困难，抓获了某个发送黄色电信超过法定标准的手机用户，也仍然要在法庭上克服举证责任的沉重负担。用某一手机发送黄色短信的人并不一定就是手机用户本人，所以，即便公安机关查出了发送黄色短信的手机号码，只要手机用户拒不承认，同时又没有其他证据证明黄色短信却系手机用户本人发出，法庭也只好对被告适用“疑罪从无”，警方因此劳而无功。事实上，对于一个发送黄色短信刚好达到法定数量的犯罪嫌疑人来说，只须证明其中一条短信是别人（哪怕是其配偶）借用其手机发出的，法庭就只能做出无罪判决，也许证人出具了伪证，可控方有什么办法去排除这些伪证呢？倘若警方事先就认识到“黄色短信传播案”的确是一些“烫手的山芋”——侦破这类案件的成本太高，而成功率又太低——受预算约束的公安机关就不愿把有限的警力耗费在这类案件上，结果将会导致法律本身被荒废。鉴于以上种种原因，我们很难相信“两高”出台的司法解释是对付黄色短信泛滥的“灵丹妙药”。对此，早有评论说，对于制裁传播黄色短信而言，该司法解释只是“唬人”而已[4]。
要对某种有害行为进行法律控制，国家就必须投入足够的公共资源对有害行为实施监控和惩罚，对付有害行为的每一个执法和司法环节（包括治安防控、立案侦察、逮捕、起诉以及征收罚金和执行监禁）都要耗费大量的财政支出。如果用来监控和惩罚有害行为的公共资源投入不足，法律控制就难以实现其预期的效果。因此，对有害行为的法律控制可以被看作是由国家承担的并且受政府财政预算约束的一些投资项目。正如一个企业不应当过度扩大其投资规模一样，一个国家也不应当过度扩展其法律控制的范围。在理论上，法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益与边际控制成本恰好相等的位置上（参见附1）。因此，为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律的控制的范围，甚至会有意保留一些法律空白，许多有害行为因此可以“逍遥法外”。在这种意义上，法律控制的范围是这个国家的支付能力的函数。
显然，一种行为会对他人或社会造成损害不是法律控制这种行为的充分理由，尤其是在控制收益不能补偿控制成本的时候。正因为如此，法律从来不惩罚丑恶的思想；说谎既非侵权也非犯罪，除非有约定在先；慈善不是法律义务；盗窃一捆柴草不会被警方立案侦查；举止不礼貌也不承担法律责任；法律对大多数失信都不予理睬[5]；多数现代国家已经不把通奸视为犯罪；某些国家甚至放弃了对卖淫和赌博的处罚；燃放烟花爆竹在中国各个城市开始逐渐被解禁；禁酒法在美国仅做过短暂（当然也是失败）的尝试；生产或贩卖烟草则从来都是合法的。如果社会从惩罚某种有害行为中获得的收益不能补偿因此而耗费的成本，那么这种有害行为就应当处于法律控制的范围之外，同时意味着，放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平，不用说，对有害行为进行法律控制的所有花费最终还要分摊在纳税人身上。如果法律决策者蔑视这种逻辑，过度扩展法律控制的范围，就会引起一系列负面的连锁反应，对手机传播黄色短信进行法律控制就是一个典型的例子。
三、对司法解释的解释
从现实的角度看，“两高”的司法解释把手机传播黄色短信纳入法律控制的范围之内是盲目的，但从更加现实的角度看，这种做法反倒情有可缘。当社会各界强烈呼吁对黄色短信进行法律制裁的时候，“两高”面对舆论压力也需要拿出一个姿态。既然司法解释将以互联网、声讯台为媒介传播“淫秽电子信息”视为犯罪，就似乎没有理由对移动通讯终端（手机）传播黄色短信网开一面。确切地说，不是没有理由，而是没有“拿到桌面上”的理由，毕竟，法律控制的成本太高不是一个可以“拿到桌面上”的理由。尽管宪法赋予公民以通讯不受干涉的自由（这似乎可以为“两高”将手机传播黄色短信的情况排除在外提供一个“拿到桌面上”的理由），但问题是，当用手机向几百人发送短信的时候，手机很难称得上是私人通讯媒介，而应被视为大众传播媒介了（事实上，有越来越多的人们开始相信手机短信就是传说中“第五媒体”），这正是对黄色短信进行法律控制的法律理由。
“两高”的司法解释刚刚出台，就有大量媒体以“发黄色短信200条可判3年”为题刊发相关报道，然而事实上，司法解释并未明示通常意义上的黄色短信就属“淫秽电子信息”之列，并且，究竟哪些黄色短信可以被界定为“淫秽电子信息”也不清楚。由此看来，媒体也有可能偷换了概念。绝大多数黄色短信只是一些黄色笑话，倘若按照“淫秽”的传统定义——即以性唤起为目的的露骨性描写——则这些黄色笑话的内容实在算不上“淫秽”。至少，黄色笑话的目的不是性唤起，而是引人发笑。然而，倘若司法解释中的“淫秽电子信息”不包括通常意义上的黄色短信，那么司法解释将“移动通讯终端”囊括进来的现实意义就不大了。社会各界呼吁制裁的就是这些通常意义上的黄色短信。色情图片不太可能在手机用户中广泛流传，因为发送色情图片的费用很高；以性唤起为目的的纯色情描写在短信中也不多见，毕竟短信的文字容量十分有限。
由此看来，“两高”的司法解释在至关重要的问题上——即通常意义上的黄色短信是否属于“淫秽电子信息”——有意无意地打了个马虎眼。至少从后果上看，这个马虎眼倒是恰倒好处，“淫秽电子信息”的措辞可以大致回应社会各界对黄色短信进行法律制裁的热切呼吁，这一措辞本身的模糊性又恰恰为公安机关的弹性执法提供了方便——如果侦破手机传播黄色短信案件的确困难重重，公安机关就可以以司法解释的模糊性为由退出这一棘手领域。考虑到对黄色短信进行法律制裁是如此棘手，“两高”也就没有必要对此做进一步澄清。模糊也是一种立法策略。
此外，倘若公安机关已经打算对黄色短信睁一只眼闭一只眼，那么宪法上规定的通讯自由就可以在执法过程中被派上用场。虽然向几百人发送黄色短信很难被列入通讯自由的范围之内，但公安机关在侦查过程中却需要对大量短信逐条审查，因此侦察过程一开始就会障碍在通信自由的宪法权利上，这为公安机关放弃执法提供了另一个很过硬的法律上的理由。事实大概正是如此，自该司法解释于2004年9月6日开始施行以来，至今未曾有人因发送黄色短信而被绳之以法，各地警方也许从未企图对手机传播黄色短信的案件立案侦察。这一事实表明，一个成本不合理的法律控制方案即便在立法过程中顺利过关，也有可能在执法过程中遭到拒绝，因为受预算约束的公安机关不情愿将大量警力用于侦破一些劳而无功的案件。[公共选择理论表明，公共机构并非在任何情况下都是法律的忠实执行者，公安机关作为一个公共机构也会追求其机构利益的最大化。参见William A. Niskanen, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, Inc. 1971, p38. ]
毫无疑问，过分严格的执法会不合理地消耗大量公共资源，将昂贵的公共资源用来监控或惩罚某些轻微的违法行为并不划算，正所谓“不用大炮打蚊子”。正因为如此，即便在法律控制的范围之内，执法者也会有意忽略某些轻微的违法行为。交警会有意放过一些轻微违反交通规则的行为；税务局对小额的偷税漏税根本无暇顾及；工商局在年检的时候会对企业不太规范的财务处理睁一只眼闭一只眼；据说，倘若电监会对电力企业内部所有的违法操作都要严厉查处的话，它的工作就无法开展了。2004年下半年，全国警方展开一场大规模的“网络扫黄”行动，许多色情网站被关闭了，网络空间得到净化，但时至今日，供手机用户下载的黄色短信在网络上仍然随处可见。看来，与色情影视和色情图片相比，黄色短信仍然不是警方扫黄的重点（参见附2）。
上文的分析还提示了一个耐人寻味的现象，即无论是立法者还是执法者，在试图表明压缩法律控制范围或降低法律控制水平的理由时，都有些言不由衷。关键的理由“拿不到桌面上”，“拿到桌面上”的理由恰恰是边缘性的。看上去很奇怪，法律控制的成本是决策时必须考虑的因素，但在关于决策的宣传中却是一个忌讳提及的因素。倘若法律决策者直言不讳地声称，之所以放弃对某种有害行为的处罚，乃是因为法律控制的成本太高，人们也许就会认为——至少法律决策者会担心人们这样认为——国家或公共机构太吝啬或太不负责任了。这种言不由衷反应了法律意识形态和社会现实之间的距离。受法律意识形态的支配，立法者、执法者和司法者总是愿意将法律决策立足于抽象的道德教义或大而化之的宪法权利，似乎只有这样才可以使法律决策获得无可质疑的正当性。相比之下，经济学的理由却常常是可想但不可说的，正因为如此，在各种类型的法律决策中，经济学的理由总要伪装成法律的理由或道德的理由［6］。这种情况造成了许多假象，这些假象还迷惑了许多法学家，在一些关于法律决策的讨论中，法学家们忌讳提及法律控制的成本，但却热衷于讨论一些似是而非的教义。2001年婚姻法修改前后的一段时间里，学者们关于法律为何应当放弃惩罚通奸的解释就是一个突出的例子。
四、通奸为何不受法律制裁
在我国（如同在大多数现代国家一样），通奸是不受法律制裁的，《刑法》、《治安管理处罚条例》以及《婚姻法》都没有针对通奸的处罚规定。然而，关于法律为什么不应惩罚通奸，学者们提出的理由却很薄弱：或者认为公民拥有自由选择性伙伴的权利；或者认为通奸是公民之间的“私事”，属于习俗和伦理道德控制的范围，法律不应干涉公民之间的“私事”［7］。然而，这些理由都是经不起推敲的。法律和道德有大范围的重合，被道德禁止的行为（比如杀人放火）完全可以成为法律惩罚的对象［5］125-126。并且法律也从来不把自己的调整界限划在“私事”和“公事”的交界处，事实上，谁也无力在这二者之间划出一条清晰的界限。如果说法律不应干涉“私事”，那么法律对毒品买卖、卖淫嫖娼以及淫秽物品交易等等这些明显看上去更像“私事”的行为就可以袖手旁观了。这显然是对法律的误解。至于公民有自由选择性伙伴权利的说法，就根本不算不上是一种解释了，这种说法只不过是“法律不应惩罚通奸”的另一种表述而已。
立足于道德权利的解释显然带有教义学的性质，因为几乎所有的道德权利都是从某种抽象教义中演绎出来的。就法律为何不应惩罚通奸而言，约翰·斯图亚特·密尔的一条著名教义就大致可以满足学者们的论证需要。在其《论自由》一书中，密尔总结了两条彼此互补的教义，其中一条就是，“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至敬而远之，这些就是社会对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。”［8］因此，根据密尔的教义，法律不应干预仅仅涉及自身而不妨碍他人的行为。乱交、酗酒、吸毒、自杀、多妻以及制作、销售和消费色情书刊都被密尔界定为仅仅涉及自身的行为。
密尔的教义限定了法律控制的范围，这对于解释法律为何放弃惩罚通奸似乎是很合用的。然而，不幸的是，就这个问题来说，两种对立的观点都可以从密尔的教义中获得支持，否定者坚持通奸只是一种涉及自身的行为，而肯定者则认为通奸损害了通奸者配偶的利益。显然，问题的症结就在于，在人与人关系十分紧密的社会中，要确定一个行为是否仅仅涉及自身——或者说，要在涉及自身和妨碍他人的行为之间划出一条清晰的界限——可不是一件容易的事情［9］。然而，一旦将解释立足于抽象的教义，这个最重要的症结就被隐藏起来了。由于教义本身十分模糊，将教义用于解释具体法律决策时，难免摸棱两可，至于为什么可以将某种抽象教义适用在某个具体问题上，这不是论证的结果，而是规定的结果。教义学的解释不仅是武断的，而且基础不牢，因为教义本身是否成立还需要进一步的论证。将解释立足于抽象的教义，就好比让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命。归根到底，教义学的解释之所以缺乏说服力，就是因为这种解释忽略了法律控制的成本问题。
教义通常是忽略成本的，但这并不妨碍教义本身会隐含着一个经济学的结构。教义之所以能够成为教义，之所以能被广泛接受且源源流长，归根到底是因为教义从总体上确实能够提高整个社会的福利。相反，如果某个教义总是减损社会福利，则无论这个教义有多么神圣，都迟早要被修正或放弃。密尔的教义是其有限政府理论的核心，这种思想与市场经济的概念十分协调。密尔宣称法律不应处罚仅仅涉及自身的行为，其经济学的理由在于，由于行为仅仅涉及自身，所以行为本身的社会危害很小；并且同样由于行为仅仅涉及自身，所以警方很难搜集相关的证据。
关于“法律为何不应惩罚通奸”，从法律控制成本的角度，我们可以发现更有说服力的解释。尽管通奸可以被视为一种自愿的婚外性交易，但其社会危害性却不容否认，通奸不仅会损害通奸者配偶的利益（包括性嫉妒导致的情感代价，婚姻收益的贬值，以及感染性病和养育别人孩子的风险），还会产生实质性的社会成本（性竞争的加剧以及非婚生子女的增加）。考虑到这一点，法律就不缺少惩罚通奸的道德理由。法律之所以放弃惩罚通奸，不是因为惩罚通奸在道德上不可行，而是因为在经济上不划算（参见附1）。
一般说来，隐蔽的、偶尔的通奸不会对通奸者的家庭关系和社会秩序造成实质性损害［7］115，但如果国家司法机关对通奸立案侦查并提起公诉，就会把隐蔽的通奸暴露出来，结果往往会增加通奸的私人成本和社会成本。不仅如此，由于受害人与通奸者在不打算离婚的情况下还是会生活在同一个家庭里，所以无论法律采取哪种惩罚方式（通报、罚款或是监禁），都难免使受害人受到牵连。考虑到这些因素，惩罚通奸的收益就要大打折扣。相反，惩罚通奸的成本却十分高昂。警方破获一起通奸案会比破获一起强奸案更费周折，一个显而易见的原因是，作为一种自愿而隐蔽的性行为，通奸没有直接的受害者，因此只要通奸不被别人尤其是通奸者的配偶发觉，就一般不会被告发到司法机关。对于追求性的多样化而言，通奸远比强奸要安全得多。也正因为如此，通奸的报案率和发案率肯定会极为悬殊，后者会高得无法统计甚至无法估计。[关于国内外婚外性关系的调查数据，可参见李银河性的问题［M］北京：中国青年出版社，1999：112-113]在这种情况下，期望司法机关能够抓获百分之一的“通奸犯”也是不现实的。
从另一方面，即便法律把通奸定罪量刑，公安机关也缺乏破获通奸案的有效激励。由于公安机关只能从国家财政获得一份固定预算，所以，如果破获一起强奸案要比破获一起通奸案花费更高但收益更少（与破获一起通奸案相比，破获一起强奸案更容易获得奖励、晋级、社会赞誉和媒体曝光的机会），在警力和其他资源并不绝对充足的情况下，警方（为追求其机构利益的最大化）就会把有限的资源更多地（甚至是全部）投入到强奸案的侦破工作上，惩罚通奸的法律将因此被荒废执行（参见附2），至少破案率会低得无法想象。从法经济学的观点看，对于一个违法者来说，预期的惩罚成本相当于惩罚的严厉程度与抓获几率的乘积，因此对于一种破案率极低违法或犯罪，即便法律规定非常严厉的惩罚也无法保证一种充分的威慑效果［10］。更何况，如果法律对通奸的惩罚过于严厉，破案率也许会进一步降低，因为过于严厉的惩罚会抑制受害人和知情人的报案动机，甚至通奸者的配偶也很有可能成为包庇通奸的共犯。
考虑到以上各种麻烦，立法者决定放弃对通奸的法律控制是明智的。然而——由于前面提到的原因——立法者并不是将政府的财政预算和警方的执法能力作为其决策的依据，而是通过宣称或默认人们享有性选择的自由来体面地抛开这一“烫手的山芋”。
五、古代社会对通奸的法律控制
无论是黄色短信，还是通奸，都涉及性，法律对待性的态度相当复杂。我承认，仅仅从法律控制成本的角度来解说法律对待通奸或对待黄色短信的态度是过于简单了。受某种根深蒂固的社会观念的支配，法律会惩罚一些没有明显社会危害的性行为（比如成人间自愿的肛交）［8］103。当然，这些法律制度并非完全不考虑法律控制的成本问题。受控于某种社会观念的法律制度，倘若不能通过成本收益的长期检验，则即便在短期内不被废除，也会在执行过程中被大大软化甚至完全荒废。反通奸法的情况就是如此，美国有许多州至今仍然把通奸视为犯罪，但这些法律却很少被执行［8］347。然而，这并不意味着，反通奸法在任何社会都不能通过成本收益的检验，下文的分析将表明，通奸之所以在古代社会被确定为犯罪，就不仅仅是由于社会观念或国家意志的原因。
尽管科学技术的发展也许从总体上降低了现代国家的法律控制成本，然而，对于监控或侦破通奸案来说，以现代科技为支撑的监控技术、侦破技术、鉴定技术和武器装备很少能够派上用场。确切地说，不是不能用，而是在考虑到通奸案件会与其他案件竞争技术资源的情况下，警方很难以合理成本使用这些现代技术装备。正因为如此，尽管现代社会与古代社会的科技水平已经有天壤之别，但在以合理成本破获通奸案的前提下，能够派上用场的技术装备却不会有太大分别。然而，现代科技成果却使通奸的作案技术和反侦察技术获得空前改善，移动通讯、因特网、现代交通设施以及封闭良好的住宅大大降低了通奸的成本和风险，同时也增加了监控和侦破通奸案的难度。而在古代社会，人们的生活环境一般都很拥挤，每个人都了解其他每个人的每件事，在职业和消遣上，也缺乏相当程度的流动性。在这种缺乏隐私的生活环境中，可以推断，通奸的发案率很低，且捉奸的成功率很高。此外，古代的司法程序对通奸案的控诉方十分有利。侦查、逮捕、起诉都没有现代法律制度中的诸多障碍，必要时还可以使用刑讯的手段。更重要的是，与现代司法制度相比，古代司法制度对案件事实所要求的证明度较低，适用推定的范围较广，这就大大降低了收集证据的成本［11］。
从以上分析可以推测，古代社会之所以把通奸列为犯罪，肯定不仅仅是由于社会观念和国家意志的原因，更加关键的原因也许就是，与现代社会相比，古代社会对通奸的法律控制成本要低得多（参见附1）。即便如此，通奸在古代社会也基本上属于“自诉”案件，在古代的案例记载和文学作品中，我们很少发现国家对通奸案主动立案侦查的情况。
从现代法律制度的角度来看，倘若不考虑惩罚方式的区别，则刑法上的自诉案件与民法上的侵权案件在司法程序上是基本一致的，都可以简单概括为“民不告、官不纠”。司法程序的设置要考虑法律控制的成本问题，在国家无力对某类案件进行事先监控也无力主动侦查取证的情况下，“不告不理”就是必然的选择。在这种类型的案件中，国家把完成诉讼所需要的大部分工作（包括侦查违法行为、提起诉讼、提供担保、申请强制执行以及花钱雇佣各种专家）交给受害人去做，而把自己的职责限定为仅仅提供一个法院［11］。区分民事程序和刑事程序以及在刑事程序中区分公诉和自诉，在名义上是为了尊重当事人的意思自治，在实际上则是为了在法律实施过程中更多利用私力因素以节省国家财政支出（参见附3、附4）。
六、社会控制与法律控制的互动
尽管现代国家放弃了对通奸的法律制裁，但通奸在现代社会中却不是畅通无阻的。只要通奸（或可以被怀疑为通奸的某些迹象）暴露出来，批评、指责和流言蜚语就会接踵而至。生活在一个被别人议论纷纷的环境里，通奸者通常会感到强大的社会压力和舆论压力。别人的议论就是对通奸者的一种私人性惩罚，法社会学家因此把闲话和流言蜚语看作是一种社会控制的手段［12］。
在我们已知的社会中，即便是那些两性关系非常随便的社会，通奸总要招致某种程度的私人性惩罚。禁止通奸的社会规范可以被看作是广义上婚姻制度的一个组成部分。可以设想，在一个没有婚姻制度的社会中（尽管目前在全世界还没有发现这样的社会），通奸可能是不被禁止的。如果把婚姻粗略地理解为一种关于“性资源”的产权制度，那么，配偶权——至少在社会学意义上——就是丈夫对妻子或妻子对丈夫的一种关于“性资源”的排他产权［13］，而通奸则无疑是对这种排他产权的侵犯。正因为配偶权如同财产权一样，是一种“私有的产权”，一个丈夫或妻子才会像保护自己的财产一样保护自己的配偶权，他们/她们拥有防范或惩罚其配偶与其他异性通奸的强大激励，并且这种激励是独立于法律的。与此相吻合，婚姻制度主要不是依靠警察和法律来维持的——几乎每个饮食男女都是需要防范的对象，但却不能在每个人的身后随时随地地跟着一个警察。相比之下，配偶之间的相互监控和相互惩罚往往更加便宜也更加有效，其惩罚措施的多样化和有效性以及监控措施的严密程度足以让警察望洋兴叹。
私人之间的监控与惩罚（简称“私人威慑”）与公共监控和公共惩罚（简称“公共威慑”）都可以有效阻止有害行为。在公共威慑退出的领域，私人威慑仍然会发挥它传统的社会控制功能，实际上，这也是公共威慑退出某些领域的一个原因（参见附3）。法律之所以放弃惩罚通奸，其更深刻的用意是把通奸从公共控制领域转移到私人控制领域。
黄色短信的情况也同样如此。如果黄色短信泛滥到了社会无法承受的地步，社会控制系统就会迅速做出反应，可以断言，就对付黄色短信而言，社会控制肯定比法律控制更加有效。不难设想，如果发送和接收黄色短信被人们普遍视为“道德败坏”，那么黄色短信的发送数量就会迅速减少，因为很少有人会以声誉损失为代价去从事这种没有明显收益的行为。如果问题严重到一定程度，甚至佩带手机也会被视为一个耻辱的标记。如果家长们或教师们普遍将黄色短信看作是破坏青少年身心健康的“洪水猛兽”，他们就会限制其孩子或学生使用手机，或只允许使用没有短信功能的手机，手机生产商就会迅速生产一款没有短信功能的“新型”手机来回应这种市场需求。显然，以上设想的情况至今还没有发生，然而这并不意味着社会控制系统无力对黄色短信的危害做出反应，而只是表明，黄色短信的危害也许并不像人们想象得那么严重。
尽管社会各界呼吁对黄色短信进行法律控制，然而事实上，黄色短信的社会危害究竟有多大，人们对此并不十分清楚。经常接收和发送黄色短信的手机用户，其道德水平是否明显低于其他人？是否更容易从事性侵犯或性骚扰？对这些问题我们缺少足够的、令人信服的数据。心理学家认为，黄色笑话是宣泄性压抑的一种委婉方式，并在一定范围内获得社会认可。几乎所有民族都有一些黄色笑话在成人之间私下流传，并且古往今来一直如此，很少有人为此大惊小怪，官方也一般采取放纵态度。新浪网的一项网络调查显示，大多数人们认为黄色短信“很正常”。[参见《信息时报》的相关报道，载通信世界http://www.cww.net.cn ，2003年7月3日。]艾瑞咨询公司的调查数据表明，最令用户反感的短信是一些垃圾广告，而不是黄色短信。[用户对网络短信不满意的各种原因中，收费不透明、陷阱较多，占48.6%；垃圾广告较多，占31.6%；短信发送不够及时，占9.7%；短信内容不够丰富，占9.3%；其他，占0.8%。（数据来源：艾瑞市场咨询有限公司（iResearch）《2004年中国短信市场研究报告》（简版）2004年9月17日。）]如果黄色笑话果真可以缓解人们性压抑，那么作为一种替代性的宣泄方式，黄色笑话或许还可以起到阻止性侵犯和性骚扰的作用，尽管目前还没有相关数据支持这一推论。我们可以统计黄色短信引发了多少“信骚扰”，但我们无法统计黄色短信究竟阻止了多少性骚扰和性侵犯。尽管近年来媒体报道了许多黄色短信的骚扰案例，但媒体的报道恰恰说明了类似案例十分罕见（罕见的案例才有“新闻价值”），相反，如果“信骚扰”就像欠债不还一样司空见惯，那媒体就懒得去理会了。不仅如此，如果“信骚扰”的发案率高到一定限度，“信骚扰”的数量就会自然回落，因为手机用户害怕吃官司，就多半不敢发送黄色短信了。
法律永远不可能清除社会的所有污点。当人们受到某种有害行为的侵扰的时候，拿起昂贵而笨重的法律武器来保护自己的合法权益并非总是明智之举。在许多情况下，社会控制能够以合理成本取代法律控制，私人威慑有时会比公共威慑更加方便也更加有效。这是因为，首先，与公共威慑相比，不受法律程序的限制的私人威慑更加灵活机动，更容易对个案中的威慑措施比较成本和收益。其次，受证据规则的限制，公共惩罚的前提是加害行为必须被证明，并且证明度必须达到法定标准。而在私人惩罚的情况下，只要加害行为是可观察的，甚或只要加害行为引起足够的怀疑，受害人就有理由采取惩罚措施，并且私人惩罚的严厉程度会根据加害人被怀疑的程度而做出适当调整。再次，在回避法律程序情况下，“私了”可以减轻司法和执法的负担，可以节省公共威慑资源，也可以减轻纠纷本身对社会关系的破坏程度［14］。最后，也是最重要的，在很多情况下，私人监控拥有相对于公共监控的信息优势。对通奸的监控就是如此，通奸的许多迹象——比如身上的特殊气味、颈部的一个牙印或一条奇怪的手机短信——通常只有通奸者的配偶才有条件发觉，倘若由警察来收集这些证据，破案的希望就很渺茫了。
社会控制主要依靠私人威慑，法律控制则主要依靠公共威慑（私法例外）。社会控制不仅可以作为法律控制的替代，也可以成为法律控制的补充。法律实施可以借助于私人的力量，就像国有企业可以吸收私人投资一样，大多数法律控制项目实际上是“公私合营”的（参见附4）。私力因素可以减轻法律控制的负担并降低法律控制的成本，正因为如此，在有良好自治传统的社会中，国家强制力可以降到最低限度［15］。由于私人往往能够比公共机构更方便地获得某些违法犯罪的线索，所以如果私人将这些线索提供给公共机构，公共机构查处或侦破案件的费用就会降低。正因为如此，鼓励受害人报警，奖励证人，保护检举人，离间犯罪团伙，强调政务公开，保护新闻自由等等，都是公共机构设法获取私人掌握的违法犯罪信息的有效措施。为了利用私人的力量降低法律控制的成本，国家有时会强迫掌握犯罪信息的人出庭作证，有时还会强迫民众相互监控。后一种情况中最极端的例子是中国古代的集体责任制度（“连坐”和“保甲”），这种制度为私人监控犯罪提供了强大的激励，以近乎野蛮的方式建立了一种低成本民间预警机制，从而大大降低了法律控制的成本并强化了国家对社会的控制能力［16］。就通过借助私人力量降低国家的法律控制成本而言，中国古代法律制度中广泛适用的集体责任与西方法律制度中的公私法划分具有明显相似的效果。
七、结语：对犯罪构成理论的质疑
如果考虑到法律控制要受政府财政预算的约束，那么我们就有理由质疑传统的犯罪构成理论。在几百年的时间里，大陆法系和英美法系的法学家都发展出了用以区分罪与非罪的 “犯罪构成理论”。这种理论的主要任务是从各种犯罪行为的相同或相似特征中辨识和归纳出犯罪的一般特征，因此从其来源看，这种理论充其量具有对犯罪特征的描述性功能。然而，当理论家将犯罪的一般特征命名为“犯罪构成要件”的时候，这种理论就开始发挥其规范性功能了，并且实际上已经获取了用以确定罪与非罪的法律原则的地位。原则上，当且仅当一种行为符合犯罪构成要件所列出的各种特征的时候，才可以被确定为犯罪。犯罪构成理论有大量不同但又相似的变种，我国刑法学教科书流行的“四要件说”（包括主观方面、客观方面、主体和客体）就是其中之一。
如果仅仅根据犯罪的一般性特征（即犯罪构成要件）来确定一种有害行为是否构成犯罪，就忽略了法律控制成本这一重要的变量。正如前文已经论述过的，即便一种有害行为完全符合犯罪构成要件所列出那些特征（比如通奸或传播黄色短信），但如果对这种有害行为进行法律控制的收益不能弥补其成本，那么这种有害行为还是不应被确定为犯罪，放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。不仅如此，如果与公共威慑相比，私人威慑能以更低的成本对一种有害行为进行社会控制，那么将这种有害行为划归为私法或非正式规范的控制领域就不仅可以减少国家的财政支出，还可以降低社会控制总成本。然而，犯罪构成理论却不仅无视法律控制的成本问题，而且忽略了公共威慑与私人威慑之间的互动关系，也因此无从确定民事赔偿和刑事惩罚之间的恰当分工，[侵权与犯罪的区分是一个非常复杂的法经济学问题，本文无法详尽阐述。（大卫·弗里德曼经济学语境下的法律规则［M］杨欣欣，译北京：法律出版社，2004：341-361；William M. Landes and Richard A. posner, “The Private Eforcement of Law,” 4 Journal of Legal Studies, 1975.） ]所以毫不奇怪，这种理论没有为侵权与犯罪提供理论上的界分，因为大多数侵权行为也同样具备这四个要件。
说得苛刻一点，在传统刑法学理论中居于核心地位的犯罪构成理论充其量为梳理和识记各种类型的犯罪特征提供了一张空白表格。这种理论对法律疑难问题的发言权十分可疑。硬拿这种理论去指导立法和司法，就很容易犯下致命的错误。[除了本文讨论的司法解释之外，最高人民法院于2003年1月23日发布的题为《关于行为人不明知是不满十四岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》也是因为迷信犯罪构成理论而出现的错误。（苏力道路通向城市——转型中国的法治［M］北京：法律出版社，2004：138-144）]
附：关于法律控制的数学模型
前文的讨论为我们建构关于法律控制的数学模型提供了一定的经验基础，即将建构的数学模型有助于我们从理论上确定以下几个问题：（1）确定一个国家的最佳法律控制范围，这个问题主要与立法相关；（2）确定对某种有害行为的最佳法律控制水平，这个问题主要与执法相关；（3）确定私人威慑和公共威慑的最佳组合，这个问题与区分私人控制领域和公共控制领域有关；（4）确定社会控制和法律控制的最佳分工，这个问题与公法和私法的区分有关。
附1 最佳法律控制范围的模型
图1描述了一个关于最佳法律控制范围的模型。纵轴表示金额（以元为单位），横轴表示法律控制的范围。原点处的法律控制范围为零，当法律控制的范围扩展到S*点时，全部有害行为都被纳入到法律控制的范围之内。曲线MB表示在一定程度上扩展法律控制范围的边际社会收益，随法律控制范围的扩展，法律控制的边际社会收益逐渐下降，例如，法律控制范围从10%扩展到11%所获得的社会收益要大于从90%扩展到91%所获得的社会收益，因此曲线MB向下倾斜；曲线MC表示在一定程度上扩展法律控制范围的边际社会成本，随法律控制范围的扩展，法律控制的边际社会成本逐渐上升，例如，法律控制范围从10%扩展到11%所耗费的社会成本要小于从90%扩展到91%所耗费的社会成本，因此曲线MC向上倾斜。曲线MB与曲线MC相交对应于横轴的S点就代表法律控制的最佳范围。这意味着，法律控制的范围应当扩展到最后一个单位的控制成本与该单位的控制成本所实现的控制收益恰好相等的位置上（即S点），从S点向右的区域都属于不经济的法律控制范围。假设法律控制技术的改进降低了法律控制的成本，在法律控制的边际社会收益保持不变的情况下，曲线MC移动到MC1的位置，那么法律控制的最佳范围就从S点移至S1点。
附2 最佳法律控制水平的模型
任何一种有害行为都会引发两种类型的社会成本：一种是有害行为的社会净损失，另一种是预防和阻止有害行为的社会支出。法律控制的经济目标应当是最小化有害行为的社会总成本——它相当于有害行为的社会净损失与预防性社会成本之和，因此，要确定对有害行为的最佳法律控制水平，就需要在以上两种社会成本之间寻求均衡。在图2中，纵轴表示金额（以元为单位），横轴表示法律控制水平，横轴上D*点向右的区域表示因受国家支付能力的限制而无法达到的控制水平。曲线L描述了某种有害行为的社会净损失的边际变化，显然，控制水平越高，这种有害行为的社会净损失（伴随着该有害行为活动量的减少）就越小，因此曲线L向下倾斜。还必须注意到，随着法律控制水平的提高，有害行为的社会净损失的减少速度也会降低，也就是说，有害行为的社会净损失从1000元减少1元要比从100元减少1元需要更大程度地提高控制水平，因此曲线L的倾斜程度会随横轴的延伸而变小。曲线C描述了控制有害行为的社会成本的边际变化。控制水平越高，耗费的社会成本也越高，因此曲线C向上倾斜，并且随着法律控制水平的提高，曲线C的倾斜程度会变大，当控制水平达到D*点时，控制有害行为的社会成本趋向于无穷大。曲线L与曲线C相交对应于横轴的D点就代表最佳的控制水平，将控制水平确定在这个点上，有害行为的社会净损失与控制有害行为的社会成本之和降至最低。在D点向左的任何一点，应当继续追加对这种有害行为的控制成本，而在D点往右的全部区域，继续追加控制有害行为的社会成本是不划算的。假设法律控制技术的改进降低了法律控制的成本，在法律控制的边际社会收益保持不变的情况下，曲线C移动到C1的位置，那么法律控制的最佳水平就从D点移至D1点。
附3 私人威慑与公共威慑的最佳组合模型
前文已经提示，私人威慑与公共威慑都可以有效阻止有害行为，对某种有害行为的控制水平相当于私人威慑水平与公共威慑水平之和。私人威慑需要私人对有害行为投入控制成本，公共威慑则需要国家对有害行为投入控制成本，对某种有害行为的控制成本相当于私人控制成本与公共控制成本之和。在保持控制水平不变的情况下，我们可以选择将更多的资源用于提高私人威慑水平，也可以选择将更多的资源用于提高公共威慑水平，在这里，我们的目标是在两个方向的选择之间寻找一个控制成本最小的均衡点。另一方面，在保持控制成本不变的情况下，我们同样可以选择将更多的资源用于提高私人威慑的水平，也可以选择将更多的资源用于提高公共威慑的水平，在这里，我们的目标是在两个方向的选择之间寻求一个控制水平最高的均衡点。
我们的最终目标是寻求私人威慑水平与公共威慑水平的最佳组合，这个最佳组合能够使最小的控制成本创造出最高的控制水平，具体说来，私人威慑与公共威慑的最佳组合必须够满足以下两个条件：（1）在控制水平给定的情况下，使投入于私人威慑和公共威慑的控制成本最小化；（2）在控制成本给定的情况下，使私人威慑和公共威慑的控制水平最大化。图3表示一个关于私人威慑与公共威慑的最佳组合的模型。纵轴表示私人威慑水平，横轴表示公共威慑水平。曲线D是一条等值控制水平线，在这条曲线上的任何一点所代表的控制水平都是相等的。曲线C是一条等值的控制成本线，在这条曲线上任何一点所代表的控制成本都是相等的。曲线D与曲线C的切点P（X0，Y0）就表示私人威慑水平与公共威慑水平的最优组合。
附4 公法与私法的区分模型
前文已经提示，私人威慑和公共威慑各有其比较优势，所以对付不同的有害行为，私人威慑和公共威慑应构成不同比例的最佳组合。在图4中，纵轴表示私人威慑水平，横轴表示公共威慑水平。曲线D是一条等值控制水平线。假设对付A类有害行为，公共威慑能以相对于私人威慑更低的成本达到给定的控制水平，那么曲线CA就可以描述控制成本的变化情况，曲线CA与曲线D的切点P1（X1，Y1）就表示对付A类有害行为所需要的公共威慑与私人威慑的最佳组合。切点P1（X1，Y1）表示一种较高公共威慑水平与较低私人威慑水平的组合。假设对付B类有害行为，私人威慑能以相对于公共威慑更低的成本达到给定的控制水平，那么曲线CB就可以描述控制成本的变化情况，曲线CB与曲线D的切点P2（X2，Y2）就表示控制B类有害行为所需要的公共威慑与私人威慑的最佳组合。切点P2（X2，Y2）表示一种较低公共威慑水平与较高私人威慑水平的组合。显然，有害行为A更可能被视为犯罪并因此被列入刑法的控制范围；而有害行为B则更可能被视为侵权或违约并因此被归入私法的控制范围。前文讨论的手机传播黄色短信就属于B类的害行为，这种有害行为可以被列入侵权法的控制范围。
参考文献：
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