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11月21日最高人民法院发布了《关于发布第一批指导性案例的通知》，指出经最高人民法院审判委员会讨论通过，决定将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布；要求各级法院对于上述指导性案例，组织法官认真学习研究，深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义；要增强运用指导性案例的自觉性。笔者非常赞同最高人民法院发布指导性案例的做法，同时还认为，由于指导性案例具有判例作用，因此那些被决定为指导性案例，应当在认定事实和适用法律上无可挑剔，否则其权威性就会打折扣，甚至会误导其后的审判。遗憾的是，笔者认为“最高人民法院指导案例第1号”就值得质疑。
笔者认为，该案例中二审判决存在三方面错误：
第一，二审判决关于“陶德华并没有利用中原公司的信息、机会”的认定属于认定事实错误。从该案例介绍的案情看，在陶德华与中原公司签订《房地产求购确认书》之前，陶德华本人或其家人在其他两家中介公司的带领下已经看过两次欲购买的房屋，陶德华对该房屋的状况、价值应当有一个基本判断，对其他两家中介公司所报的房屋出售价格应当有所了解。当他由中原公司带领其第三次看房后，他对房屋和中原公司所报的房屋出售价格也应当有所了解，并已认可中原公司的报价和服务条件，否则他就不会与中原公司签订一个排除其他中介机构居间服务的《房地产求购确认书》。正是由于陶德华掌握中原公司的报价和服务条件的信息，才能够压低其他公司的报价。因此二审判决认定陶德华并没有利用中原公司的信息与事实并不相符。
第二，二审判决既然认定《房地产求购确认书》为居间合同，合法有效，又支持当事人可以不遵守。这样的判决自相矛盾，既违背法律，也不尊重契约精神。退一步讲，假使陶德华没有利用中原公司的信息、或者认可其有选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立权利，但是也不能忽视《房地产求购确认书》的存在。因为由于有陶德华在《房地产求购确认书》中关于“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金”的承诺，因此中原公司与陶德华之间就产生了一种信赖关系，中原公司有理由相信陶德华在六个月内不会找其他中介做居间服务，因此其就不会要求居间服务的另一方房屋出售人降价出售以使自己获得居间机会。如果没有陶德华排他性承诺，中原公司就有可能像其他中介那样要求售房人降价以争取居间机会。就此而言，认定陶德华违约应该没有任何疑问。
第三，二审判决表面上尊重“买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”，实际上违背了居间合同制度的本意。在居间合同中，居间人作为媒介，起着一手托两家的作用。居间人既要考虑买方的利益，也要考虑卖方的利益。请注意：居间交易报价并不是居间人自己的价格，而是出卖人的价格，交易报价降低损失最大的是出卖人，对居间人来说损失并不大，居间人不会因为一点佣金而丧失居间机会。从二审判决中可以看出，法官实际上是将居间人与卖方混为一体，将交易报价的高低当作是居间人的意思而不是出卖人的意思，这实在是有违居间合同制度的设计。另外，还需特别注意的是，该判决出自中级法院如果还有情可原的话，那么最高法院在决定该案例作为指导案例时关于买方“有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于‘跳单’违约。从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益” 的评价多少有点不严谨。因为在居间合同关系中交易价格的确定，主要不是中介公司之间竞争的结果，而是买卖双方博弈的结果，这与中介公司公平竞争没有什么关系。法院判案最重要的是尊重契约，而不是脱离契约讲那些自认为是“公平”的道理。
总之，上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案的二审判决不仅存在着认定事实和适用法律的双重错误，更重要的是它鼓励不诚信。在当今社会环境下，诚信和尊重契约精神最为重要。看来，最近社会上出现一些引起极大争议的判决并未引起各级法院的重视。最高人民法院将该案例作为指导案例第1号，让人失望。
背景资料：最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，规定：对那些社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的五类已经发生法律效力的裁判，经过各级法院遴选、报审，并经最高人民法院审判委员会讨论决定为指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
“最高人民法院指导案例第1号”（上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案）的基本案情：
2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。同年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(下称“某房地产顾问公司”)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。
上海市虹口区法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。
二审法院改判决的理由是：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。
笔者认为，该案例中二审判决存在三方面错误：
第一，二审判决关于“陶德华并没有利用中原公司的信息、机会”的认定属于认定事实错误。从该案例介绍的案情看，在陶德华与中原公司签订《房地产求购确认书》之前，陶德华本人或其家人在其他两家中介公司的带领下已经看过两次欲购买的房屋，陶德华对该房屋的状况、价值应当有一个基本判断，对其他两家中介公司所报的房屋出售价格应当有所了解。当他由中原公司带领其第三次看房后，他对房屋和中原公司所报的房屋出售价格也应当有所了解，并已认可中原公司的报价和服务条件，否则他就不会与中原公司签订一个排除其他中介机构居间服务的《房地产求购确认书》。正是由于陶德华掌握中原公司的报价和服务条件的信息，才能够压低其他公司的报价。因此二审判决认定陶德华并没有利用中原公司的信息与事实并不相符。
第二，二审判决既然认定《房地产求购确认书》为居间合同，合法有效，又支持当事人可以不遵守。这样的判决自相矛盾，既违背法律，也不尊重契约精神。退一步讲，假使陶德华没有利用中原公司的信息、或者认可其有选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立权利，但是也不能忽视《房地产求购确认书》的存在。因为由于有陶德华在《房地产求购确认书》中关于“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金”的承诺，因此中原公司与陶德华之间就产生了一种信赖关系，中原公司有理由相信陶德华在六个月内不会找其他中介做居间服务，因此其就不会要求居间服务的另一方房屋出售人降价出售以使自己获得居间机会。如果没有陶德华排他性承诺，中原公司就有可能像其他中介那样要求售房人降价以争取居间机会。就此而言，认定陶德华违约应该没有任何疑问。
第三，二审判决表面上尊重“买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”，实际上违背了居间合同制度的本意。在居间合同中，居间人作为媒介，起着一手托两家的作用。居间人既要考虑买方的利益，也要考虑卖方的利益。请注意：居间交易报价并不是居间人自己的价格，而是出卖人的价格，交易报价降低损失最大的是出卖人，对居间人来说损失并不大，居间人不会因为一点佣金而丧失居间机会。从二审判决中可以看出，法官实际上是将居间人与卖方混为一体，将交易报价的高低当作是居间人的意思而不是出卖人的意思，这实在是有违居间合同制度的设计。另外，还需特别注意的是，该判决出自中级法院如果还有情可原的话，那么最高法院在决定该案例作为指导案例时关于买方“有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于‘跳单’违约。从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益” 的评价多少有点不严谨。因为在居间合同关系中交易价格的确定，主要不是中介公司之间竞争的结果，而是买卖双方博弈的结果，这与中介公司公平竞争没有什么关系。法院判案最重要的是尊重契约，而不是脱离契约讲那些自认为是“公平”的道理。
总之，上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案的二审判决不仅存在着认定事实和适用法律的双重错误，更重要的是它鼓励不诚信。在当今社会环境下，诚信和尊重契约精神最为重要。看来，最近社会上出现一些引起极大争议的判决并未引起各级法院的重视。最高人民法院将该案例作为指导案例第1号，让人失望。
背景资料：最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，规定：对那些社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的五类已经发生法律效力的裁判，经过各级法院遴选、报审，并经最高人民法院审判委员会讨论决定为指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
“最高人民法院指导案例第1号”（上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案）的基本案情：
2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。同年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(下称“某房地产顾问公司”)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。
上海市虹口区法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。
二审法院改判决的理由是：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。