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摘要：我国的刑事案例指导制度已经由理论走向实践，最高检察院颁布了3个指导性案例，全部为刑事案例；最高法院颁布了两批共8个指导性案例，其中包括2个刑事案例。明确刑事案例指导制度应该遵循的根本原则，这有助于阐述刑事指导案例所应具有的效力。
关键词：罪刑法定；案例指导；效力
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18013102
1 罪刑法定原则与刑事法治建设
在建立中国特色社会主义法律体系中，令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来，我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样，在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择，但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”，制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开，任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说，其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。
罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展，罪刑法定原则的内涵又有更大发展，具体来说，罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法（法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说，二者都主张议会至上，其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用，立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪，是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述，罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求，即国民对司法权不信任，为了保护自身的自由，要求司法机关严格按照立法适用法律，结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训，罪刑法定原则发展了实质侧面的内容，包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时，刑法条文表述要清楚、明确，定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必須规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”，“刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任，为了限制立法权，否定“恶法亦法”，这是实质法治的要求。
刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段，任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则，受其制约，同时也是为了法治建设的实现。
2 罪刑法定原则与案例指导制度的关系
从理论上来说，刑法学的本体内容是刑法解释学；从司法实践上来讲，适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问，司法机关和司法工作者可以解释刑法，司法机关的解释形成了司法解释，司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此，我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间，更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能，我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则，而不僭越侵害罪刑法定原则。
一方面，罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混，国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果，立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件，并表述以文字，从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而，现实的社会无时不刻都在变化，刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化，如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性，我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律，那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题？刑事案例指导制度给我们提供了答案，其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确，国民所求的预测性得以实现，罪刑法定原则得以最终实现。
罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性，明确性是立法者所追求的，而刑法的模糊性是不可避免的，案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性，从而力求达到明确性，现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。
另一方面，案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能，是保证社会公正的最后屏障，任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面，同时更要符合其形式侧面，当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序，不能创设新的罪名，如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了，这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线，英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制，我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法，在裁决中体现司法者的解释，在法规模糊之处续造法律，遵循罪刑法定原则，实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。
3 刑事指导案例与刑法渊源
在先前学者及司法者的论述中，案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然，没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中，最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。
从域外英美法系的经验来看，英美法系国家的判例之所以成为“判例法”，是指判例作为刑法的渊源存在的，法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由，先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。
在大陆法系的德国，“案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看，德国法官援引上级先例判决，在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号，也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系，其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况，澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于，司法机关在面对同类案件，适用同一法律时，必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判，否则当事人可以提出上诉”。
可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力，使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢？笔者认为，尽管最高法《规定》明确了“应当参照”，最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见”，这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是，不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说，我国的案例指导制度，不宜效法英美的“判例法”，但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善，可以在判决中引用案例编号，明确判决参考的指导性案例。
参考文献
［1］张明楷.罪刑法定与刑法解释［M］.北京：北京大学出版社，2009.
［2］胡伟新.德国葡萄牙法院案例在指导审判和保证法律统一适用方面的作用［J］.法律适用，2011，（2）：114.
［3］最高人民法院案例指导制度考察团.香港判例制度、澳口统一司法见解制度考察报告［J］.人民司法·应用，2008，（15）:42.
关键词：罪刑法定；案例指导；效力
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18013102
1 罪刑法定原则与刑事法治建设
在建立中国特色社会主义法律体系中，令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来，我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样，在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择，但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”，制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开，任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说，其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。
罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展，罪刑法定原则的内涵又有更大发展，具体来说，罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法（法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说，二者都主张议会至上，其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用，立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪，是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述，罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求，即国民对司法权不信任，为了保护自身的自由，要求司法机关严格按照立法适用法律，结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训，罪刑法定原则发展了实质侧面的内容，包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时，刑法条文表述要清楚、明确，定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必須规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”，“刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任，为了限制立法权，否定“恶法亦法”，这是实质法治的要求。
刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段，任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则，受其制约，同时也是为了法治建设的实现。
2 罪刑法定原则与案例指导制度的关系
从理论上来说，刑法学的本体内容是刑法解释学；从司法实践上来讲，适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问，司法机关和司法工作者可以解释刑法，司法机关的解释形成了司法解释，司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此，我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间，更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能，我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则，而不僭越侵害罪刑法定原则。
一方面，罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混，国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果，立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件，并表述以文字，从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而，现实的社会无时不刻都在变化，刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化，如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性，我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律，那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题？刑事案例指导制度给我们提供了答案，其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确，国民所求的预测性得以实现，罪刑法定原则得以最终实现。
罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性，明确性是立法者所追求的，而刑法的模糊性是不可避免的，案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性，从而力求达到明确性，现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。
另一方面，案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能，是保证社会公正的最后屏障，任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面，同时更要符合其形式侧面，当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序，不能创设新的罪名，如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了，这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线，英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制，我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法，在裁决中体现司法者的解释，在法规模糊之处续造法律，遵循罪刑法定原则，实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。
3 刑事指导案例与刑法渊源
在先前学者及司法者的论述中，案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然，没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中，最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。
从域外英美法系的经验来看，英美法系国家的判例之所以成为“判例法”，是指判例作为刑法的渊源存在的，法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由，先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。
在大陆法系的德国，“案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看，德国法官援引上级先例判决，在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号，也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系，其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况，澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于，司法机关在面对同类案件，适用同一法律时，必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判，否则当事人可以提出上诉”。
可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力，使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢？笔者认为，尽管最高法《规定》明确了“应当参照”，最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见”，这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是，不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说，我国的案例指导制度，不宜效法英美的“判例法”，但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善，可以在判决中引用案例编号，明确判决参考的指导性案例。
参考文献
［1］张明楷.罪刑法定与刑法解释［M］.北京：北京大学出版社，2009.
［2］胡伟新.德国葡萄牙法院案例在指导审判和保证法律统一适用方面的作用［J］.法律适用，2011，（2）：114.
［3］最高人民法院案例指导制度考察团.香港判例制度、澳口统一司法见解制度考察报告［J］.人民司法·应用，2008，（15）:42.