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摘 要 刑罚目的的取向对刑罚的创建及适用具有重要影响。目前我国刑罚的主要功能在于惩罚犯罪，其在预防犯罪的目的上效果不显著。建设社会主义法制国家，刑罚应该在惩罚犯罪的基础上充分发挥其预防犯罪的作用。
关键词 刑罚特点 预防作用 博弈 刑罚力度
惩罚犯罪是刑罚的本质属性，我国刑罚的目的是预防犯罪，它包括特殊预防与一般预防。在古代社会中，刑罚是封建君主实施统治、打击、威吓被统治阶级的工具，在法制日益健全的今天，刑罚不仅发挥着惩罚犯罪的功能，还起着预防犯罪的作用。“刑不可知其则威不可测也”的做法无法满足预防犯罪的目的，强调刑罚的惩罚性，忽视其预防的目的也不利于社会的和谐，因此，在现阶段，应更加重视预防目的。但在实践中，我们更多地强调刑罚惩罚犯罪的属性，即通过剥夺犯罪人享有的某些权益而使之感受到一定痛苦，却忽视了预防目的。本文从刑罚在预防犯罪中的局限入手，并在假设行为人理性的基础上，讨论了如何通过科学的立法及从刑事司法角度分析讨论如何实现刑罚的预防目的。
一、刑罚预防犯罪的局限
讨论现代社会刑罚的预防性和立法的科学性，首先必须明确现阶段我国刑罚的特点：
（一）刑罚具有滞后性
刑罚是我国刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法，它是对犯罪人的犯罪行为所进行的否定性评价。也就是说只有在行为人实施犯罪行为后，刑罚才能介入发挥其作用。对行为人犯罪之前的思想和行为，刑罚无法对其发挥作用。因此，刑罚必然具有滞后性。作为公民合法权益保护的最后一道屏障，刑法的任务是保护法益，然而在犯罪行为发生后，受害人的法益已经被侵害，虽然犯罪分子被处以相应刑罚，但受害者及其亲属的损失却难以弥补：对杀人者处以刑罚，无法恢复被害者的生命；对强奸者予以刑罚无法恢复被强奸者的人身和精神的损害……刑罚的滞后性极大地影响法律保护权益人合法权益的目的。
（二）特殊预防目的实现的有限性
刑罚的特殊预防是指通过对已犯罪者施以刑罚阻止其再犯罪。在对罪犯监禁时，虽然在一定程度上有着预防犯罪发生的作用。然而，由于监狱的封闭性以及条件的有限性，监禁的方式容易造成罪犯之间的“交叉感染”——罪犯与罪犯之间交流犯罪方式、手段、逃避刑罚的方式等。在这样的情况下，刑罚既没有实现改造的目的，反而为罪犯再犯提供了条件。同时，由于监狱具有极强的封闭性，在一定程度上造成了接受改造的罪犯与社会脱节，在其刑满释放后，改造后的罪犯一般很难再融入社会，他们为了生活很可能还会通过犯罪来使自己的物资生活得到满足，刑罚特殊预防目的难以实现。
（三）刑罚具有恶害性
孟德斯鸠在《论法的精神》中讨论了这样一种现象——“在中国，对残忍的抢劫犯处以凌迟，对其他的抢劫犯则不处以凌迟，量刑上的区别使得中国的强盗抢劫而不杀人。在莫斯科公国，盗窃犯和杀人犯的刑罚相同，所以那里的盗贼总是掠财又杀人。他们说，人死了，什么也不会说了。”豍刑罚的比例如果失调，不仅不能起到预防犯罪的作用，还会刺激犯罪。在我国刑法中，这类例子有很多，如贪污罪，对贪污罪的情节的规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……情节特别严重的，处死刑……”此规定的不明确以及罪与罚比例的失调，使得国家工作人员贪污数额不断增长，达不到威慑犯罪的效果。所以不科学的立法和刑罚力度有时候会成为犯罪或是更为严重的犯罪的心理土壤。
二、刑罚目的的实现
由上面的讨论，我们已经明确在现代社会中，惩罚犯罪固然重要，但是通过刑罚最大程度地预防犯罪和再犯罪的发生具有更重要的意义，因为犯罪侵害行为一旦发生就已经造成了不可挽回的损失。
刑罚作为实施法律的武器，发挥其长期的预防作用是重要的也是更为艰巨的，令人担忧的是现行的刑罚大多数情况下并不能起到防止犯罪发生，减少犯罪率的作用，而是更多的是作为“灭火器”来使用。随着我国法制建设的逐步完善和建设社会主义和谐社会的要求的不断提升，科学地制定法律的要求也更为迫切。
如何实现刑罚的目的，笔者认为应主要从以下几个方面来讨论：
（一）科学的立法
“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于施用刑罚。”且任何以此为目的而从事于制定政治和经济的规章制定的人都应该具有一个主要条件，就是这些规章的制定者必须对于在这些规章管理之下的那些社会上多数人，怀有同情，胞与为怀的感情和利益的一致。豎实现刑罚的预防作用，法律制定的科学性至关重要。刑事立法中实现立法的科学性应考虑一下几个因素：
1、行为人的意志因素和刑罚之间的博弈
通过立法实现刑事立法的引导目的，需要考虑行为人的意志因素，即行为人在实施犯罪行为时所面临的心理选择。贝塔利亚认为，人的意志是受物质需求支配的。当这种需求不能通过正当的手段得到满足的时候，人们就会去寻找其他的非正当的途径——犯罪来实现。
笔者认为影响人们对这种方式的选择的因素主要有：社会环境及个人的基本情况；实施犯罪所获得的损益情况；实施犯罪受到刑罚处罚的强度。这些因素相互作用对犯罪人的行为选择产生不同的影响，主要表现为一下几种组合方式：
（1）刑罚严厉，惩罚强度高，但受处罚的可能性小，行为人判断通过犯罪可以获得收益；
（2）刑罚严厉，惩罚强度高，且受到处罚的可能性大，行为人判定犯罪可能受到损失；
（3）刑罚不严厉，但受到处罚的可能性大，行为人判定犯罪可能收益，但收益较小；
（4）刑罚轻度较小且处罚的可能性也小，行为人判定肯定会有所收益。
在上述的四种博弈结果中，对于立法者来说，最希望出现第二种情形；对于犯罪者来说，他们更倾向于选择第四种，因为收益最大。但是，“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”豏这不是我们想要看到的，因此，立法者在制定法律时不能只看到眼前的效果，应充分考虑各种因素尤其是立法因素对行为人行为选择的影响，用长远的眼光来制定法律，实现刑罚预防犯罪的目的。 对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而短暂的运动，不如说是一些细小而反复的印象。实现刑罚的目的，不是要求法律有多严酷，只要能对罪犯以及潜在的犯罪者产生持续性的影响，并通过这种影响影响他们的行为选择就够了。
2、刑罚力度和行为人选择的关系
假设行为人均是理性人，对于犯罪的选择都是选择利益最大化，那么刑罚的强度是否会对行为人的选择造成影响呢？我们假设行为人的利益为B，不犯罪时的收益为N，不严重犯罪的收益为a，严重犯罪收益为b，犯罪后接受法律制裁的可能性为€%[，犯罪后的损失分别为不严重犯罪C1，严重犯罪C2，那么有如下的关系，其中Bnc，Bc，Bsc分别为犯罪、不严重犯罪和严重犯罪的收益
Bnc=N
Bc=N+（1-€%[）a-€%[C1
Bsc= N+（1-€%[）a-€%[C2
那么犯罪与不犯罪的绝对收益差别为Bf=（1-€%[）a-€%[C，那么是否选择犯罪，就是考虑Bf的值与0之间的关系：若Bf <=0，那么，因为理性预谋的利益犯罪的概率就会下降，这就要求a<= [€%[/（1-€%[）]C，即在一定的破案率的情况下，犯罪的收益要小于等于€%[/（1-€%[）倍的惩罚损失。因为€%[/（1-€%[）=1/（1/€%[-1）， 那么如果破案率€%[越大，则€%[/（1-€%[）的值越大，即破案率越高时，即使惩罚的力度C较小，也能够起满足a<<[€%[/（1-€%[）]C的条件，即预防的效果更好。而在现代社会的一定时间内，破案成功的概率大致不变，即€%[/（1-€%[）不变，那么理论上最佳的刑罚度量值应该为C=a/€%[/（1-€%[）能够用最小限度的刑罚来获得预防犯罪的效果。
当然，这个只是假设行为人均为理性人的前提下进行的理论分析，与现实生活的复杂情况差距还比较大，合适的刑罚强度和预防犯罪之间有着密不可分的关系，刑罚过轻和刑罚过重均不可取。
（二）刑罚目的的实现与刑事司法
科学的刑事立法只是实现刑罚目的的前提条件，要使刑罚目的切实得以实现还需要通过刑事司法，发挥刑罚的威慑功能及教育改造功能。
1、刑罚的及时性。贝塔利亚认为：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益的。”“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然的把犯罪看做起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”豐公安、检察机关及时侦破案件，法院及时准确的裁判案件，可以使犯罪者深刻认识到犯罪必然遭受惩罚，即前文所说的惩罚可能性及处罚强度的大小。案件及时侦破的可能性越大，刑罚的处罚强度越高，刑罚的威慑力也就越大，犯罪者以及潜在犯罪者在犯罪之前考虑的因素也就越充分，从而选择最有利于自己的方式，实现预防犯罪的目的。
2、刑罚的必定性。必定性就是指有罪必罚。“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”由于各种客观的原因，法律是存在漏洞的，有罪必罚难以实现，但是可以通过现有的法律对于那些存在侥幸心理的人以威慑。
3、监狱对罪犯应实行有效的改造。在刑法中，对罪犯的主要行刑机关是监狱，在监狱里对罪犯实施有效的改造对预防犯罪是十分有利的。但是由于监狱的封闭性，容易造成罪犯与社会脱离，因此，在监狱中应该为犯罪者提供相应的学习环境，组织引导他们学习新的社会技能。与此同时，还应注意预防罪犯相互之间交流学习犯罪经验。从而实现预防犯罪的目的。
三、结束语
虽然犯罪的发生有是有一定的偶然性，不能完全杜绝，刑罚不可避免。但是科学制定法律，坚决执行法律规定，深入宣传法律政策，充分发挥刑罚的预防目的。在人们心里烙下这样一种意识——实施犯罪不仅不是解决问题的办法，也违反了人类作为群体动物的基本准则，会给社会和自己带来严重的后果，让人们在实施犯罪行为之前或者实施更为严重的犯罪行为之前，能短暂的停下来想一想自己所面临的的不利后果，必然能进一步降低犯罪率，实现法制中国梦。
注释：
豍孟德斯鸠.论法的精神——罪与罚的正确比例[M].商务印书馆.
豎威廉汤普逊著.最能促进人类幸福的财富分配原理的研究[M].中译本，商务印书馆，1986：174.
豏豐贝塔利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京大学出版社，2008：62，47.
参考文献：
[1]曲新久.刑法学[M].中国政法大学出版社，2007：189.
[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社第四版，2011：403.
[3]王志强.刑罚威慑的预防犯罪效应探析[D].中国人民公安大学学报，2004.
（作者单位：吉林财经大学法学院）
关键词 刑罚特点 预防作用 博弈 刑罚力度
惩罚犯罪是刑罚的本质属性，我国刑罚的目的是预防犯罪，它包括特殊预防与一般预防。在古代社会中，刑罚是封建君主实施统治、打击、威吓被统治阶级的工具，在法制日益健全的今天，刑罚不仅发挥着惩罚犯罪的功能，还起着预防犯罪的作用。“刑不可知其则威不可测也”的做法无法满足预防犯罪的目的，强调刑罚的惩罚性，忽视其预防的目的也不利于社会的和谐，因此，在现阶段，应更加重视预防目的。但在实践中，我们更多地强调刑罚惩罚犯罪的属性，即通过剥夺犯罪人享有的某些权益而使之感受到一定痛苦，却忽视了预防目的。本文从刑罚在预防犯罪中的局限入手，并在假设行为人理性的基础上，讨论了如何通过科学的立法及从刑事司法角度分析讨论如何实现刑罚的预防目的。
一、刑罚预防犯罪的局限
讨论现代社会刑罚的预防性和立法的科学性，首先必须明确现阶段我国刑罚的特点：
（一）刑罚具有滞后性
刑罚是我国刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法，它是对犯罪人的犯罪行为所进行的否定性评价。也就是说只有在行为人实施犯罪行为后，刑罚才能介入发挥其作用。对行为人犯罪之前的思想和行为，刑罚无法对其发挥作用。因此，刑罚必然具有滞后性。作为公民合法权益保护的最后一道屏障，刑法的任务是保护法益，然而在犯罪行为发生后，受害人的法益已经被侵害，虽然犯罪分子被处以相应刑罚，但受害者及其亲属的损失却难以弥补：对杀人者处以刑罚，无法恢复被害者的生命；对强奸者予以刑罚无法恢复被强奸者的人身和精神的损害……刑罚的滞后性极大地影响法律保护权益人合法权益的目的。
（二）特殊预防目的实现的有限性
刑罚的特殊预防是指通过对已犯罪者施以刑罚阻止其再犯罪。在对罪犯监禁时，虽然在一定程度上有着预防犯罪发生的作用。然而，由于监狱的封闭性以及条件的有限性，监禁的方式容易造成罪犯之间的“交叉感染”——罪犯与罪犯之间交流犯罪方式、手段、逃避刑罚的方式等。在这样的情况下，刑罚既没有实现改造的目的，反而为罪犯再犯提供了条件。同时，由于监狱具有极强的封闭性，在一定程度上造成了接受改造的罪犯与社会脱节，在其刑满释放后，改造后的罪犯一般很难再融入社会，他们为了生活很可能还会通过犯罪来使自己的物资生活得到满足，刑罚特殊预防目的难以实现。
（三）刑罚具有恶害性
孟德斯鸠在《论法的精神》中讨论了这样一种现象——“在中国，对残忍的抢劫犯处以凌迟，对其他的抢劫犯则不处以凌迟，量刑上的区别使得中国的强盗抢劫而不杀人。在莫斯科公国，盗窃犯和杀人犯的刑罚相同，所以那里的盗贼总是掠财又杀人。他们说，人死了，什么也不会说了。”豍刑罚的比例如果失调，不仅不能起到预防犯罪的作用，还会刺激犯罪。在我国刑法中，这类例子有很多，如贪污罪，对贪污罪的情节的规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……情节特别严重的，处死刑……”此规定的不明确以及罪与罚比例的失调，使得国家工作人员贪污数额不断增长，达不到威慑犯罪的效果。所以不科学的立法和刑罚力度有时候会成为犯罪或是更为严重的犯罪的心理土壤。
二、刑罚目的的实现
由上面的讨论，我们已经明确在现代社会中，惩罚犯罪固然重要，但是通过刑罚最大程度地预防犯罪和再犯罪的发生具有更重要的意义，因为犯罪侵害行为一旦发生就已经造成了不可挽回的损失。
刑罚作为实施法律的武器，发挥其长期的预防作用是重要的也是更为艰巨的，令人担忧的是现行的刑罚大多数情况下并不能起到防止犯罪发生，减少犯罪率的作用，而是更多的是作为“灭火器”来使用。随着我国法制建设的逐步完善和建设社会主义和谐社会的要求的不断提升，科学地制定法律的要求也更为迫切。
如何实现刑罚的目的，笔者认为应主要从以下几个方面来讨论：
（一）科学的立法
“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于施用刑罚。”且任何以此为目的而从事于制定政治和经济的规章制定的人都应该具有一个主要条件，就是这些规章的制定者必须对于在这些规章管理之下的那些社会上多数人，怀有同情，胞与为怀的感情和利益的一致。豎实现刑罚的预防作用，法律制定的科学性至关重要。刑事立法中实现立法的科学性应考虑一下几个因素：
1、行为人的意志因素和刑罚之间的博弈
通过立法实现刑事立法的引导目的，需要考虑行为人的意志因素，即行为人在实施犯罪行为时所面临的心理选择。贝塔利亚认为，人的意志是受物质需求支配的。当这种需求不能通过正当的手段得到满足的时候，人们就会去寻找其他的非正当的途径——犯罪来实现。
笔者认为影响人们对这种方式的选择的因素主要有：社会环境及个人的基本情况；实施犯罪所获得的损益情况；实施犯罪受到刑罚处罚的强度。这些因素相互作用对犯罪人的行为选择产生不同的影响，主要表现为一下几种组合方式：
（1）刑罚严厉，惩罚强度高，但受处罚的可能性小，行为人判断通过犯罪可以获得收益；
（2）刑罚严厉，惩罚强度高，且受到处罚的可能性大，行为人判定犯罪可能受到损失；
（3）刑罚不严厉，但受到处罚的可能性大，行为人判定犯罪可能收益，但收益较小；
（4）刑罚轻度较小且处罚的可能性也小，行为人判定肯定会有所收益。
在上述的四种博弈结果中，对于立法者来说，最希望出现第二种情形；对于犯罪者来说，他们更倾向于选择第四种，因为收益最大。但是，“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”豏这不是我们想要看到的，因此，立法者在制定法律时不能只看到眼前的效果，应充分考虑各种因素尤其是立法因素对行为人行为选择的影响，用长远的眼光来制定法律，实现刑罚预防犯罪的目的。 对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而短暂的运动，不如说是一些细小而反复的印象。实现刑罚的目的，不是要求法律有多严酷，只要能对罪犯以及潜在的犯罪者产生持续性的影响，并通过这种影响影响他们的行为选择就够了。
2、刑罚力度和行为人选择的关系
假设行为人均是理性人，对于犯罪的选择都是选择利益最大化，那么刑罚的强度是否会对行为人的选择造成影响呢？我们假设行为人的利益为B，不犯罪时的收益为N，不严重犯罪的收益为a，严重犯罪收益为b，犯罪后接受法律制裁的可能性为€%[，犯罪后的损失分别为不严重犯罪C1，严重犯罪C2，那么有如下的关系，其中Bnc，Bc，Bsc分别为犯罪、不严重犯罪和严重犯罪的收益
Bnc=N
Bc=N+（1-€%[）a-€%[C1
Bsc= N+（1-€%[）a-€%[C2
那么犯罪与不犯罪的绝对收益差别为Bf=（1-€%[）a-€%[C，那么是否选择犯罪，就是考虑Bf的值与0之间的关系：若Bf <=0，那么，因为理性预谋的利益犯罪的概率就会下降，这就要求a<= [€%[/（1-€%[）]C，即在一定的破案率的情况下，犯罪的收益要小于等于€%[/（1-€%[）倍的惩罚损失。因为€%[/（1-€%[）=1/（1/€%[-1）， 那么如果破案率€%[越大，则€%[/（1-€%[）的值越大，即破案率越高时，即使惩罚的力度C较小，也能够起满足a<<[€%[/（1-€%[）]C的条件，即预防的效果更好。而在现代社会的一定时间内，破案成功的概率大致不变，即€%[/（1-€%[）不变，那么理论上最佳的刑罚度量值应该为C=a/€%[/（1-€%[）能够用最小限度的刑罚来获得预防犯罪的效果。
当然，这个只是假设行为人均为理性人的前提下进行的理论分析，与现实生活的复杂情况差距还比较大，合适的刑罚强度和预防犯罪之间有着密不可分的关系，刑罚过轻和刑罚过重均不可取。
（二）刑罚目的的实现与刑事司法
科学的刑事立法只是实现刑罚目的的前提条件，要使刑罚目的切实得以实现还需要通过刑事司法，发挥刑罚的威慑功能及教育改造功能。
1、刑罚的及时性。贝塔利亚认为：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益的。”“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然的把犯罪看做起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”豐公安、检察机关及时侦破案件，法院及时准确的裁判案件，可以使犯罪者深刻认识到犯罪必然遭受惩罚，即前文所说的惩罚可能性及处罚强度的大小。案件及时侦破的可能性越大，刑罚的处罚强度越高，刑罚的威慑力也就越大，犯罪者以及潜在犯罪者在犯罪之前考虑的因素也就越充分，从而选择最有利于自己的方式，实现预防犯罪的目的。
2、刑罚的必定性。必定性就是指有罪必罚。“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”由于各种客观的原因，法律是存在漏洞的，有罪必罚难以实现，但是可以通过现有的法律对于那些存在侥幸心理的人以威慑。
3、监狱对罪犯应实行有效的改造。在刑法中，对罪犯的主要行刑机关是监狱，在监狱里对罪犯实施有效的改造对预防犯罪是十分有利的。但是由于监狱的封闭性，容易造成罪犯与社会脱离，因此，在监狱中应该为犯罪者提供相应的学习环境，组织引导他们学习新的社会技能。与此同时，还应注意预防罪犯相互之间交流学习犯罪经验。从而实现预防犯罪的目的。
三、结束语
虽然犯罪的发生有是有一定的偶然性，不能完全杜绝，刑罚不可避免。但是科学制定法律，坚决执行法律规定，深入宣传法律政策，充分发挥刑罚的预防目的。在人们心里烙下这样一种意识——实施犯罪不仅不是解决问题的办法，也违反了人类作为群体动物的基本准则，会给社会和自己带来严重的后果，让人们在实施犯罪行为之前或者实施更为严重的犯罪行为之前，能短暂的停下来想一想自己所面临的的不利后果，必然能进一步降低犯罪率，实现法制中国梦。
注释：
豍孟德斯鸠.论法的精神——罪与罚的正确比例[M].商务印书馆.
豎威廉汤普逊著.最能促进人类幸福的财富分配原理的研究[M].中译本，商务印书馆，1986：174.
豏豐贝塔利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京大学出版社，2008：62，47.
参考文献：
[1]曲新久.刑法学[M].中国政法大学出版社，2007：189.
[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社第四版，2011：403.
[3]王志强.刑罚威慑的预防犯罪效应探析[D].中国人民公安大学学报，2004.
（作者单位：吉林财经大学法学院）