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随着市场经济的深入发展，经营者之间的竞争也日趋激烈。市场竞争的主流是企业在包括技术创新、产品更新等方面进行的正面交锋，不断丰富市场供给，消费者也从竞争中获得更大的利益。但同时不正当竞争的行为也层出不穷，搭便车、傍名牌的现象不仅更加严重，而且手法不断翻新，对工商行政管理部门的执法工作带来新的挑战。《反不正当竞争法》的修改，引入了“商业标识”的概念，为加强对仿冒行为的规制提供了进一步完善的制度保障。
一、规制仿冒行为呼唤“商业标识”概念
仿冒行为的实质是导致市场混淆，误导消费者或者用户，使其作出错误的消费决策。我国过去的仿冒行为主要表现在：一是将商标注册作为企业字号使用，即把与他人已经注册的知名商标(甚至驰名商标)相同或相近似的文字注册为自己的企业名称：二是将企业字号注册为商标使用，即把与别人已经登记注册的知名字号相同或相近似的文字注册为自己的商标。在市场经济发展的初期，这种以注册商标(或驰名商标)为对象实施的不正当竞争，被称为典型的搭便车或“傍名牌”行为。这些仿冒行为对市场竞争秩序产生了极为消极的影响，因而受到竞争法律的严厉规制。我国通过《反不正当竞争法》第五条对其进行规制。但随着市场经济的深入发展，经营者之间的竞争越来越激烈，不正当仿冒行为也不断变化翻新。仿冒的对象(客体)已经从原来只是针对商标仿冒转向对其他各种商业标识的仿冒，从同类别商品的仿冒发展到跨类别、跨行业的商品和服务的仿冒；仿冒的手法也更加隐蔽难辨。但由于我国法律中只规定了“注册商标”、“企业名称或者姓名”，以及特定的“认证标志、名优标志等质量标志和产地”等，在其他具有区别商品或者服务来源的显著特征的，还可以在《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”中寻求保护。此外，对那些由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，如果具有独特性，也解释为属于上述“装潢”之列。在商品经营中使用的自然人的姓名、具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人笔名、艺名等，也解释为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“姓名”。但这个范围仍然不能覆盖故意仿冒其他显著标识导致混淆的其他情形，远远不足以包含仿冒商业标识导致混淆的现象。在这种情况下，如果法律制度不及时发展变化，就不能满足对不正当竞争行为规制的需要。我国《反不正当竞争法》在其修改中引入“商业标识”，正是体现了法律的这种发展变化与适应。
二、商业标识的引入是竞争法的完善之举
我国《反不正当竞争法》(送审稿)引入了商业标识的概念，规定经营者不得“擅自使用与他人在先使用的为相关公众所知悉的其他商业标识相同或者相近似的商业标识，造成市场混淆”。这既能够将包括商标、企业字号等在内统一纳入商业标识的框架予以保护，解决他们之间的权利冲突问题，又可以把不正当竞争行为的范围扩大到仿冒注册商标和企业名称以外的其他商业标识。
商业标识是经营者付出投资、时间和金钱基础上产生的信誉载体，是一种无形的财产。独特显著的商业标识的价值是长期使用过程中产生的，也是产品质量和服务标准的体现，是消费者不用花费时间比较，可以直接信赖的保障。正是由于商业标识的这种在特定经营者与消费者之间的内在联系，使得竞争法必须保护商业标识不被混淆，防止市场秩序混乱和消费者受到损害。为了更好地维护市场竞争秩序和保护消费者与经营者的利益，对于显著的商业标识的仿冒，应当纳入我国反不正当竞争法的调整范围，这实际上也符合国际惯例。
1883年，《保护工业产权巴黎公约》为不正当竞争行为下定义为：“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为”。《保护工业产权巴黎公约》将“不正当竞争”表述为：凡在工商业活动中违反诚实经营的行为，即构成不正当竞争的行为。其中，特别禁止“对同行的营业所、商品或工商业活动造成具有混同性质的一切行为”，这表明涉及的范围十分广泛，包括商品商标、标记、记号、标签、广告语、包装、形状或色彩，或者商人使用的各种其他显著性标记。显然这里混淆商业标识既包括对商品标识的混淆行为。也包括对营业标识的混淆行为。
“世界知识产权组织”不正当竞争保护示范条款中对《巴黎公约》中的上述规定进行了进一步的解释，将不正当竞争行为界定为：在工商业活动中，与他人的企业或者其活动，尤其是该企业提供的商品或服务，产生或者可能产生混淆的任何行为或做法，构成不正当竞争行为。根据世界知识产权组织的解释：商标、商品或者任何其他商业标识，在消费者眼里是与特定的商业来源或出处连在一起的，对来源或出处产生或者可能产生混淆的任何行为都将可能构成不正当竞争行为。因此，混淆的概念不应当仅仅限制在与商业来源或出处的混淆，还应当包括对能够识别商业关系的任何东西的混淆。即便商品或服务不是同一出处，但因其相似性可能导致消费者的误解，使人认为有关商品或服务上的商标使用已得到另一企业的同意。
从巴黎公约的规定和世界知识产权组织的解释中可以看出，不正当竞争行为的客体具有广泛性，包括了商标、商号及任何其他商业标识，并且由仿冒假冒行为导致的混淆也是广义的，包括能够识别商业关系的任何东西的混淆，不管这种混淆是现实的混淆还是潜在的可能混淆。
在我国，对广义上的商业标识的仿冒混淆现象已经不在少数，亟须立法加以规制。因为过去的仿冒者在进行商标注册时，一般选择与其他企业原有的知名商标同属于一类的商品进行，并在商标内容上通过细微变化(增加或者减少其他符号)的方式加以区别。但新兴的仿冒行为在跨类别的商品或服务上进行，一旦注册成功，仿冒者便跨类别使用该注册商标，并通过包装装潢等方式故意凸显原有的他人知名商标的特征，以达到混淆的目的。如杭州奥普电器有限公司(以下简称“奥普公司”)便遭遇了这样的升级版傍名牌。奥普公司创建于1993年，其奥普品牌也先后被认定为“浙江名牌产品”和“中国驰名商标”。浙江一家公司将“aopu奥普”和“凌峰奥普”注册为商标。并授权一家电器公司使用，并在其推出的集成吊顶用照明、取暖等产品的外包装上放大了“奥普”两字。缩小了“aopu”的字样。这样的行为明显会造成消费者在购买过程中的混淆。
2010年11月的另外一个案例，使我们对法律修改中引入“商业标识”的必要性更加清楚。国投恒泰投资担保有限公司在自己的企业字号中使用了“国投恒泰”，这与国家开发投资有限公司(简称“国投”)这一知名服务名称十分相近。不仅如此，“国投恒泰”还故意将其经营地址迁至“国投”公司的原办公地点“国投大厦”。该行为是仿冒的一种新形式，之所以认为它构成不正当竞争，是因为其造成或可能造成他人误以为国投恒泰与国家开发投资公司存在紧密联系(母子公 司关系或其他关联关系)，从而造成混淆的后果。在本案中，经营地址的迁移行为本身并非不正当商业行为。因而也不是不正当竞争法所规制的不正当竞争行为。但由于该公司所迁入的地址“国投大厦”与国投公司存在紧密的内在联系，而迁址行为的主体又使用了与“国投”十分接近的“国投恒泰”，两个行为联系在一起就构成不正当竞争。
由此可见，把仿冒的范围扩大到注册商标之外的企业显著的商业标识是十分必要的，这是对规制仿冒行为，呼唤法律发展的一种积极回应，是我国反不正当竞争法的完善之举。
三、商业标识的引入有利于全面维护市场竞争秩序
(一)有利于保护未注册知名商标。《反不正当竞争法》作为经济立法，其立法目的在于建立公平的市场竞争秩序，从而保护竞争者利益、消费者利益乃至社会利益。就我国现行法律而言，驰名注册商标的反淡化偏重于商标法的保护。因为商标法授予驰名商标以排他性专用权，为驰名商标提供广泛的跨类保护。因此。对驰名商标的反淡化保护既不要求有混淆之虞，也不要求存在同类产品的竞争关系。但未注册知名商标的反混淆反假冒则以反不正当竞争法为主，只要存在竞争关系，对他人知名标记作相同或近似的擅自使用，即构成仿冒混淆，为反不正当竞争法所禁止。
《反不正当竞争法》(送审稿)规定：经营者不得擅自使用与他人在先使用的为相关公众所知悉的其他商业标识相同或者近似的商业标识，以免造成市场混淆。这是一个重大进步。这意味着即便一个标识未在中国注册、或在中国并不知名，其也可能会受到保护，从而使其免于受到假冒风险。上述保护范围较之现行法律更加广泛，现行法律要求只有在中国知名的未注册标识才会受到保护。此外，较之现行《商标法》规定的保护范围，上述保护范围也广泛得多，现行《商标法》仅保护注册标识和知名标识(《巴黎公约》规定)。对于那些尚未在中国注册其标识，可能难以证明其标识在中国知名，但能够确立使用以及可能证明其标识“为公众所知”的外国公司来说，上述拟议的保护范围拓宽可能会使它们从中受益。
(二)有利于进一步保护注册商标。如百度在线网络技术(北京)有限公司等诉深圳市三木电器有限公司等侵犯商标权和不正当竞争纠纷案中，被告三木公司、百度数码公司未经许可，生产模仿“百度”商标的MP3、MP4侵权产品，并在其产品上突出使用“百度”商标。借“百度”驰名商标混淆社会大众，误导消费者认为原告与被告具有相当程度关系，可能致使原告利益受到损害。被告为达到“傍名牌、搭便车”之目的，专门设立百度网站。以不正当竞争手段利用原告“百度”驰名商标的市场声誉，违反了诚实信用的商业原则和《反不正当竞争法》第二条的规定，构成了不正当竞争，依法应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。《反不正当竞争法》(送审稿)的规定进一步明确了对“傍名牌”行为的规制，有利于对注册商标的保护。
(三)有利于规制反向假冒行为。《反不正当竞争法》(送审稿)禁止了“擅自更换他人商品的商业标识，并将更换商业标识后的商品投入市场的”反向假冒行为。这相较于《商标法》第五十二条第四款“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”，扩大了现行《商标法》规定的品牌保护范围，现行《商标法》仅禁止经营者擅自将他人标识附着于自己的产品之上。
综上所述，我国《反不正当竞争法》的修改在商业标识的引入上适应了市场经济发展的需求，扩大了商标权的保护范围，在反不正当竞争法中对注册商标之外的未注册商标、商业外观以及商号、域名等进行统一保护。同时，将假冒行为延伸至以储存、展示、运输、出口、进口等方式使用他人商业标识，或者带有商业标识的产品的行为，是立法上的一大进步。它对不同部门制定的效力等级不一、适用范围各异的规范性文件中有关商业标识权利冲突的规定进行了总结和归纳，将商业标识的保护提升到反不正当竞争法中统一协调解决。这将更为有效地打击仿冒混淆行为，更好地保护经营者和消费者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，保证经济的健康、有序发展。
责任编辑 吴凡
一、规制仿冒行为呼唤“商业标识”概念
仿冒行为的实质是导致市场混淆，误导消费者或者用户，使其作出错误的消费决策。我国过去的仿冒行为主要表现在：一是将商标注册作为企业字号使用，即把与他人已经注册的知名商标(甚至驰名商标)相同或相近似的文字注册为自己的企业名称：二是将企业字号注册为商标使用，即把与别人已经登记注册的知名字号相同或相近似的文字注册为自己的商标。在市场经济发展的初期，这种以注册商标(或驰名商标)为对象实施的不正当竞争，被称为典型的搭便车或“傍名牌”行为。这些仿冒行为对市场竞争秩序产生了极为消极的影响，因而受到竞争法律的严厉规制。我国通过《反不正当竞争法》第五条对其进行规制。但随着市场经济的深入发展，经营者之间的竞争越来越激烈，不正当仿冒行为也不断变化翻新。仿冒的对象(客体)已经从原来只是针对商标仿冒转向对其他各种商业标识的仿冒，从同类别商品的仿冒发展到跨类别、跨行业的商品和服务的仿冒；仿冒的手法也更加隐蔽难辨。但由于我国法律中只规定了“注册商标”、“企业名称或者姓名”，以及特定的“认证标志、名优标志等质量标志和产地”等，在其他具有区别商品或者服务来源的显著特征的，还可以在《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”中寻求保护。此外，对那些由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，如果具有独特性，也解释为属于上述“装潢”之列。在商品经营中使用的自然人的姓名、具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人笔名、艺名等，也解释为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“姓名”。但这个范围仍然不能覆盖故意仿冒其他显著标识导致混淆的其他情形，远远不足以包含仿冒商业标识导致混淆的现象。在这种情况下，如果法律制度不及时发展变化，就不能满足对不正当竞争行为规制的需要。我国《反不正当竞争法》在其修改中引入“商业标识”，正是体现了法律的这种发展变化与适应。
二、商业标识的引入是竞争法的完善之举
我国《反不正当竞争法》(送审稿)引入了商业标识的概念，规定经营者不得“擅自使用与他人在先使用的为相关公众所知悉的其他商业标识相同或者相近似的商业标识，造成市场混淆”。这既能够将包括商标、企业字号等在内统一纳入商业标识的框架予以保护，解决他们之间的权利冲突问题，又可以把不正当竞争行为的范围扩大到仿冒注册商标和企业名称以外的其他商业标识。
商业标识是经营者付出投资、时间和金钱基础上产生的信誉载体，是一种无形的财产。独特显著的商业标识的价值是长期使用过程中产生的，也是产品质量和服务标准的体现，是消费者不用花费时间比较，可以直接信赖的保障。正是由于商业标识的这种在特定经营者与消费者之间的内在联系，使得竞争法必须保护商业标识不被混淆，防止市场秩序混乱和消费者受到损害。为了更好地维护市场竞争秩序和保护消费者与经营者的利益，对于显著的商业标识的仿冒，应当纳入我国反不正当竞争法的调整范围，这实际上也符合国际惯例。
1883年，《保护工业产权巴黎公约》为不正当竞争行为下定义为：“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为”。《保护工业产权巴黎公约》将“不正当竞争”表述为：凡在工商业活动中违反诚实经营的行为，即构成不正当竞争的行为。其中，特别禁止“对同行的营业所、商品或工商业活动造成具有混同性质的一切行为”，这表明涉及的范围十分广泛，包括商品商标、标记、记号、标签、广告语、包装、形状或色彩，或者商人使用的各种其他显著性标记。显然这里混淆商业标识既包括对商品标识的混淆行为。也包括对营业标识的混淆行为。
“世界知识产权组织”不正当竞争保护示范条款中对《巴黎公约》中的上述规定进行了进一步的解释，将不正当竞争行为界定为：在工商业活动中，与他人的企业或者其活动，尤其是该企业提供的商品或服务，产生或者可能产生混淆的任何行为或做法，构成不正当竞争行为。根据世界知识产权组织的解释：商标、商品或者任何其他商业标识，在消费者眼里是与特定的商业来源或出处连在一起的，对来源或出处产生或者可能产生混淆的任何行为都将可能构成不正当竞争行为。因此，混淆的概念不应当仅仅限制在与商业来源或出处的混淆，还应当包括对能够识别商业关系的任何东西的混淆。即便商品或服务不是同一出处，但因其相似性可能导致消费者的误解，使人认为有关商品或服务上的商标使用已得到另一企业的同意。
从巴黎公约的规定和世界知识产权组织的解释中可以看出，不正当竞争行为的客体具有广泛性，包括了商标、商号及任何其他商业标识，并且由仿冒假冒行为导致的混淆也是广义的，包括能够识别商业关系的任何东西的混淆，不管这种混淆是现实的混淆还是潜在的可能混淆。
在我国，对广义上的商业标识的仿冒混淆现象已经不在少数，亟须立法加以规制。因为过去的仿冒者在进行商标注册时，一般选择与其他企业原有的知名商标同属于一类的商品进行，并在商标内容上通过细微变化(增加或者减少其他符号)的方式加以区别。但新兴的仿冒行为在跨类别的商品或服务上进行，一旦注册成功，仿冒者便跨类别使用该注册商标，并通过包装装潢等方式故意凸显原有的他人知名商标的特征，以达到混淆的目的。如杭州奥普电器有限公司(以下简称“奥普公司”)便遭遇了这样的升级版傍名牌。奥普公司创建于1993年，其奥普品牌也先后被认定为“浙江名牌产品”和“中国驰名商标”。浙江一家公司将“aopu奥普”和“凌峰奥普”注册为商标。并授权一家电器公司使用，并在其推出的集成吊顶用照明、取暖等产品的外包装上放大了“奥普”两字。缩小了“aopu”的字样。这样的行为明显会造成消费者在购买过程中的混淆。
2010年11月的另外一个案例，使我们对法律修改中引入“商业标识”的必要性更加清楚。国投恒泰投资担保有限公司在自己的企业字号中使用了“国投恒泰”，这与国家开发投资有限公司(简称“国投”)这一知名服务名称十分相近。不仅如此，“国投恒泰”还故意将其经营地址迁至“国投”公司的原办公地点“国投大厦”。该行为是仿冒的一种新形式，之所以认为它构成不正当竞争，是因为其造成或可能造成他人误以为国投恒泰与国家开发投资公司存在紧密联系(母子公 司关系或其他关联关系)，从而造成混淆的后果。在本案中，经营地址的迁移行为本身并非不正当商业行为。因而也不是不正当竞争法所规制的不正当竞争行为。但由于该公司所迁入的地址“国投大厦”与国投公司存在紧密的内在联系，而迁址行为的主体又使用了与“国投”十分接近的“国投恒泰”，两个行为联系在一起就构成不正当竞争。
由此可见，把仿冒的范围扩大到注册商标之外的企业显著的商业标识是十分必要的，这是对规制仿冒行为，呼唤法律发展的一种积极回应，是我国反不正当竞争法的完善之举。
三、商业标识的引入有利于全面维护市场竞争秩序
(一)有利于保护未注册知名商标。《反不正当竞争法》作为经济立法，其立法目的在于建立公平的市场竞争秩序，从而保护竞争者利益、消费者利益乃至社会利益。就我国现行法律而言，驰名注册商标的反淡化偏重于商标法的保护。因为商标法授予驰名商标以排他性专用权，为驰名商标提供广泛的跨类保护。因此。对驰名商标的反淡化保护既不要求有混淆之虞，也不要求存在同类产品的竞争关系。但未注册知名商标的反混淆反假冒则以反不正当竞争法为主，只要存在竞争关系，对他人知名标记作相同或近似的擅自使用，即构成仿冒混淆，为反不正当竞争法所禁止。
《反不正当竞争法》(送审稿)规定：经营者不得擅自使用与他人在先使用的为相关公众所知悉的其他商业标识相同或者近似的商业标识，以免造成市场混淆。这是一个重大进步。这意味着即便一个标识未在中国注册、或在中国并不知名，其也可能会受到保护，从而使其免于受到假冒风险。上述保护范围较之现行法律更加广泛，现行法律要求只有在中国知名的未注册标识才会受到保护。此外，较之现行《商标法》规定的保护范围，上述保护范围也广泛得多，现行《商标法》仅保护注册标识和知名标识(《巴黎公约》规定)。对于那些尚未在中国注册其标识，可能难以证明其标识在中国知名，但能够确立使用以及可能证明其标识“为公众所知”的外国公司来说，上述拟议的保护范围拓宽可能会使它们从中受益。
(二)有利于进一步保护注册商标。如百度在线网络技术(北京)有限公司等诉深圳市三木电器有限公司等侵犯商标权和不正当竞争纠纷案中，被告三木公司、百度数码公司未经许可，生产模仿“百度”商标的MP3、MP4侵权产品，并在其产品上突出使用“百度”商标。借“百度”驰名商标混淆社会大众，误导消费者认为原告与被告具有相当程度关系，可能致使原告利益受到损害。被告为达到“傍名牌、搭便车”之目的，专门设立百度网站。以不正当竞争手段利用原告“百度”驰名商标的市场声誉，违反了诚实信用的商业原则和《反不正当竞争法》第二条的规定，构成了不正当竞争，依法应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。《反不正当竞争法》(送审稿)的规定进一步明确了对“傍名牌”行为的规制，有利于对注册商标的保护。
(三)有利于规制反向假冒行为。《反不正当竞争法》(送审稿)禁止了“擅自更换他人商品的商业标识，并将更换商业标识后的商品投入市场的”反向假冒行为。这相较于《商标法》第五十二条第四款“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”，扩大了现行《商标法》规定的品牌保护范围，现行《商标法》仅禁止经营者擅自将他人标识附着于自己的产品之上。
综上所述，我国《反不正当竞争法》的修改在商业标识的引入上适应了市场经济发展的需求，扩大了商标权的保护范围，在反不正当竞争法中对注册商标之外的未注册商标、商业外观以及商号、域名等进行统一保护。同时，将假冒行为延伸至以储存、展示、运输、出口、进口等方式使用他人商业标识，或者带有商业标识的产品的行为，是立法上的一大进步。它对不同部门制定的效力等级不一、适用范围各异的规范性文件中有关商业标识权利冲突的规定进行了总结和归纳，将商业标识的保护提升到反不正当竞争法中统一协调解决。这将更为有效地打击仿冒混淆行为，更好地保护经营者和消费者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，保证经济的健康、有序发展。
责任编辑 吴凡