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摘 要： 损害商业信誉、商品声誉罪是司法实践中使用较少的罪名，在实践中应严格把握"捏造并散布虚伪事实" "造成重大损失"等构成要素，以免模糊与民法规范的边界。
关键词：商业信誉 虚伪事实 重大损失
案情回放：广州某报财经记者陈某，于2013年10月中下旬，被湖南长沙公安部门以"涉嫌损害商业信誉罪"刑事拘留。据称：陈某在报社供职期间，多次在报纸上发表文章诋毁长沙某上市企业，从2012年9月至2013年7月间，陈某曾发表10多篇长沙某上市企业"利润虚增""利益输送""畸形营销""财物造假"等一系列批评性报道，并向证监会递交了举报材料。
《刑法》第221条"损害商业信誉、商品声誉罪（普通）"规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商业声誉，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
（一）给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1、利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的
2、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的
（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形
一、本案中的管辖权
本案涉及长沙警方是否有管辖权。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定："刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。""《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条也规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。"从上述条文可以看出，刑事案件的地域管辖适用犯罪地原则，犯罪地则包括犯罪行为地和犯罪结果发生地，由被告人居住地管辖属于例外补充。此外， 《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条也规定："几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。"本案中，长沙属于犯罪结果发生地，长沙警方属于最初受理案件的公安机关，长沙警方予以立案合乎法律规定。
二 、 犯罪主体
本案的犯罪主体是一般主体，包括单位和个人，法人和自然人。主要包括三部分：一为商业信誉侵害对象的竞争对手，二为发布侵害商誉内容的报刊、电台、电视台、网站等新闻媒介，三为相关记者和其他个人。而侵害的对象与和诽谤罪有所区别，誹谤罪侵害的对象是特定的人，本罪的对象是特定的商家、企业，也就是法人。
损害商业信誉、商品声誉罪自1997年刑法修订时加入，至今已经有十六、七年，虽然入罪时间较长，但是应用不多，记者涉案更少，更无报社、电台、电视台成为刑事被告。
三、何谓"捏造并散布虚伪事实"
本罪的客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的行为。"捏造"，是指凭空编造、肆意杜撰的行为。既可以是完全虚假，也可是部分虚构，颠倒黑白、隐瞒真相。"散布"，散：分开、分散。布：公布、宣告，分布。是指通过各种方式向不特定的人群、社会公众传播的行为。"散布"的载体既包括电台、电视台、网络等电子媒体，也包括报纸、书刊、杂志等平面媒体。若仅仅是口耳相传，由于传播渠道狭窄、传播范围有限，影响力和损害结果轻微，不应当构成本罪。若有人将口耳相传的内容作为事实传播于电子媒体或刊登于平面媒体，给他人造成重大损失，则此人构成本罪，而口耳相传人不成立本罪。
"虚伪事实"，是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的非真实存在的事实。本案的关键在于是否捏造、虚构了事实。据最新报道，某电视媒体介入此案，并报道了"警方初步查明，陈某收受请托方数十万元人民币和数千元港币"的行为。但是，收受金钱发表真实的新闻报道，属于职业道德瑕疵，依然不在《刑法》调整范围之内。若没有收受金钱而捏造、虚构了事实，损害上市公司商业信誉，也可能够罪。收受金钱并不是本罪的构成要件要素，金钱只能证明具有犯罪动机，而《刑法》关注的重点仍是事实本身。行为人是否恶意虚构了事实，多大程度的虚构，才是本案关键。
本罪的主观方面是故意， 表现为行为人明知行为会发生损害他人商业信誉、商品声誉等结果，仍积极追求结果发生的心理态度。具体包括以下两部分内容：第一，行为人清楚认识到自己所散布的事实属于捏造，或认识到所发布的内容没有真实依据。第二，行为人希望这一结果发生。
本罪主观方面应限于直接故意， 有积极损害他人商业信誉、商品声誉之目的。过失不构成本罪。若由于过失造成了不良影响，则属于名誉侵权的民事纠纷，属于民法规范调整范畴，而不属于《刑法》约束范围。
本案中，上市公司作为关涉众多股民、社会影响较大的公司， 公开自己的信息，接受媒体、股民、社会大众的监督，皆为应尽的责任和义务。舆论监督是媒体的责任，亦是媒体的权利。媒体或公民个人对上市公司的质疑、批评，是舆论监督、社会监督的一种形式。若由于过失造成报道偏差，导致上市公司遭受严重损失，属于公民个人、记者与媒体的无心之过，上市公司应当通过民事途径进行维权，不应由警方介入。
对某一行为是属于正常的记者报道，披露，还是属于不正当竞争中的诋毁商业信誉的违法行为，抑或是犯罪，放在具体案例中，其实不难掌握。具体到本案，关于某上市企业的种种问题，若是记者通过自己正常的采访、调查、分析，以事实为依据作出新闻报道，对违反商业伦理、触犯商业规则的行为予以披曝光、批评，都是合法行为，应予以法律保护。纵使个别细节上有偏差，也不属于诋毁商业信誉范畴。 四、损害他人商业信誉、商品信誉的含义
损害损害商业信誉、商品声誉罪是属于选择性罪名还是单一性罪名？商业信誉和商品声誉虽然有重合部分，都可以归为商业信用、商业荣誉，属于商业价值范畴，商品声誉有时还是商业信誉的一部分，但是商品声誉多属于制造业，而商业信誉既属于制造业，也属于金融服务业，第一、第二产业多数可能涉及商品声誉，而第三产业则更多的涉及商业信誉。对商业信誉的损害不一定是对商品商品声誉的损害。
本案中，陈某报道中涉及的的上市企业，虽是大型制造业公司，但是，陈某并未对其产品质量发表负面报道，而是批评其具有"利润虚增""利益输送""畸形营销""财物造假"等问题。这不涉及对商品声誉的损害，仅仅是对商业信誉的评价。损害商业信誉不一定损害商品声誉，故而，损害损害商业信誉、商品声誉罪属于选择性罪名，并非一损俱损。
五、对"造成重大损失和其他严重情节"的理解
"给他人造成重大损失"和"有其他严重情节"属于选择性要件。符合其中一项，既构成犯罪。有学者认为损失应包括直接经济损失和间接经济损失两部分。直接经济损失包括客商退货损失、正名宣传花费、商品滞销损失等。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。 损害商业信誉、商品声誉罪的"重大损失"是否包括无形财产损失？ 有观点认为， 重大损失包括多方面， 既可以是有形资产损失， 也可以是无形资产损失；既可以是直接损失， 也可以是间接损失；既可以是实际损失， 也可以是潜在损失。笔者认为以上观点值得商榷，重大损失属于"现实危害结果，"是"实实在在"的结果，是一种已然的真实存在，能够作出比较准确的计算和估量；潜在损失是一种可能的结果，是"未来也许有也许没有"的存在，难以准确的计算和估量。因此，重大损失属于实际损失，不属于潜在损失。
本罪中的"其他严重情节"应有以下特征：（1）多次诋毁公司、企业商誉。（2）手段恶劣，造成受害方社会评价明显降低.（3）造成除经济损失外的其他严重后果等情形。
2010年的司法解释虽然对重大损失和其他严重情节作出定义，依然不够清晰。笔者认为，应以受公众舆论所能够普遍接受的"明显损失"为标准。行为人多次实施损害相关公司、企业的商誉行为，导致有关公司、企业蒙受明显损失，并进一步导致与企业、公司有经济利益的相关方蒙受明显的损失。本案中，行为人的报道尚未有直接证据证明"给相关上市公司造成直接经济损失数额在50万元以上；"也没有"造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破產"，但据称造成相关上市公司股价大跌，"司法鉴定结果表明，公司A股、H股在5月29日超过行业平均跌幅而减少的股价市值为13.69亿余元人民币，致使广大股民损失惨重"可以初步理解为"造成重大损失"。不过，股价波动是股市常态，通常股价受到企业盈利状况、经济大环境、利好消息、投机资本进出等因素影响，因一篇或几篇报道而受到"重大损失"，相关公司、企业仍应拿出更多的证据证明自己的损失是与记者报道直接相关，且损失属于"明显"范畴。
本罪构成除造成重大损失的结果外，若行为人的行为手段恶劣，具有严重情节，如《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条所例举的"利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉"，虽然没有构成重大损失，也构成本罪，故而本罪属于行为犯，而非结果犯。但这一规定也同时模糊了民法与刑法的边界，需要进一步的司法解释予以规范。
六、与诽谤罪的区别
在实践中本罪与诽谤罪容易混淆。根据刑法第二百四十六条的规定，诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。二者的共同点在于主观上都是故意，客观方面的表现形式都是捏造并散布虚构事实的行为。二者的区别在于：其一，侵犯的客体不同，诽谤罪侵犯的是自然人的名誉权，损害商业信誉、商品声誉罪侵犯的客体是公司、企业的诚信、名望、声誉、以及外部评价。其二，犯罪主体不同，诽谤罪主体只能由自然人构成，单位不构成此罪；而损害商业信誉、商品声誉罪的主体不仅可以是自然人，也可以是单位。
七、结语
本案中，不仅陈某可能构成损害商业信誉、商品声誉罪，由于新闻报道的责任主体是媒体，陈某的报道是经过所在报社审核后发出的，属于职务行为，若追究陈某刑事责任，报社亦难脱干系。需要指出的是，在司法实践中，报社以损害商业信誉的罪名被追究刑事责任，至笔者截稿时为止，尚未出现过一例。
值得注意的是：本罪存在另一种形式：由行为人本人捏造虚伪事实， 唆使或者收买他人（如报社和报社记者）去散布，在此情况下，又须区分以下三种情况：（1）报社受贿（2）记者受贿（3）报社和记者共同受贿。第一种情况记者无刑责，第二种情况报社无刑责，第三种情况报社和记者均负刑责。以上三种情况无论哪一种，捏造虚伪事实的行为人均构成共同犯罪。
参考文献：
[1]参见崔红卫、崔红利：《 商业诽谤罪立法刍议》，《山东法学》1995 年第1 期。
[2]参见李文胜、钱舫等著：《扰乱市场秩序罪的认定与处理》， 中国检察出版社1998 年版， 第77 页。
[3]新华网，2012年10月26日
作者简介：周凯（1983-），男，浙江永嘉人，永嘉县人民检察院反贪局。
关键词：商业信誉 虚伪事实 重大损失
案情回放：广州某报财经记者陈某，于2013年10月中下旬，被湖南长沙公安部门以"涉嫌损害商业信誉罪"刑事拘留。据称：陈某在报社供职期间，多次在报纸上发表文章诋毁长沙某上市企业，从2012年9月至2013年7月间，陈某曾发表10多篇长沙某上市企业"利润虚增""利益输送""畸形营销""财物造假"等一系列批评性报道，并向证监会递交了举报材料。
《刑法》第221条"损害商业信誉、商品声誉罪（普通）"规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商业声誉，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
（一）给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1、利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的
2、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的
（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形
一、本案中的管辖权
本案涉及长沙警方是否有管辖权。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定："刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。""《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条也规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。"从上述条文可以看出，刑事案件的地域管辖适用犯罪地原则，犯罪地则包括犯罪行为地和犯罪结果发生地，由被告人居住地管辖属于例外补充。此外， 《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条也规定："几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。"本案中，长沙属于犯罪结果发生地，长沙警方属于最初受理案件的公安机关，长沙警方予以立案合乎法律规定。
二 、 犯罪主体
本案的犯罪主体是一般主体，包括单位和个人，法人和自然人。主要包括三部分：一为商业信誉侵害对象的竞争对手，二为发布侵害商誉内容的报刊、电台、电视台、网站等新闻媒介，三为相关记者和其他个人。而侵害的对象与和诽谤罪有所区别，誹谤罪侵害的对象是特定的人，本罪的对象是特定的商家、企业，也就是法人。
损害商业信誉、商品声誉罪自1997年刑法修订时加入，至今已经有十六、七年，虽然入罪时间较长，但是应用不多，记者涉案更少，更无报社、电台、电视台成为刑事被告。
三、何谓"捏造并散布虚伪事实"
本罪的客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的行为。"捏造"，是指凭空编造、肆意杜撰的行为。既可以是完全虚假，也可是部分虚构，颠倒黑白、隐瞒真相。"散布"，散：分开、分散。布：公布、宣告，分布。是指通过各种方式向不特定的人群、社会公众传播的行为。"散布"的载体既包括电台、电视台、网络等电子媒体，也包括报纸、书刊、杂志等平面媒体。若仅仅是口耳相传，由于传播渠道狭窄、传播范围有限，影响力和损害结果轻微，不应当构成本罪。若有人将口耳相传的内容作为事实传播于电子媒体或刊登于平面媒体，给他人造成重大损失，则此人构成本罪，而口耳相传人不成立本罪。
"虚伪事实"，是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的非真实存在的事实。本案的关键在于是否捏造、虚构了事实。据最新报道，某电视媒体介入此案，并报道了"警方初步查明，陈某收受请托方数十万元人民币和数千元港币"的行为。但是，收受金钱发表真实的新闻报道，属于职业道德瑕疵，依然不在《刑法》调整范围之内。若没有收受金钱而捏造、虚构了事实，损害上市公司商业信誉，也可能够罪。收受金钱并不是本罪的构成要件要素，金钱只能证明具有犯罪动机，而《刑法》关注的重点仍是事实本身。行为人是否恶意虚构了事实，多大程度的虚构，才是本案关键。
本罪的主观方面是故意， 表现为行为人明知行为会发生损害他人商业信誉、商品声誉等结果，仍积极追求结果发生的心理态度。具体包括以下两部分内容：第一，行为人清楚认识到自己所散布的事实属于捏造，或认识到所发布的内容没有真实依据。第二，行为人希望这一结果发生。
本罪主观方面应限于直接故意， 有积极损害他人商业信誉、商品声誉之目的。过失不构成本罪。若由于过失造成了不良影响，则属于名誉侵权的民事纠纷，属于民法规范调整范畴，而不属于《刑法》约束范围。
本案中，上市公司作为关涉众多股民、社会影响较大的公司， 公开自己的信息，接受媒体、股民、社会大众的监督，皆为应尽的责任和义务。舆论监督是媒体的责任，亦是媒体的权利。媒体或公民个人对上市公司的质疑、批评，是舆论监督、社会监督的一种形式。若由于过失造成报道偏差，导致上市公司遭受严重损失，属于公民个人、记者与媒体的无心之过，上市公司应当通过民事途径进行维权，不应由警方介入。
对某一行为是属于正常的记者报道，披露，还是属于不正当竞争中的诋毁商业信誉的违法行为，抑或是犯罪，放在具体案例中，其实不难掌握。具体到本案，关于某上市企业的种种问题，若是记者通过自己正常的采访、调查、分析，以事实为依据作出新闻报道，对违反商业伦理、触犯商业规则的行为予以披曝光、批评，都是合法行为，应予以法律保护。纵使个别细节上有偏差，也不属于诋毁商业信誉范畴。 四、损害他人商业信誉、商品信誉的含义
损害损害商业信誉、商品声誉罪是属于选择性罪名还是单一性罪名？商业信誉和商品声誉虽然有重合部分，都可以归为商业信用、商业荣誉，属于商业价值范畴，商品声誉有时还是商业信誉的一部分，但是商品声誉多属于制造业，而商业信誉既属于制造业，也属于金融服务业，第一、第二产业多数可能涉及商品声誉，而第三产业则更多的涉及商业信誉。对商业信誉的损害不一定是对商品商品声誉的损害。
本案中，陈某报道中涉及的的上市企业，虽是大型制造业公司，但是，陈某并未对其产品质量发表负面报道，而是批评其具有"利润虚增""利益输送""畸形营销""财物造假"等问题。这不涉及对商品声誉的损害，仅仅是对商业信誉的评价。损害商业信誉不一定损害商品声誉，故而，损害损害商业信誉、商品声誉罪属于选择性罪名，并非一损俱损。
五、对"造成重大损失和其他严重情节"的理解
"给他人造成重大损失"和"有其他严重情节"属于选择性要件。符合其中一项，既构成犯罪。有学者认为损失应包括直接经济损失和间接经济损失两部分。直接经济损失包括客商退货损失、正名宣传花费、商品滞销损失等。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。 损害商业信誉、商品声誉罪的"重大损失"是否包括无形财产损失？ 有观点认为， 重大损失包括多方面， 既可以是有形资产损失， 也可以是无形资产损失；既可以是直接损失， 也可以是间接损失；既可以是实际损失， 也可以是潜在损失。笔者认为以上观点值得商榷，重大损失属于"现实危害结果，"是"实实在在"的结果，是一种已然的真实存在，能够作出比较准确的计算和估量；潜在损失是一种可能的结果，是"未来也许有也许没有"的存在，难以准确的计算和估量。因此，重大损失属于实际损失，不属于潜在损失。
本罪中的"其他严重情节"应有以下特征：（1）多次诋毁公司、企业商誉。（2）手段恶劣，造成受害方社会评价明显降低.（3）造成除经济损失外的其他严重后果等情形。
2010年的司法解释虽然对重大损失和其他严重情节作出定义，依然不够清晰。笔者认为，应以受公众舆论所能够普遍接受的"明显损失"为标准。行为人多次实施损害相关公司、企业的商誉行为，导致有关公司、企业蒙受明显损失，并进一步导致与企业、公司有经济利益的相关方蒙受明显的损失。本案中，行为人的报道尚未有直接证据证明"给相关上市公司造成直接经济损失数额在50万元以上；"也没有"造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破產"，但据称造成相关上市公司股价大跌，"司法鉴定结果表明，公司A股、H股在5月29日超过行业平均跌幅而减少的股价市值为13.69亿余元人民币，致使广大股民损失惨重"可以初步理解为"造成重大损失"。不过，股价波动是股市常态，通常股价受到企业盈利状况、经济大环境、利好消息、投机资本进出等因素影响，因一篇或几篇报道而受到"重大损失"，相关公司、企业仍应拿出更多的证据证明自己的损失是与记者报道直接相关，且损失属于"明显"范畴。
本罪构成除造成重大损失的结果外，若行为人的行为手段恶劣，具有严重情节，如《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条所例举的"利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉"，虽然没有构成重大损失，也构成本罪，故而本罪属于行为犯，而非结果犯。但这一规定也同时模糊了民法与刑法的边界，需要进一步的司法解释予以规范。
六、与诽谤罪的区别
在实践中本罪与诽谤罪容易混淆。根据刑法第二百四十六条的规定，诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。二者的共同点在于主观上都是故意，客观方面的表现形式都是捏造并散布虚构事实的行为。二者的区别在于：其一，侵犯的客体不同，诽谤罪侵犯的是自然人的名誉权，损害商业信誉、商品声誉罪侵犯的客体是公司、企业的诚信、名望、声誉、以及外部评价。其二，犯罪主体不同，诽谤罪主体只能由自然人构成，单位不构成此罪；而损害商业信誉、商品声誉罪的主体不仅可以是自然人，也可以是单位。
七、结语
本案中，不仅陈某可能构成损害商业信誉、商品声誉罪，由于新闻报道的责任主体是媒体，陈某的报道是经过所在报社审核后发出的，属于职务行为，若追究陈某刑事责任，报社亦难脱干系。需要指出的是，在司法实践中，报社以损害商业信誉的罪名被追究刑事责任，至笔者截稿时为止，尚未出现过一例。
值得注意的是：本罪存在另一种形式：由行为人本人捏造虚伪事实， 唆使或者收买他人（如报社和报社记者）去散布，在此情况下，又须区分以下三种情况：（1）报社受贿（2）记者受贿（3）报社和记者共同受贿。第一种情况记者无刑责，第二种情况报社无刑责，第三种情况报社和记者均负刑责。以上三种情况无论哪一种，捏造虚伪事实的行为人均构成共同犯罪。
参考文献：
[1]参见崔红卫、崔红利：《 商业诽谤罪立法刍议》，《山东法学》1995 年第1 期。
[2]参见李文胜、钱舫等著：《扰乱市场秩序罪的认定与处理》， 中国检察出版社1998 年版， 第77 页。
[3]新华网，2012年10月26日
作者简介：周凯（1983-），男，浙江永嘉人，永嘉县人民检察院反贪局。