“拆迁变法”至今依然悬搁,而“血房地图”上的红点仍在不断增加。与媒体对拆迁冲突的持续关注相比,“拆违”行为明显被冷落了。原因也许在于:强制拆迁往往没有合法征收在前,因而强拆私产违法;“拆违”则常常是建筑“违法”在先,因而强拆“违建”合法。
　　以上对“拆违”的分析,只是基于应然层面。在中国,实然和应然之间总有太多的落差,对一个看似简单的事实,我们未必很难简单做出是非判断。
　　以艾未未在上海嘉定区马陆镇大裕村的“违法建筑”为例。根据官方的说法,艾未未这个业已完工的工作室既违反了《土地管理法》,又违反了《城乡规划法》,因而要适用上海市的一个“拆违规定”予以拆除。与嘉定区区长的希望一样,执法者无疑也希望这只是一例普通的行政执法。但事实上,很多“拆违”纠纷都不单纯,针对艾未未的这次“拆违”同样不单纯。
　　如果单纯依据法律来判断,艾未未的违法建筑应该拆除。那么,那些主动引进、联络、安排、规划并纵容这个“违法建筑”的大小官员是否都有渎职之嫌?当初艾未未正是被区长“三顾茅庐”的诚意打动而来。从艾未未工作室的立项,到开工到最后完工,都不乏官员活跃的身影。
　　正是当地的区、镇领导拟定了工作室的场地,也是在经过区、镇和村委会领导讨论后才确认了工作室的建筑内外空间形式。但关键的法律手续,却被忽略了。及至两年后,执法部门向施工方出具“责令停止违法行为通知书”时,工作室已接近完工。
　　从结果来看,艾未未“违法”或是真,当地一些区、镇官员和村委会成员促成“违法”也是实。如果仅将艾未未的“违法”当做是“单纯的违法”,实则掩盖了地方政府的责任。如果这种执法不能得到遏制,执法冲突必将频繁地发生在“拆违”的现场。
　　对“违建”而言,也不能仅因执法部门认定“违法”就一律彻底否定。任何行政执法必须在法律的权限范围内依法定程序来维护公共利益,且必须遵循“最小损害原则”。行政执法部门与作为行政相对人的违建者,有着明显对立的立场。虽然法律划定了双方的权利(力)、义务与责任,但基于利害关系,我们又必须寻求一个中立的第三方来依法划定权责,并使不法行为受到惩治,合法权益得到保护。这个第三方,只能是司法。如不愿意自行拆迁,可等待由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在理论上,艾未未的“违建”还未经法院最终裁定,他还有合法的时间和空间可资对抗“拆违”。
　　值得关注的是,艾未未本人对此大抵也不抱有希望,他在网上征集拆除方案,以一种“行为艺术”表示抗议。围观者能确知的,就是艾未未的特殊身份——一个特立独行、敢说敢做、不给面子的艺术家。他本是嘉定区请来的尊贵客人,却在主人的地盘给了主人数记耳光。
　　当地官员或也为当初的冒失决策后悔——这哪是什么艺术引进,无异于“引火烧身”。马放南山,保不准还会生出多少事端。
　　因此,拆违之外,“送神”更近醉翁之意。不然就无法解释为何其他艺术家的工作室没被“拆违”,而独有艾未未及与之有关联的另一家被认定违法?如果其他艺术家均完成了土地使用的合法化,当地官员为何不协助艾未未完善法律手续,并使这一“违建”通过事后补救成为合法建筑?如此,也合乎行政执法中的“最小损害”原则。故而当地政府不惜赔偿也要坚持“送神”的行为难以理解。
　　此即所谓“犯罪于东、获罚于西”。“选择性执法”之例不胜枚举:作家谢朝平因揭露“大迁徙”黑幕而开罪地方党政领导,遂被渭南警方以“涉嫌非法经营罪”跨省抓捕;律师杨金柱因代理“敏感案件”和发布敏感信息而让湖南司法部门尴尬,湖南律协遂以“不当宣传及违反律师服务收费管理规定”对其立案调查。
　　在法理上,我们自然不能因其他违法行为未被查处,来抗辩为何只查处某一个案。就像一个落网的贪腐官员,也不能以其他官员都在贪腐为由,来对抗司法惩处。但我们可以追问,如果艾未未的“违建”该拆,失信于艾、渎职于权的地方官员,是否也应被“拆”。
　　作者为海南大学副教授