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摘 要：关于犯罪实行行为的着手，我国刑法学界主要有形式客观说与实质客观说两种观点，但是这两种观点都存在一定缺陷，故有必要对犯罪实行行为的着手进行界定。犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪意图的支配下开始实施刑法分则规定的某种犯罪的构成要件的行为，该行为具有导致刑法所保护的法益受到侵害的现实危险性。
关键词：实行行为；着手；形式客观说；实质客观说
犯罪实行行为的着手是区分犯罪预备行为和犯罪实行行为的分界点，在刑法理论体系占有非常重要的地位。关于实行行为着手的含义，我国刑法学界提出了许多观点，其中影响最大的是形式客观说与实质客观说。
一、形式客观说与实质客观说的论争
形式客观说认为，实行的着手是指行为人开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。［1］这是我国刑法理论界的通说。
实质客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着
手。［2］这是由张明楷等学者提出的观点。
上述两种观点从不同的角度揭示了着手的含义，其中不乏合理的成分，但是都具有一定的片面性，这两种观点都没有全面准确的揭示着手的含义。
形式客观说主张认定犯罪实行行为的着手应坚持主客观相统一的原则，在认定着手时，同时考虑了行为人的主观犯意和客观行为。但是它还是具有以下缺陷：第一、判断标准的不明确，无法正确认定实行行为的着手；第二，可能会导致对复合行为犯着手认定的提前；第三、无法正确区分未遂犯与不能犯。
实质客观说从法益侵害说的立场寻求着手的标准，有利于从实质上把握着手，有利于正确的区分不能犯与未遂犯。但是还是存在以下缺陷：第一、判断标准不明确；如何理解“侵害法益的紧迫危险性”，主张该观点的学者没有解释清楚，在司法实践中也很难操作。第二、该说只从实质上认定着手，而忽视了犯罪构成要件的形式上的要求，可能会导致着手认定的提前。
二、重新界定犯罪实行行为着手时应考虑的几个方面
通过上文的分析可以看出，我国刑法学界关于犯罪实行行为着手的观点都存在一定的缺陷，故有必要对犯罪实行行为的着手进行重新界定。笔者认为，在认定犯罪实行行为着手时应该考虑以下三个方面：
（一）行为是否属于刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件的行为
刑法分则所规定的犯罪构成要件是对各式各样的危害行为进行抽象后形成的一个抽象的、类型性的标准。一个行为要被认定为犯罪，首先在形式上必须符合犯罪构成要件。对犯罪实行行为的判断不单纯是事实的判断，它具有事实判断和法律判断的双重属性。它是以刑法规范为框架，把危害行为与刑法规范进行对比而做出的结论。对犯罪实行行为的判断采用的是逻辑学上三段论的推理模式。它以刑法规范为大前提，行为事实为小前提，经过推理后得出结论。刑法分则所规定的犯罪构成要件是认定犯罪实行行为的前提。着手是犯罪实行行为的开始，是犯罪实行行为的一部分。因此，对着手的判断不可能脱离刑法分则所规定的犯罪构成要件。一般而言，预备行为不是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，只有实行行为才是刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为。因此，刑法分则所规定的犯罪构成要件是区分预备行为和实行行为的重要标准，也是认定着手的重要标准。凡是不属于刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为都不是实行行为，当然属于刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为不一定是实行行为，否则就会犯形式客观说的错误。
（二）行为是否具有侵害法益的现实危险性
为什么有的行为符合刑法分则所规定的构成要件但是不构成犯罪，例如不能犯。这是从构成要件的角度是无法找到答案的。刑法是保护法益的，犯罪的本质是侵害法益的。只有侵害法益的行为才能构成犯罪，因此，犯罪实行行为着手的认定不仅需要从构成要件的角度进行判断，而且要从法益侵害的现实危险性的角度进行判断。
在刑法学中，危险是颇有争议的概念。日本学者木村龟二曾感叹道：“危险概念是一个危险的概念，因为它是非常多义的概念。”［3］不同的学派基于自己的理论立场对危险有不同的解读。在认定着手的标准时应注意：
1、是行为的危险而不是行为人的危险
关于刑法中危险的概念，主观主义刑法理论和客观主义刑法理论做出了截然相反的解释。主观主义认为犯罪的本质是行为人犯罪性格的体现，应受惩罚的是行为人的危险性格而不是行为。行为人的犯罪性格或人身危险性是行为人承担刑事责任的基础。因此，主观主义认为危险是行为人的危险性，是行为人犯罪性格、犯罪意思的危险。客观主义认为犯罪的本质在于行为对法益的侵犯，应受惩罚的是行为，行为是行为人承担刑事责任的基础。因此，客观主义认为危险是行为的危险，即行为侵犯法益的危险性。主观主义与客观主义在未遂犯处罚根据的对立上表现为主观未遂论与客观未遂论的对立。主观未遂论从行为人犯意或危险性格中寻求未遂犯的处罚根据，只要行为人把犯罪意思通过行为表现出来了，就可以以未遂犯处罚。因此，主观主义认为成立实行的着手所要求的危险是行为人的危险。客观未遂论认为未遂犯的处罚根据在于行为侵害法益的危险性，如果没有法益侵害危险性，就不应该以未遂犯论处罚。因此，客观主义认为成立着手的危险是行为的危险。着手是实行行为的一部分，实行行为是侵害法益的现实危险性的行为。因此，认定实行着手的实质根据的危险首先只能是行为的危险而不可能是行为人的危险。
2、 是结果的危险而不是行为本身的危险
从广义上说，行为的危险又可分为行为本身的危险和结果的危险。这是行为无价值论与结果无价值论在未遂犯的处罚根据以及实行的着手的实质根据上的具体反映。行为无价值论者认为违法性的实质在于行为违反了作为法秩序基底的文化规范或社会伦理规范。行为本身违法性是未遂犯的处罚根据，未遂犯属于抽象的危险犯，只要行为造成了法益侵犯的一般危险，即使没有造成作为结果的危险状态，也成立未遂犯。因此，实行的着手所要求的现实危险是行为本身的危险，是行为本身具有引起侵害法益的危险性或现实可能性。结果无价值论者认为未遂犯是一种结果犯，只有实行行为造成了既遂结果发生的具体危险时（危险犯的未遂是产生既遂的危险时）才能作为未遂犯处罚。实行的着手所要求的危险是行为所产生的结果的危险，这种危险不仅表现为结果发生的高度盖然性（确定性）和时间上的紧迫性（行为距离结果的发生的紧接性）。从被害人的角度看，行为已经侵害被害人的法益。结果无价值论者认为只有发生结果的具体、紧迫的危险时，才是实行的着手。
笔者认为着手标准中的危险应该是结果的危险而不是行为的危险。因为危险性必须以实害结果为依托，某一行为之所以危险，是因为它具有产生实害结果的可能性，没有实害结果，危险就变得毫无意义。所谓现实危险性是指危害行为使刑法上保护的法益处于一种紧迫威胁状态，即实害结果的发生具有高度的（非潜在的）可能性。［4］假如没有其他障碍，必然会引起刑法上实害结果的发生。假如行为人的行为对法益形成直接危险时，就可以认定为实行的着手。
（三）行为人的主观方面
犯罪实行行为是在行为人的犯罪意图支配下的所实施的符合构成要件的行为，在认定着手时不可能不考虑行为人的主观方面。行为人的主观方面对认定着手有非常重要的作用，同一个行为，行为人具有不同的犯意，会构成不同的犯罪。例如甲用刀子对着一位年轻漂亮的姑娘。甲的行为是杀人罪的着手，还是强奸罪的着手，还是抢劫罪的着手，还是故意伤害罪的着手？单纯从客观上是无法做出判断的，只有结合行为人的犯罪意图才能做出正确的判断。另外，考虑行为人的犯罪意图有利于正确地区分罪与非罪。例如甲掏出手枪对着对面的人，他到底是跟对方开玩笑还是想杀人，只有根据甲的主观意图才能做出正确的判断。但是认定实行的着手时应当考虑哪些主观因素，这是一个值得斟酌的问题。行为人的犯罪故意无疑是一个必须考虑的因素。
三、犯罪实行行为着手的界定
综上，在认定犯罪实行行为的着手时应当考虑刑法分则的构成要件、行为侵害法益的现实危险性和行为人的主观方面。因此，笔者认为犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪意图的支配下开始实施刑法分则规定的某种犯罪的构成要件的行为，该行为具有导致刑法所保护的法益受到侵害的现实危险性。犯罪实行行为的着手具有以下三个特征：1、着手是开始实施刑法分则规定的某种犯罪构成要件的行为，这是着手的形式要件。2、着手是行为人开始实施导致法益受到侵害的现实危险性的行为，这是着手的实质要件。3、着手是体现行为人犯罪意图的行为，这是着手的主观要件。
注释：
［1］高铭暄,马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:156.
［2］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社,2007:286.
［3］转引自张明楷.未遂犯论［M］.北京:法律出版社,成文堂出版社,1997:222.
［4］张永江.未遂犯研究［M］.北京:法律出版社,2008:103.
（作者通讯地址：江西省萍乡市安源区人民检察院，江西萍乡337000；湖南湘晋律师事务所，湖南湘潭411100）
关键词：实行行为；着手；形式客观说；实质客观说
犯罪实行行为的着手是区分犯罪预备行为和犯罪实行行为的分界点，在刑法理论体系占有非常重要的地位。关于实行行为着手的含义，我国刑法学界提出了许多观点，其中影响最大的是形式客观说与实质客观说。
一、形式客观说与实质客观说的论争
形式客观说认为，实行的着手是指行为人开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。［1］这是我国刑法理论界的通说。
实质客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着
手。［2］这是由张明楷等学者提出的观点。
上述两种观点从不同的角度揭示了着手的含义，其中不乏合理的成分，但是都具有一定的片面性，这两种观点都没有全面准确的揭示着手的含义。
形式客观说主张认定犯罪实行行为的着手应坚持主客观相统一的原则，在认定着手时，同时考虑了行为人的主观犯意和客观行为。但是它还是具有以下缺陷：第一、判断标准的不明确，无法正确认定实行行为的着手；第二，可能会导致对复合行为犯着手认定的提前；第三、无法正确区分未遂犯与不能犯。
实质客观说从法益侵害说的立场寻求着手的标准，有利于从实质上把握着手，有利于正确的区分不能犯与未遂犯。但是还是存在以下缺陷：第一、判断标准不明确；如何理解“侵害法益的紧迫危险性”，主张该观点的学者没有解释清楚，在司法实践中也很难操作。第二、该说只从实质上认定着手，而忽视了犯罪构成要件的形式上的要求，可能会导致着手认定的提前。
二、重新界定犯罪实行行为着手时应考虑的几个方面
通过上文的分析可以看出，我国刑法学界关于犯罪实行行为着手的观点都存在一定的缺陷，故有必要对犯罪实行行为的着手进行重新界定。笔者认为，在认定犯罪实行行为着手时应该考虑以下三个方面：
（一）行为是否属于刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件的行为
刑法分则所规定的犯罪构成要件是对各式各样的危害行为进行抽象后形成的一个抽象的、类型性的标准。一个行为要被认定为犯罪，首先在形式上必须符合犯罪构成要件。对犯罪实行行为的判断不单纯是事实的判断，它具有事实判断和法律判断的双重属性。它是以刑法规范为框架，把危害行为与刑法规范进行对比而做出的结论。对犯罪实行行为的判断采用的是逻辑学上三段论的推理模式。它以刑法规范为大前提，行为事实为小前提，经过推理后得出结论。刑法分则所规定的犯罪构成要件是认定犯罪实行行为的前提。着手是犯罪实行行为的开始，是犯罪实行行为的一部分。因此，对着手的判断不可能脱离刑法分则所规定的犯罪构成要件。一般而言，预备行为不是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，只有实行行为才是刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为。因此，刑法分则所规定的犯罪构成要件是区分预备行为和实行行为的重要标准，也是认定着手的重要标准。凡是不属于刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为都不是实行行为，当然属于刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为不一定是实行行为，否则就会犯形式客观说的错误。
（二）行为是否具有侵害法益的现实危险性
为什么有的行为符合刑法分则所规定的构成要件但是不构成犯罪，例如不能犯。这是从构成要件的角度是无法找到答案的。刑法是保护法益的，犯罪的本质是侵害法益的。只有侵害法益的行为才能构成犯罪，因此，犯罪实行行为着手的认定不仅需要从构成要件的角度进行判断，而且要从法益侵害的现实危险性的角度进行判断。
在刑法学中，危险是颇有争议的概念。日本学者木村龟二曾感叹道：“危险概念是一个危险的概念，因为它是非常多义的概念。”［3］不同的学派基于自己的理论立场对危险有不同的解读。在认定着手的标准时应注意：
1、是行为的危险而不是行为人的危险
关于刑法中危险的概念，主观主义刑法理论和客观主义刑法理论做出了截然相反的解释。主观主义认为犯罪的本质是行为人犯罪性格的体现，应受惩罚的是行为人的危险性格而不是行为。行为人的犯罪性格或人身危险性是行为人承担刑事责任的基础。因此，主观主义认为危险是行为人的危险性，是行为人犯罪性格、犯罪意思的危险。客观主义认为犯罪的本质在于行为对法益的侵犯，应受惩罚的是行为，行为是行为人承担刑事责任的基础。因此，客观主义认为危险是行为的危险，即行为侵犯法益的危险性。主观主义与客观主义在未遂犯处罚根据的对立上表现为主观未遂论与客观未遂论的对立。主观未遂论从行为人犯意或危险性格中寻求未遂犯的处罚根据，只要行为人把犯罪意思通过行为表现出来了，就可以以未遂犯处罚。因此，主观主义认为成立实行的着手所要求的危险是行为人的危险。客观未遂论认为未遂犯的处罚根据在于行为侵害法益的危险性，如果没有法益侵害危险性，就不应该以未遂犯论处罚。因此，客观主义认为成立着手的危险是行为的危险。着手是实行行为的一部分，实行行为是侵害法益的现实危险性的行为。因此，认定实行着手的实质根据的危险首先只能是行为的危险而不可能是行为人的危险。
2、 是结果的危险而不是行为本身的危险
从广义上说，行为的危险又可分为行为本身的危险和结果的危险。这是行为无价值论与结果无价值论在未遂犯的处罚根据以及实行的着手的实质根据上的具体反映。行为无价值论者认为违法性的实质在于行为违反了作为法秩序基底的文化规范或社会伦理规范。行为本身违法性是未遂犯的处罚根据，未遂犯属于抽象的危险犯，只要行为造成了法益侵犯的一般危险，即使没有造成作为结果的危险状态，也成立未遂犯。因此，实行的着手所要求的现实危险是行为本身的危险，是行为本身具有引起侵害法益的危险性或现实可能性。结果无价值论者认为未遂犯是一种结果犯，只有实行行为造成了既遂结果发生的具体危险时（危险犯的未遂是产生既遂的危险时）才能作为未遂犯处罚。实行的着手所要求的危险是行为所产生的结果的危险，这种危险不仅表现为结果发生的高度盖然性（确定性）和时间上的紧迫性（行为距离结果的发生的紧接性）。从被害人的角度看，行为已经侵害被害人的法益。结果无价值论者认为只有发生结果的具体、紧迫的危险时，才是实行的着手。
笔者认为着手标准中的危险应该是结果的危险而不是行为的危险。因为危险性必须以实害结果为依托，某一行为之所以危险，是因为它具有产生实害结果的可能性，没有实害结果，危险就变得毫无意义。所谓现实危险性是指危害行为使刑法上保护的法益处于一种紧迫威胁状态，即实害结果的发生具有高度的（非潜在的）可能性。［4］假如没有其他障碍，必然会引起刑法上实害结果的发生。假如行为人的行为对法益形成直接危险时，就可以认定为实行的着手。
（三）行为人的主观方面
犯罪实行行为是在行为人的犯罪意图支配下的所实施的符合构成要件的行为，在认定着手时不可能不考虑行为人的主观方面。行为人的主观方面对认定着手有非常重要的作用，同一个行为，行为人具有不同的犯意，会构成不同的犯罪。例如甲用刀子对着一位年轻漂亮的姑娘。甲的行为是杀人罪的着手，还是强奸罪的着手，还是抢劫罪的着手，还是故意伤害罪的着手？单纯从客观上是无法做出判断的，只有结合行为人的犯罪意图才能做出正确的判断。另外，考虑行为人的犯罪意图有利于正确地区分罪与非罪。例如甲掏出手枪对着对面的人，他到底是跟对方开玩笑还是想杀人，只有根据甲的主观意图才能做出正确的判断。但是认定实行的着手时应当考虑哪些主观因素，这是一个值得斟酌的问题。行为人的犯罪故意无疑是一个必须考虑的因素。
三、犯罪实行行为着手的界定
综上，在认定犯罪实行行为的着手时应当考虑刑法分则的构成要件、行为侵害法益的现实危险性和行为人的主观方面。因此，笔者认为犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪意图的支配下开始实施刑法分则规定的某种犯罪的构成要件的行为，该行为具有导致刑法所保护的法益受到侵害的现实危险性。犯罪实行行为的着手具有以下三个特征：1、着手是开始实施刑法分则规定的某种犯罪构成要件的行为，这是着手的形式要件。2、着手是行为人开始实施导致法益受到侵害的现实危险性的行为，这是着手的实质要件。3、着手是体现行为人犯罪意图的行为，这是着手的主观要件。
注释：
［1］高铭暄,马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:156.
［2］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社,2007:286.
［3］转引自张明楷.未遂犯论［M］.北京:法律出版社,成文堂出版社,1997:222.
［4］张永江.未遂犯研究［M］.北京:法律出版社,2008:103.
（作者通讯地址：江西省萍乡市安源区人民检察院，江西萍乡337000；湖南湘晋律师事务所，湖南湘潭411100）