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[摘要]表见代理制度是代理制度进一步完善的产物,旨在协调社会交易动态安全与本人权益静态安全,合理划分无权代理行为给本人与善意第三人所带来的风险,最大限度地平衡双方的利益。由于表见代理制度的特殊性及其在理论与实务领域呈现出的一定程度的复杂性,使该制度成为民法学研究中争议较大的问题。文章拟通过对表见代理制度法律构成要件的比较分析,对我国表见代理制度构成要件的重构提出一定的理论见解。
[关键词]表见代理;本人;代理人;第三人
一、表见代理制度的法律构成要件
理论界争议较多的是表见代理制度的特别构成要件。因此,对于该理论的看法各异,归纳起来大致有三种学说。
(一)普通要件说
普通要件说认为:构成表见代理应具有三个要件:(1)代理人无代理权;(2)相对人有充分理由认为代理人有代理权;(3)相对人善意且无过失。
(二)过错要件说
表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是被代理人以自己的过错行为使相对人确信行为人具有代理权。二是相对人不知道行为人无代理权。
(三)关系要见说
关系要见说可以视为上述两种学说的一种折中,即表见代理的构成无须以本人过错为必要要件,要求本人与无权代理的发生有关系。
二、表见代理制度构成要件重构
由上述分析,结合学者的观点,笔者认为表见代理制度的构成要件应当包括四个方面:
(一)行为人无代理权
行为人有无代理权是构成表见代理的关键要件。因为表见代理的本质是无权代理,故只有当行为人无权代理时,才能产生表见代理的情形。
(二)客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权之外表或假象
该条件也称“外表授权”。存在外表授权是成立表见代理的根据,尽管在该种情形下,代理人实际上并无代理权,但从表面上看,能够使他人产生合理的信赖,即信任代理人具有合理代理权,在此情况下,法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围,也不能或者无法责成本人必须随时向公众公示其代理人及其权限。
然而,行为人是否具有被授予代理权的表象,不能以相对人的主观标准来判断,而应以客观标准来判断。所谓客观标准是指社会一般人认知程度来判断行为人是否具有被授予代理权的表象。
三、主观要件上,第三人须为善意且无过失
所谓善意且无过失,是指第三人不知也不可能知道无权代理人的代理行为欠缺代理权,即第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。
但什么是无过失?在理论和实务上却颇有争议。英美法采取“合理注意标准”,即“合理注意只能表述为有理智的人会采取的注意,有理智的人会防范明显的事件,可能的事件和可能预见的事件;但是他并不会防范很少的可能性、极不常发生的事件和完全不可预见的事件”。在大陆法系国家,民法理论对过失分为三类:重大过失,指行为人欠缺一般人应具有起码的注意;轻过失,指行为人欠缺具有一般知识,经验的人诚实处理事务时所应尽的注意;轻微过失,指行为人缺少极谨慎勤勉和精细的管理人的注意。笔者认为,就表见代理中第三人的过失应采取相当于英美法中“合理注意”的轻过失标准,但这个标准并不是一成不变的,而是应当依据客观情况变化而变化(这些客观情况有:有关事务的现实可能性、任何已知风险的大小、预防措施的现实可行性、具体情况下的习惯做法、突发事件的存在与否及类似的情况)。
四、本人行为致授权表象
(一)笔者基本观点
我国关于代理制度的立法主要在《合同法》第49条中,但也有学者认为,各国民法虽然没有明确做出表见代理之构成须被代理人有过错的一般规定,但从各国民法列举规定的几种表见代理的情况来看,被代理人显然都是有过错的。如《德国民法典》第170条规定:代理权以意思表示通知第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对第三人仍然有效。我国《民法通则》第65条规定的因授权委托书不明而形成的表见代理,第66条规定的本人对造成行为人有代理权的表象,也都包含要求本人存在过错的内容。由此,民法学界多支持双重要见说,即认为本人的过错是表见代理制度的隐含要见。
笔者认为,用“本人行为致授权表象”来概括学界普遍争议的表见代理构成要件是否需要本人有过错较为合理。这一观点并不局限与本人过错有或无的单一要见,而是将这一要求内化为本人行为与授权表象之间的联系。认为不论本人有无过错,只要本人的行为致行为人具有被授予代理权的表象时,行为人以本人名义与相对人之间的民事行为的效力及于本人。本人行为致授权表象,就本人的主观方面来看,本人既可以是过错,也可以是无过错。只要本人的行为致行为人获授权表象,相对人据此授权表象与行为人为民事行为,从交易高效安全的角度出发,法律理应确定本人应对该民事行为承担责任。这种理解方式包含上述隐含要见说,同时可以排除司法实践中不以这种授权关系为前提的情况,如某人私刻伪造他人公章、空白合同书与善意相对人订立合同等,此类情况则由无权代理人承担。
(二)理论基础
对于上述分析的理论基础可以从表见代理制度所运用的客观责任原则加以阐释。
现代社会大规模的工业、交通业等本身具有极大危险性的行业不断兴起,人们在生产中遭致损害的危险高于自然经济社会,无故意或过失照样可以造成损害。于是主观过错要件对于责任构成的决定作用受到冲击,民事责任原则的归责原则呈现出客观化,危险责任原则产生,运用于其他领域又产生了严格责任原则或客观责任原则,这种责任是从特殊的法律事实中产生的不强调主观过错的归责方式。
在代理关系中,内部、外部代理关系的区分使善意第三人相信无权代理人具有代理权的客观情况存在。过错并不是所有代理责任中不可缺少的要见。表见代理制度运用客观归则原则,从社会交易安全出发,通过侧重救济善意第三人,使不应承担风险的善意第三人尽快恢复其利益。客观责任原则只是在特殊情况下才适用,其适用依赖于法律要求的客观要件运用客观责任原则的表见代理制度,被代理人承担民事责任,主要是因为被代理人与无权代理人之间具有使善意第三人相信无权代理人有代理权的客观情况,而我国《民法通则》有关表见代理的规定,被代理人承担民事责任,均以被代理人对产生这种客观情况有过错为必要要件,运用的是过错责任原则。
一般认为本人与第三人在表见代理关系中不存在混合过错问题。也就是说,本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。如果认为第三人有过失或不善意,也只能主张表见代理不成立。我国《民法通则》第65条规定中对于代理人与第三人责任后果之折衷规定实际上否定了表见代理的制度价值。如果在表见代理关系中承认本人与第三人的混合过错,就要在表见代理的构成要件中考虑本人对无权代理行为的发生是否具有过错的问题。换句话说,在确定是否存在权利外观的情况下,应当考虑该权利外观是否是基于本人的意志而形成的。如果承认并将该种过错作为表见代理的构成要件,就会使表见代理行为难以构成。同时与设立表见代理的目的主要是保护交易安全也不协调。因为表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权,而不必考虑本人是否有过错。
实际上,无权代理人所从事的无权代理行为,大都是违背本人利益和意志的。在现实社会生活和司法实践中,本人在无权代理行为发生后,大多数情况下,都会拒绝承认行为对自己产生效力。如果将这种过错在表见代理中加以规定,其所产生的不利后果是可以预见的,也就是说,由于在表见代理的构成中增加了这一因素,在许多情况下,表见代理的法律责任很有可能落空。因此,必须明确,在表见代理关系中不存在本人与第三人的混合过错问题。
因此,真正意义上的表见代理制度应建立在客观责任原则的基础上,表见代理制度的基础在于客观责任原则。由此,成立表见代理时无需判定本人是否具有过错,因为表见代理的确立是基于代理中的外部关系,而无权代理人与本人之间的关系属于内部关系,只发生事后的追偿问题,不涉及第三人,当然也不影响表见代理的成立。
[参考文献]
1.秦祖伟.论表见代理制度的法律价值和理论基础[J].法律研究,2005,(4).
2.沙影,郭瑞.代理有关问题之法理研究[J].法制与社会,2007,(10).
3.徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社。
4.邓春蕾.对表见代理构成要件的思考[J].南昌高专学报,2006,(5).
5.杜伟.表见代理特殊成立要件探析[J].中央政法管理干部学院,1998,(2).
6.苟军年.何恩光.表见代理及其适用问题研究[J].法学研究,2004,(3).
[作者简介]刘娜(1986—),女,山东莱芜人,南京大学法学院2008级法律硕士,主要研究方向:民商法学。
[关键词]表见代理;本人;代理人;第三人
一、表见代理制度的法律构成要件
理论界争议较多的是表见代理制度的特别构成要件。因此,对于该理论的看法各异,归纳起来大致有三种学说。
(一)普通要件说
普通要件说认为:构成表见代理应具有三个要件:(1)代理人无代理权;(2)相对人有充分理由认为代理人有代理权;(3)相对人善意且无过失。
(二)过错要件说
表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是被代理人以自己的过错行为使相对人确信行为人具有代理权。二是相对人不知道行为人无代理权。
(三)关系要见说
关系要见说可以视为上述两种学说的一种折中,即表见代理的构成无须以本人过错为必要要件,要求本人与无权代理的发生有关系。
二、表见代理制度构成要件重构
由上述分析,结合学者的观点,笔者认为表见代理制度的构成要件应当包括四个方面:
(一)行为人无代理权
行为人有无代理权是构成表见代理的关键要件。因为表见代理的本质是无权代理,故只有当行为人无权代理时,才能产生表见代理的情形。
(二)客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权之外表或假象
该条件也称“外表授权”。存在外表授权是成立表见代理的根据,尽管在该种情形下,代理人实际上并无代理权,但从表面上看,能够使他人产生合理的信赖,即信任代理人具有合理代理权,在此情况下,法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围,也不能或者无法责成本人必须随时向公众公示其代理人及其权限。
然而,行为人是否具有被授予代理权的表象,不能以相对人的主观标准来判断,而应以客观标准来判断。所谓客观标准是指社会一般人认知程度来判断行为人是否具有被授予代理权的表象。
三、主观要件上,第三人须为善意且无过失
所谓善意且无过失,是指第三人不知也不可能知道无权代理人的代理行为欠缺代理权,即第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。
但什么是无过失?在理论和实务上却颇有争议。英美法采取“合理注意标准”,即“合理注意只能表述为有理智的人会采取的注意,有理智的人会防范明显的事件,可能的事件和可能预见的事件;但是他并不会防范很少的可能性、极不常发生的事件和完全不可预见的事件”。在大陆法系国家,民法理论对过失分为三类:重大过失,指行为人欠缺一般人应具有起码的注意;轻过失,指行为人欠缺具有一般知识,经验的人诚实处理事务时所应尽的注意;轻微过失,指行为人缺少极谨慎勤勉和精细的管理人的注意。笔者认为,就表见代理中第三人的过失应采取相当于英美法中“合理注意”的轻过失标准,但这个标准并不是一成不变的,而是应当依据客观情况变化而变化(这些客观情况有:有关事务的现实可能性、任何已知风险的大小、预防措施的现实可行性、具体情况下的习惯做法、突发事件的存在与否及类似的情况)。
四、本人行为致授权表象
(一)笔者基本观点
我国关于代理制度的立法主要在《合同法》第49条中,但也有学者认为,各国民法虽然没有明确做出表见代理之构成须被代理人有过错的一般规定,但从各国民法列举规定的几种表见代理的情况来看,被代理人显然都是有过错的。如《德国民法典》第170条规定:代理权以意思表示通知第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对第三人仍然有效。我国《民法通则》第65条规定的因授权委托书不明而形成的表见代理,第66条规定的本人对造成行为人有代理权的表象,也都包含要求本人存在过错的内容。由此,民法学界多支持双重要见说,即认为本人的过错是表见代理制度的隐含要见。
笔者认为,用“本人行为致授权表象”来概括学界普遍争议的表见代理构成要件是否需要本人有过错较为合理。这一观点并不局限与本人过错有或无的单一要见,而是将这一要求内化为本人行为与授权表象之间的联系。认为不论本人有无过错,只要本人的行为致行为人具有被授予代理权的表象时,行为人以本人名义与相对人之间的民事行为的效力及于本人。本人行为致授权表象,就本人的主观方面来看,本人既可以是过错,也可以是无过错。只要本人的行为致行为人获授权表象,相对人据此授权表象与行为人为民事行为,从交易高效安全的角度出发,法律理应确定本人应对该民事行为承担责任。这种理解方式包含上述隐含要见说,同时可以排除司法实践中不以这种授权关系为前提的情况,如某人私刻伪造他人公章、空白合同书与善意相对人订立合同等,此类情况则由无权代理人承担。
(二)理论基础
对于上述分析的理论基础可以从表见代理制度所运用的客观责任原则加以阐释。
现代社会大规模的工业、交通业等本身具有极大危险性的行业不断兴起,人们在生产中遭致损害的危险高于自然经济社会,无故意或过失照样可以造成损害。于是主观过错要件对于责任构成的决定作用受到冲击,民事责任原则的归责原则呈现出客观化,危险责任原则产生,运用于其他领域又产生了严格责任原则或客观责任原则,这种责任是从特殊的法律事实中产生的不强调主观过错的归责方式。
在代理关系中,内部、外部代理关系的区分使善意第三人相信无权代理人具有代理权的客观情况存在。过错并不是所有代理责任中不可缺少的要见。表见代理制度运用客观归则原则,从社会交易安全出发,通过侧重救济善意第三人,使不应承担风险的善意第三人尽快恢复其利益。客观责任原则只是在特殊情况下才适用,其适用依赖于法律要求的客观要件运用客观责任原则的表见代理制度,被代理人承担民事责任,主要是因为被代理人与无权代理人之间具有使善意第三人相信无权代理人有代理权的客观情况,而我国《民法通则》有关表见代理的规定,被代理人承担民事责任,均以被代理人对产生这种客观情况有过错为必要要件,运用的是过错责任原则。
一般认为本人与第三人在表见代理关系中不存在混合过错问题。也就是说,本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。如果认为第三人有过失或不善意,也只能主张表见代理不成立。我国《民法通则》第65条规定中对于代理人与第三人责任后果之折衷规定实际上否定了表见代理的制度价值。如果在表见代理关系中承认本人与第三人的混合过错,就要在表见代理的构成要件中考虑本人对无权代理行为的发生是否具有过错的问题。换句话说,在确定是否存在权利外观的情况下,应当考虑该权利外观是否是基于本人的意志而形成的。如果承认并将该种过错作为表见代理的构成要件,就会使表见代理行为难以构成。同时与设立表见代理的目的主要是保护交易安全也不协调。因为表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权,而不必考虑本人是否有过错。
实际上,无权代理人所从事的无权代理行为,大都是违背本人利益和意志的。在现实社会生活和司法实践中,本人在无权代理行为发生后,大多数情况下,都会拒绝承认行为对自己产生效力。如果将这种过错在表见代理中加以规定,其所产生的不利后果是可以预见的,也就是说,由于在表见代理的构成中增加了这一因素,在许多情况下,表见代理的法律责任很有可能落空。因此,必须明确,在表见代理关系中不存在本人与第三人的混合过错问题。
因此,真正意义上的表见代理制度应建立在客观责任原则的基础上,表见代理制度的基础在于客观责任原则。由此,成立表见代理时无需判定本人是否具有过错,因为表见代理的确立是基于代理中的外部关系,而无权代理人与本人之间的关系属于内部关系,只发生事后的追偿问题,不涉及第三人,当然也不影响表见代理的成立。
[参考文献]
1.秦祖伟.论表见代理制度的法律价值和理论基础[J].法律研究,2005,(4).
2.沙影,郭瑞.代理有关问题之法理研究[J].法制与社会,2007,(10).
3.徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社。
4.邓春蕾.对表见代理构成要件的思考[J].南昌高专学报,2006,(5).
5.杜伟.表见代理特殊成立要件探析[J].中央政法管理干部学院,1998,(2).
6.苟军年.何恩光.表见代理及其适用问题研究[J].法学研究,2004,(3).
[作者简介]刘娜(1986—),女,山东莱芜人,南京大学法学院2008级法律硕士,主要研究方向:民商法学。