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摘要：晚近对国际投资中对征收问题的研究重点已经从补偿标准之争转移到间接征收认定问题上。间接征收往往以保护东道国的健康、安全、环保等公共利益的形式出现，加上国际投资协定中对间接征收定义不明确、认定标准不统一，经常引发投资者与东道国之间的纠纷。我国投资者要扩大海外直接投资，实施“走出去”战略，就必须对间接征收问题有清晰和全面的认识。2008年6月，中美正式启动中美双边投资保护协定谈判，而美国历来在“间接征收”问题上立场相当强硬，明确间接征收相关问题的重要性和紧迫性进一步凸显出来。
关键词：间接征收；投资；公共利益；治安权
中图分类号：F125文献标识码：A文章编号：1000－176X（2009）01－0086－07
20世纪70至80年代，国际投资中争论最激烈的焦點在于直接征收的合法性问题以及补偿标准问题。而90年代以来，随着国际仲裁机构受理的间接征收大案频频，且往往指向素来指控别国采取征收措施的发达国家，间接征收问题日益引起普遍重视并引发广泛争议。随着经济全球化概念的扩展和全球对新自由主义政策的不断接受，在有关征收问题上的关键点已经不再为是否应该为征收支付充分、及时和有效的（abundant, prompt and effective）补偿(注:
即发达国家通常所坚持的关于征收补偿标准的“赫尔三原则”。)或仅仅是“适当”（appropriate）的补偿(注:广大发展中国家通常认为如采用“赫尔三原则”对被征收对象的投资者予以补偿，东道国会承担过重的义务和责任，它们坚持采用适当补偿的标准。我国也基本采纳这一标准，但在近年来我国所签订的双边投资条约中，该条标准有所松动。)，而转变为探究是否发生了征收[1] 。
当今世界，东道国对某个企业或整个行业的国有化的情况虽然尚存在，但是比以往要少得多，而往往代之以规则性干预（regulatory interventions）。“东道国实践中的最大发展就是间接征收问题”[2]。
一、间接征收的研究起点
大多数国际投资公约都会使用征收（expropriation）和国有化（nationalization）两词，但对国际法上对征收一词并没有明确的、统一的概念。迄今为止的国际投资条约都没有对间接征收做出概念界定，而只进行描述性界定，这导致在认定间接征收上存在不确定性。例如，有学者认为间接征收是逐步剥夺财产权的一系列措施[3]，在条约中多数表述为相当于征收效果的政府措施或行为[4]。即政府在未直接剥夺财产或权利的场合下，对财产使用、享有、收益和处置的干涉行为。也有学者认为直接征收概念以外的征收所属于间接征收，包括了部分征收（partial expropriation）、变相征收（disguised expropriation）、渐进式征收（creeping expropriation，或称蚕食性征收）和推定征收（presumption expropriation）等。
尽管国际社会中尚未就间接征收的定义达成共识，但是可以明确的是，间接征收中不应包括部分征收和渐进式征收。间接征收是指东道国虽然未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用[5]，实际上起到了相当于直接征收的效果。一些间接的措施如果对投资者的财产造成更多的负担也可能构成征收[6]。但这些措施必须符合“严重的或无限期的”和“与公共目的是不对称的”这两项条件。
由于间接征收普遍被认为是“具有相当于直接征收的效果的措施”，因此被指控构成间接征收的政府措施必须具有直接剥夺财产权的效果。在“Lauder公司诉捷克案”(注:本案中为了获得捷克传媒委员会（Czech Media Council）的许可证，外国投资者Lauder先生邀请了捷克著名的评论员和商人Zelezny先生作为合伙人，之后该委员会在许可权问题上的态度发生了变化，而该委员会对许可权的签发、续展和修改，实质上将Lauder排挤出了该公司，使其无法获得可预期的收益，并在事实上使捷克的合伙人Zelezny获得了好处。)中，仲裁庭指出，构成间接征收的行为“有效地使用对财产的享有变得无效了”（effectively neutralized the enjoyment of property）(注:Ronald S. Lauder v. the Czech Republic, Award of September 3, 2000, para.200.。)不过，也有一些仲裁庭认为，只要使财产权的重大（substantial）或重要（significant）部分的享有变得无效，政府措施就可以构成间接征收，前者如“Metalclad Corporation v. United Mexico States 案”（以下简称Metalclad v. Mexico案）(注:ICSID Case No. ARB (AF)/97/1, Award (August 30, 2000), 该案中，原告在墨西哥San Luis Potosi市投资开发和经营一家有毒废料填埋场，投资前获得了墨西哥联邦政府的许可，后州政府和市政府均表示反对。1996年，该公司投资2亿美元后，州政府通知该公司以可能破坏环境为由拒绝许可其经营，并应予以关闭。该公司主张墨西哥政府所采取之措施违反了NAFTA第1105条“公平与公正之待遇”的规定，而且主张其被剥夺了财产的全部使用权，因此，指控墨西哥违反第1110条有关征收之规定。仲裁庭认为地方政府的行为等同于无效。)，后者如“Pope & Talbot公司案”(注:Interim Award (June 26, 2000), http://www/dfaint-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/pubdoc7.pdf.在该案中，原告通过加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为加拿大政府的措施根据NAFTA1110条等同于征收。仲裁庭最后否定了原告的此项主张。)。
二、当今国际投资条约中对间接征收的认定
通常“投资”有三种定义：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础投资的定义。以资产为基础的投资定义不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在东道国获得的资产。这种宽泛的投资定义在双边和区域投资协定中应用比较普遍。根据这种定义，投资包括任何种类的资产，无论是有形资产还是无形资产；无论是股权投资还是债权投资；也无论是投资者投入东道国的资产还是投资者在东道国获得的资产。由于无形资产的相对脆弱性，相比有形资产类投资，无形资产类投资更容易受到东道国管理措施的影响。投资者的无形资产比如各种经济上的请求权，很容易受到东道国管理措施的影响，从而引起间接征收问题。同时，在无形资产的认定上，各方又往往存在分歧，成为在案件中双方争论的焦点。当政府的管理措施对这些无形资产的影响严重到足以构成对投资者投资的享有和收益时，就构成间接征收。当然，在国际法中，并非所有干涉外国投资者投资权益的行为都会被认定为征收，国家采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为虽然也可能对投资者的财产使用权、收益权造成影响，但只要不是歧视性的，就不能认定为征收并因此要求东道国支付报酬[7]。
早在1961年，《哈佛国家对外国人造成损害产生的国际责任草案》中就认为“只要国家参与了外国人财产的任何不合理的干预行为，在一定合理的时间内影响到私人对该财产的使用、受益或处理就构成对该财产的征收”[8]。1967年，经合组织也曾在一个草案中对包括间接征收在内的征收下了定义：任何虽然是合法的措施，但是它的适用却最终剥夺了外国人对其财产的受益或损害了该财产的价值，虽然不构成直接的夺取（taking），也仍然被认为是征收。这些情形可能包括过度的或武断的税收，禁止红利的分配，强制性的贷款，强制派遣管理者，禁止解雇员工，禁止采购原材料，拒绝颁发进口或出口许可等[9]。
美国2004年双边投资条约（bilateral investment treaty, 以下简称BIT）范本附件B（征收）第4条（a）款规定：“对于在特定事实情形下缔约一方采取的一项或一系列行为是否构成间接征收的认定，应考虑以下以及其他因素，根据案情采取逐案分析的方法：（i）该政府行为的经济影响，虽然仅凭缔约一方采取的一项或一系列行为对投资经济价值所产生的负面影响，并不足以断定征收已经发生；（ii）该政府行为对支持投资的清晰的、合理的期待的干预程度；以及（iii）该政府行为的性质。”第4条（b）款将“保护合法的公共福利之目标”列为排除间接征收的条件，即“除非在极少的情况下，竟至缔约一方的一项或一系列措施依其目的是如此的严厉，以至于它们不能被合理地认为是基于善意和非其实而采取或适用，旨在和用于保护合法的公共福利旨目标（诸如健康、安全和环境等），即构成间接征收”。
值得注意的是美国与澳大利亚、智利、中美洲、摩洛哥和新加坡等国家或地区签订的自由贸易协定，根据这些协定的规定，在特定情况下，一方的一项或一系列行为是否构成间接征收，应通过个案的事实调查予以确定。除其他因素外，还需要考虑：政府行为的经济影响；政府影响在多大范围内影响了投资者对于投资的直接的、合理的预期；政府行为的性质[10]。
三、国际投资仲裁中对间接征收之认定
晚近关于间接征收的判例主要源于伊朗—美国求偿法庭（Iran-United States Claims Tribunal）的判决、《北美自由贸易协定》（NAFTA）中关于征收的判例、国际投资争端解决中心（ICSID）的有关裁决以及欧洲人权法院的实践。
（一） 伊朗—美国求偿法庭的判决
该求偿法庭对征收问题的管辖权建立在求偿解决声明的(注:第2条中，其中规定“国际仲裁法庭（即伊朗—美国求偿法庭）是为了解决美国国民对伊朗和伊朗国民对美国的求偿、从合同中引发的反求偿、构成国民求偿的交易或事件，如果这种求偿或反求偿源于债务、合同…征收或影响财产权的其他措施”第2条的英文原文为“An international arbitral tribunal (the Iran-United States Claims Tribunal) is hereby established for the purpose of deciding claims of nationals of the United States against Iran and claims of nationals of Iran against the United States, and any counterclaim which arises out of the contract, transaction or occurrence that constitutes the subject matter of that national’s claim, if such claims and counterclaim…arise out of debts, contracts…expropriations or other measures affecting property rights”.。)
仲裁庭的管辖权不仅仅限于“征收”，也包括了影响财产权的其他措施。基于正式国有化或征收法令的夺取财产毫无疑问属于直接征收而非间接征收；同样如果没有正式的法令，但为了东道国的经济利益，并已经实际上对财产进行了控制的夺取行为也被认为是事实上对财产的国有化或征收[1]。
伊朗—美国求偿法庭在Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineering of Iran案(注:Award No.141-7-2, reprinted in 6 Iran-US Claim Tribunal 219 (1984)。该案中，原告与一家伊朗工程企业合伙为德黑兰国际机场项目提供工程和建筑服务，该合伙企业通过一个四人委员会实施管理，每方投资者任命两人进入委员会。伊朗革命后，机场项目停工，伊朗政府任命了一个临时经理，在不与原告协商的情况下做出有关合伙企业的管理规定。法庭认为这种情况下，伊朗已经剥夺了原告在合伙企业中的基本所有权。)中认为，如果政府的措施剥夺（deprivation）了外国投资者基本的所有权，并且这种剥夺不是暂时的，就应当认定征收已经发生了。甚至一国对投资财产使用权、受益权的干涉也构成征收，即使该项财产的所有权未受影响。至于政府采取的措施的目的和行使，法庭则认为不如该措施的效果和实际影响那么重要。而且法庭更倾向于用“剥夺”（deprivation）而不是“夺取”（taking）的字眼，因为“夺取”一词隐含着东道国政府从中获得一些好处的意思，而实际上东道国是否从中获得好处并不会影响间接征收的认定[11]。
在Starrett Housing Corp. v. Government of the Islamic Republic of Iran案(:该案中原告投资于伊朗德黑兰的一个住房项目，伊朗革命发生后，伊朗政府通过“革命法令”任命了一个临时经理，代表政府管理所有与原告投资有关的活动。法庭认为任命临时经理的行为构成征收，因为原告已经被有效剥夺了管理公司以及有效使用和控制投资的权力。)中，法院认为，一国采取的干涉财产权利的措施如果致使该财产权利毫无用处，即使该国没有征收该财产的目的，而且该财产法律上的权利仍归原先的所有者所有，也应当认定征收已经发生。在Phelps Dodge v. Iran案（注：该案中，原告在一家经营电线电缆的伊朗公司中拥有股权，因为伊朗革命的原因，伊朗政府将管理该公司的权利转移给了政府的代理人，法庭认为伊朗政府实际上已经完全剥夺了投资者财产权利的价值。）中，法庭表示理解伊朗政府为保护自己利益而转移企业的管理权以及政府为了金融、经济和社会目的而执行有关法律，但是法庭認为这些理由和目的不能减轻伊朗政府赔偿原告损失的义务。
（二） NAFTA的仲裁裁决
NAFTA第1110条第1项禁止任一缔约国以直接或间接的方式国有化或征收其他缔约国投资者所作的投资，并禁止任一缔约国对其他缔约国投资者所作的投资采取任何相当于国有化或征收的措施（“measure tantamount to”a nationalization or expropriation）。关于这一条的最大争议，不在于直接征收和间接征收，而在于禁止缔约国采取任何“相当于征收之措施”。
在Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada案（注：在该案中，原告通过在加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为这种数量限制对其加拿大子公司有所歧视，指控加拿大违反NAFTA第11章所规定之国民待遇、投资待遇之最低标准、实绩要求以及征收条款。仲裁庭驳回了原告的指控。）中，仲裁庭认为，加拿大政府的出口配额限制造成了原告的利润减损，但原告的海外销售并没有完全禁止，投资者仍能获利，因此，“干扰不是征收，要构成征收，还需要证明财产所有权的基本权能受到了严重程度的剥夺”。仲裁庭认为“相当于征收之措施”的解释实际上与间接征收相同。
在Metalclad v. Mexico案中，仲裁庭认为，墨西哥政府对该市政府行为的漠视构成了第1110条所称之“相当于征收”的措施；由于没有给投资者提供关于有害物质掩埋场地的可预见的法律框架，墨西哥联邦政府违反了NAFTA关于最低待遇标准的规定；墨西哥政府应就原告投资所受损失赔偿近1 700万美元，该案最终以双方达成赔偿1 600万美元的协议而结案。仲裁庭认为，为了确定间接征收的存在，不需要确定或者考虑征收的动机，也不需要考虑通过环境法令的目的。NAFTA下的征收不仅包括公开、随意和明知的对财产的剥夺，例如为了东道国利益而采取的无条件的扣押或者正式地、强制性的所有权转移，还包括隐秘地、附带地、与征收效果相同的对全部或大部分财产使用权的干涉或者对可合理期待的财产利益的干涉，即使这种干涉对东道国的重大利益来说是不必要的。
在S.D. Myers Corp. v. Government of Canada案(注：该案中原告透露其在加拿大的合资公司加拿大S. D. Myers收集一种名称为多氯联苯（polychlorinated biphenyls）的废料并运至该公司位于美国之处理厂进行处理（原告在加拿大境内没有该废料的处理厂）。后加拿大禁止出口该废料。)中，原告认为加拿大政府禁止出口多氯联苯这种废料，此举的目的在于保护该国唯一的多氯联苯的处理厂，因此违反了NAFTA第1102条（国民待遇）、第1105条（公平与公正待遇）、第1106条（实绩要求）以及第1110条（征收）之规定；加拿大政府认为禁止多氯联苯废料出口的禁令是根据控制危险废料越境转移的《巴塞尔公约》(注：Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Waste and their Disposal.)以《美加危险废料跨境移动协定》(注：Agreement of the Government of Canada and the Government of the United States Concerning the Transboundary Movements of Hazardous Waste.)所制定和实施的。仲裁庭认为征收系指东道国政府机构收取外国投资者财产，目的在于将其所有权转移给他人（注：S.D.Myers Award, paras.280-281.），而东道国所采取的法规对原告的商业运作虽有影响，然而其干预程度并不构成征收，因此仲裁庭认为本案中加拿大政府禁止多氯联苯的输出并不符合征收之定义，未扩大第1110条的范围[12]。
NAFTA体制下的上述判例，继续坚持以政府行为的效果划分政府管理行为在对外资干扰程度上的不同，并且提出了要考虑政府行为所包含的真正利益因素以及这种行为的目的及效果。
（三） ICSID的裁决
在Ténicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States案中，仲裁庭在确定墨西哥政府的行为是否构成征收时，认为应考虑政府行为的影响在保护公共利益和保护投资者之间是否成比例。仲裁庭试图确定墨西哥政府的措施对于该国环境保护目标的实现，对于投资者财产权利的影響以及投资者的合法预期是否都是合理的，即使确认了征收的存在，仲裁庭仍认为：“国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家主权权力，由此导致的经济损失无需补偿，这一原则无论如何是没有争议的。”而在Compaia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica案中，“仲裁庭认为为了保护环境的目的而征收财产并不改变征收的法律性质，即使保护环境是一项国际义务也不例外”。
（四） 欧洲人权法院的实践
在James and others v. the United Kingdom一案中，欧洲人权法院为缔约国留出了一个评价本国政府行为目的的广阔空间，即由一国政府来初步判断公共利益是否存在，除非缔约国政府在这方面的判断明显不合理，否则法院将接受该国的判断。法院还认为，依据以促进社会公正为目的的政策而进行的征收可以被合理地视为“为了公共利益”。尤其是合同和私权方面的法律体系的公平也属于公共利益的范畴，因此，为了促进这种公平而采取的立法措施也符合公共利益，即使它们包含了私人之间强制性的财产。
而在Sporrong and L•nnoroth v. Sweden（1982）一案(注：该案中，瑞典政府给予斯德哥尔摩市政府一项长期征收许可，准许其在未来的一段时间内（23年）征收包括原告在内的多数人的财产，并禁止原告在一定时间内（8年）对自己的财产进行整修和建设。原告认为这干涉了其享有财产权的权利。瑞典政府则强调这是出于改善城市交通的公共目的，仲裁庭最后裁定瑞典政府违反了《欧洲人权公约》第一议定书第1条的规定。)中，法庭认为，尽管原告不受影响地使用其财产的权利受到了一些损失，但是这种权利仍然存在。原告虽仍能继续使用其财产，将其出卖的难度确实有所增加。因此，根据上述的评估方法，法庭认为瑞典在多年内未能合理地考虑到本案中原告的权利，使其承担了额外的负担，因此，违反了《欧洲人权公约》第一议定书第1条的规定。
四、间接征收之研究路径
实践中，正式的国有化或财产征收的仲裁案例相对很少，基于正式国有化或征收文件的征收法令毫无疑问应属于直接征收而非间接征收。实际国有化或财产征收虽然没有正式法律命令但实际上取得了财产也对东道国有利。如果已经发生了对财产的实际扣押就不再是“间接”。该政府措施的直接或中间的主体、行为的非正式性质或没有法定的理由，都还不足以成为认定该措施属于“间接的”原因。
在认定间接征收方面，传统中西方学者中支持三种基本判断标准，即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准[13]。
1．纯粹效果标准（sole effect doctrine）——区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其对投资的干预程度。
2．目的标准（purpose doctrine）——根据正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使“治安权”（police power），并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府均无须给予补偿。不过，主张该学说的西方学者同时也认为，应当权衡特定政府措施的效果。
3．效果与目的兼顾标准（effect and purpose doctrine）——根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。
在间接征收的界定问题上，最大的争议来自东道国政府行为的“效果”和“性质”方面。其大致可以分为行为效果标准和行为性质标准。行为效果标准是依东道国政府所采取的管理措施对外国投资和外国投资者造成的影响程度来判断其是否构成间接征收，倾向于保护外国投资者的财产权利。行为性质标准是依东道国政府所采取的管理措施的性质/目的来判断其是否对外国投资者的投资构成间接征收，更注重维护东道国管理外资的权力[14]。在行为效果标准和行为性质标准两者如何取舍，已成为有关间接征收界定之争议的最基本问题，将行为效果与行为性质这两项标准结合使用，实际上就是主张应寻求保护私人权利与维护公共利益之间的平衡。通过之前对国际投资条约和判例分析都表明，仅采用“效果原则”是行不通的，“唯效果原则”极大地扩张了征收行为的外延，限制了东道国基于合法的公共目的对本国经济和社会事务进行正常管理的权力。但当今的国际社会中尚未就间接征收确立相对统一的国际法标准，在这样的背景下，国家主权原则和公平互利原则仍然是确定征收与政府管理行为的基本原则。
事实上，国际法对间接征收认定所提供的基本框架和最低标准必然是弹性的，即国际裁判机构应如何进行自由裁量的问题。就此，发达国家可能会大搞双重标准：对发展中国家政府采取行使公共管理权、管理外资采取的正常措施，竭力诋毁，千方百计将之归为间接征收；相反，对于本国干预外资活动的举措，则证之以“治安权”的行使，不承担赔偿的责任。由于目前BITs乃至仲裁庭都极为强调投资者权益，投资者权益与东道国权力处于倾向于前者的过度失衡状态。
笔者认为，采用纯粹效果标准和目的标准，来判定是否存在间接征收问题难免存在偏颇。在判定某项政府的措施属于间接征收的范围，应当同时采用两项原则——效果原则（effect doctrine）和治安权(注：治安权是政府为实现社会管理和公益目的而实施即便干涉私人财产也不予补偿的规范性措施的权力，旨在禁止产权人以对公共健康、道德和安全有害的方式使用财产。治安权并不干扰产权人合法控制、使用其财产，也不禁止其处置财产。)原则（police power doctrine）。这两项原则相互通常不会出现争议或竞争，它们都接受对间接征收的基本概念，不像直接征收，在间接征收中对投资者财产权的剥夺并非是政府措施所表述的目的（尽管可能有这样一个变相的目的），但是确实存在间接的影响。尽管这两种原则在方法论上存在差别但是它们两者結合起来就可以来判定某种财产的剥夺是否构成间接征收。效果原则侧重于政府措施对投资者的影响，而治安权原则来源于在特殊情况下政府为了公共利益之需有权拿走私人财产的权力，而这种权力通常是被国内法和国际法均认可的。
根据效果原则，如果政府的措施实际地剥夺了投资者对其投资的控制，或破坏了其商业价值，那么不论政府的动机如何也不管政府是否从该项措施中实际获得了效益上的好处，都应进行补偿。即使政府并没有要剥夺投资者对投资的财产权的意图，也不管因为措施的结果财产价值是否发生减损而政府自身也并没有获得实际上的可量化的好处。
相反地，在治安权原则下，传统中，政府在合法实施其治安权的时候有权力拿走私人财产而不给补偿，例如刑法下的没收财产；在公共健康紧急状况下所采取的措施。结果是，争议的政府行为是为了公共目的而采取，是非歧视性的，同时也符合正当程度的要求，这种措施就是符合国际法要求的，并不因此引发赔偿的责任。正如《美国对外关系法》第三次重述第712节中提到的一般原则——政府对行使国家治安权行为如善意、非歧视的一般课税或其他经济不利，不承担责任。判断的依据是所干涉的财产使用是否有害。此处“有害”是从法律意义上界定的，比如取缔赌博场所不构成征收，只要不是滥用，国家应有广泛的治安权[15]。
这两项原则在间接征收问题上假定了不同的起点，表面上看来它们看似好像处理的是不同问题——一个处理的是等于（tantamount to）征收的政府措施的定义效果原则，而另一个处理的则是政府规范性权能的法律基础（治安权原则）。在实践中，判断是否存在间接征收不仅仅要考虑到具体案件的情况，也要考虑到当事方选择如何来争论这个案件、如何来提交证据以及究竟是谁组成仲裁庭[16]。
一般而言，在间接征收的情况下，政府所采用之法规或措施若属于实质不合理者，或对所有权人对其财产之使用或收益造成实质影响者，将构成可予赔偿之征收。反之，如果政府所采用的法规或措施不具有歧视性，或属于善意（bona fide）者，则未必构成可予赔偿之征收。
五、探究间接征收对我国的特殊指导意义
笔者认为，之所以会有“间接征收”这一概念，根源在于国家的征收行为和政府合法管理经济与社会事务的行为之间，客观地存在一个灰色区域，处在这个灰色区域中的政府行为，很难通过其表面形式来确定性质归属。如何对灰色区域内的行为定性，将直接关系到一国政府基于公共利益实施其管理职能的行使和对外国投资者的保护[10]。然而公共利益本身属于抽象概念，所以对其界定本身也是一个很值得探讨的问题。如果将东道国基于公共利益所实施之治安权作狭义解释，将措施严格限定在国家传统职权与主要目的上（如维持境内安全与秩序），则未必能符合社会急剧变迁之需要、政府政策的执行以及政府功能角色的调整[16]。
我们应当清楚地认识到，近年来，无论在NAFTA还是在ICSID体制内，投资者都对东道国政府基于维护环境、公共健康、经济调整等目的而采取的措施提出间接征收指控，严重威胁东道国政府维护公共利益的能力，促使人们认真对待投资者的私人权益与东道国的主权权力间的明显失衡问题，并寻求对间接征收规则进行改革[13]。
间接征收问题的研究对于我国这样一个处于转型期的国家来说更具有较为现实的借鉴意义。我国由于处于经济飞速发展时期，经济政策在短时间内经常会有大的改变，产业机构也处于不断调整当中。如随着经济发展而带来的环境问题日益严重，国内的环保要求以及国际条约义务要求我国必须实行经济与环境协调发展可持续发展战略，在这种转型中，有可能会影响到原来的一些外商投资企业。同时，我国又是一个对公共利益较为重视的国家，很多涉及公共利益的问题都无法在投资面前让步。然而，不能回避的问题在于在过去20多年我国大规模的招商引资中，确实存在盲目引资的问题，这些盲目引来的投资里面潜伏着很多问题。如果我国对这些外资进行严格的监管和清理，将会产生不少间接征收的问题，如许可证的收回等等。从2003年中德BIT的签订，对投资做了开放性的定义，这样的定义扩大了我国对外资的保护范围，说明我国政府对保护外商投资的积极态度，但是这种开放性的投资定义也更容易引起纠纷，这是我国在今后面对国际投资纠纷时必须注意的一个问题。加上我国在其他投资协定中大多承诺了最惠国待遇，因此，我国在中德BIT中所做出的承诺可能会被其他国家所援引。2008年6月中美同意正式启动双边投资保护协定谈判，按照以往美国在其BIT谈判中的传统，往往最终的谈判结果与美国BIT范本差别不大，而美国2004年BIT范本中就对“间接征收”有比较详细的论述。因此，对间接征收有全面的、正确的认识对我国具有重要影响。
我国作为一個发展中国家，同时又是一个社会主义市场经济体制尚在建立之中的“转型经济”国家，政府管理外资的任务仍然繁重。在间接征收的认定上，更有必要积极主张引入“国际法设定最低标准，东道国掌握主控权力”的模式，既要防范该概念被滥用，限制我国管理外资之正常公共管理权力之行使；同时也考虑到对我国投资到海外的资本进行必要的保护。
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The Starting Point and Measures for Research on Indirect Expropriation
——The Balance between Investors’ Benefits and Police Power of Host States
LIANGYong
(Fudan University,Shanghai 200433,China)
Abstract：Recently, the key issue on expropriation in international investment has shifted from the standards for compensation to the determination of indirect expropriation. Because indirect expropriation is usually nominally carried out for health, safety, environmental protection and other public interests of host states, and there is lack of specific definitions and unified standards to determinate indirect expropriation, disputes between investors and host states set forth from time to time. As to Chinese investors, who attempts to expand their outward foreign direct investment, and to perform “outward-oriented” strategy, it is essential for us to recognize indirect expropriation clearly and wholly. In June 2008, United States and China began the negotiation on US-China Bilateral Investment Treaty, and as we all know, traditionally, U.S. has been very solid on indirect expropriation. Under all of circumstances mentioned above, the importance and urgency to determinate indirect expropriation have rised.
Key words：Indirect Expropriation；Investment；Public Interest；Police Power
（责任编辑：杨全山）
关键词：间接征收；投资；公共利益；治安权
中图分类号：F125文献标识码：A文章编号：1000－176X（2009）01－0086－07
20世纪70至80年代，国际投资中争论最激烈的焦點在于直接征收的合法性问题以及补偿标准问题。而90年代以来，随着国际仲裁机构受理的间接征收大案频频，且往往指向素来指控别国采取征收措施的发达国家，间接征收问题日益引起普遍重视并引发广泛争议。随着经济全球化概念的扩展和全球对新自由主义政策的不断接受，在有关征收问题上的关键点已经不再为是否应该为征收支付充分、及时和有效的（abundant, prompt and effective）补偿(注:
即发达国家通常所坚持的关于征收补偿标准的“赫尔三原则”。)或仅仅是“适当”（appropriate）的补偿(注:广大发展中国家通常认为如采用“赫尔三原则”对被征收对象的投资者予以补偿，东道国会承担过重的义务和责任，它们坚持采用适当补偿的标准。我国也基本采纳这一标准，但在近年来我国所签订的双边投资条约中，该条标准有所松动。)，而转变为探究是否发生了征收[1] 。
当今世界，东道国对某个企业或整个行业的国有化的情况虽然尚存在，但是比以往要少得多，而往往代之以规则性干预（regulatory interventions）。“东道国实践中的最大发展就是间接征收问题”[2]。
一、间接征收的研究起点
大多数国际投资公约都会使用征收（expropriation）和国有化（nationalization）两词，但对国际法上对征收一词并没有明确的、统一的概念。迄今为止的国际投资条约都没有对间接征收做出概念界定，而只进行描述性界定，这导致在认定间接征收上存在不确定性。例如，有学者认为间接征收是逐步剥夺财产权的一系列措施[3]，在条约中多数表述为相当于征收效果的政府措施或行为[4]。即政府在未直接剥夺财产或权利的场合下，对财产使用、享有、收益和处置的干涉行为。也有学者认为直接征收概念以外的征收所属于间接征收，包括了部分征收（partial expropriation）、变相征收（disguised expropriation）、渐进式征收（creeping expropriation，或称蚕食性征收）和推定征收（presumption expropriation）等。
尽管国际社会中尚未就间接征收的定义达成共识，但是可以明确的是，间接征收中不应包括部分征收和渐进式征收。间接征收是指东道国虽然未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用[5]，实际上起到了相当于直接征收的效果。一些间接的措施如果对投资者的财产造成更多的负担也可能构成征收[6]。但这些措施必须符合“严重的或无限期的”和“与公共目的是不对称的”这两项条件。
由于间接征收普遍被认为是“具有相当于直接征收的效果的措施”，因此被指控构成间接征收的政府措施必须具有直接剥夺财产权的效果。在“Lauder公司诉捷克案”(注:本案中为了获得捷克传媒委员会（Czech Media Council）的许可证，外国投资者Lauder先生邀请了捷克著名的评论员和商人Zelezny先生作为合伙人，之后该委员会在许可权问题上的态度发生了变化，而该委员会对许可权的签发、续展和修改，实质上将Lauder排挤出了该公司，使其无法获得可预期的收益，并在事实上使捷克的合伙人Zelezny获得了好处。)中，仲裁庭指出，构成间接征收的行为“有效地使用对财产的享有变得无效了”（effectively neutralized the enjoyment of property）(注:Ronald S. Lauder v. the Czech Republic, Award of September 3, 2000, para.200.。)不过，也有一些仲裁庭认为，只要使财产权的重大（substantial）或重要（significant）部分的享有变得无效，政府措施就可以构成间接征收，前者如“Metalclad Corporation v. United Mexico States 案”（以下简称Metalclad v. Mexico案）(注:ICSID Case No. ARB (AF)/97/1, Award (August 30, 2000), 该案中，原告在墨西哥San Luis Potosi市投资开发和经营一家有毒废料填埋场，投资前获得了墨西哥联邦政府的许可，后州政府和市政府均表示反对。1996年，该公司投资2亿美元后，州政府通知该公司以可能破坏环境为由拒绝许可其经营，并应予以关闭。该公司主张墨西哥政府所采取之措施违反了NAFTA第1105条“公平与公正之待遇”的规定，而且主张其被剥夺了财产的全部使用权，因此，指控墨西哥违反第1110条有关征收之规定。仲裁庭认为地方政府的行为等同于无效。)，后者如“Pope & Talbot公司案”(注:Interim Award (June 26, 2000), http://www/dfaint-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/pubdoc7.pdf.在该案中，原告通过加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为加拿大政府的措施根据NAFTA1110条等同于征收。仲裁庭最后否定了原告的此项主张。)。
二、当今国际投资条约中对间接征收的认定
通常“投资”有三种定义：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础投资的定义。以资产为基础的投资定义不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在东道国获得的资产。这种宽泛的投资定义在双边和区域投资协定中应用比较普遍。根据这种定义，投资包括任何种类的资产，无论是有形资产还是无形资产；无论是股权投资还是债权投资；也无论是投资者投入东道国的资产还是投资者在东道国获得的资产。由于无形资产的相对脆弱性，相比有形资产类投资，无形资产类投资更容易受到东道国管理措施的影响。投资者的无形资产比如各种经济上的请求权，很容易受到东道国管理措施的影响，从而引起间接征收问题。同时，在无形资产的认定上，各方又往往存在分歧，成为在案件中双方争论的焦点。当政府的管理措施对这些无形资产的影响严重到足以构成对投资者投资的享有和收益时，就构成间接征收。当然，在国际法中，并非所有干涉外国投资者投资权益的行为都会被认定为征收，国家采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为虽然也可能对投资者的财产使用权、收益权造成影响，但只要不是歧视性的，就不能认定为征收并因此要求东道国支付报酬[7]。
早在1961年，《哈佛国家对外国人造成损害产生的国际责任草案》中就认为“只要国家参与了外国人财产的任何不合理的干预行为，在一定合理的时间内影响到私人对该财产的使用、受益或处理就构成对该财产的征收”[8]。1967年，经合组织也曾在一个草案中对包括间接征收在内的征收下了定义：任何虽然是合法的措施，但是它的适用却最终剥夺了外国人对其财产的受益或损害了该财产的价值，虽然不构成直接的夺取（taking），也仍然被认为是征收。这些情形可能包括过度的或武断的税收，禁止红利的分配，强制性的贷款，强制派遣管理者，禁止解雇员工，禁止采购原材料，拒绝颁发进口或出口许可等[9]。
美国2004年双边投资条约（bilateral investment treaty, 以下简称BIT）范本附件B（征收）第4条（a）款规定：“对于在特定事实情形下缔约一方采取的一项或一系列行为是否构成间接征收的认定，应考虑以下以及其他因素，根据案情采取逐案分析的方法：（i）该政府行为的经济影响，虽然仅凭缔约一方采取的一项或一系列行为对投资经济价值所产生的负面影响，并不足以断定征收已经发生；（ii）该政府行为对支持投资的清晰的、合理的期待的干预程度；以及（iii）该政府行为的性质。”第4条（b）款将“保护合法的公共福利之目标”列为排除间接征收的条件，即“除非在极少的情况下，竟至缔约一方的一项或一系列措施依其目的是如此的严厉，以至于它们不能被合理地认为是基于善意和非其实而采取或适用，旨在和用于保护合法的公共福利旨目标（诸如健康、安全和环境等），即构成间接征收”。
值得注意的是美国与澳大利亚、智利、中美洲、摩洛哥和新加坡等国家或地区签订的自由贸易协定，根据这些协定的规定，在特定情况下，一方的一项或一系列行为是否构成间接征收，应通过个案的事实调查予以确定。除其他因素外，还需要考虑：政府行为的经济影响；政府影响在多大范围内影响了投资者对于投资的直接的、合理的预期；政府行为的性质[10]。
三、国际投资仲裁中对间接征收之认定
晚近关于间接征收的判例主要源于伊朗—美国求偿法庭（Iran-United States Claims Tribunal）的判决、《北美自由贸易协定》（NAFTA）中关于征收的判例、国际投资争端解决中心（ICSID）的有关裁决以及欧洲人权法院的实践。
（一） 伊朗—美国求偿法庭的判决
该求偿法庭对征收问题的管辖权建立在求偿解决声明的(注:第2条中，其中规定“国际仲裁法庭（即伊朗—美国求偿法庭）是为了解决美国国民对伊朗和伊朗国民对美国的求偿、从合同中引发的反求偿、构成国民求偿的交易或事件，如果这种求偿或反求偿源于债务、合同…征收或影响财产权的其他措施”第2条的英文原文为“An international arbitral tribunal (the Iran-United States Claims Tribunal) is hereby established for the purpose of deciding claims of nationals of the United States against Iran and claims of nationals of Iran against the United States, and any counterclaim which arises out of the contract, transaction or occurrence that constitutes the subject matter of that national’s claim, if such claims and counterclaim…arise out of debts, contracts…expropriations or other measures affecting property rights”.。)
仲裁庭的管辖权不仅仅限于“征收”，也包括了影响财产权的其他措施。基于正式国有化或征收法令的夺取财产毫无疑问属于直接征收而非间接征收；同样如果没有正式的法令，但为了东道国的经济利益，并已经实际上对财产进行了控制的夺取行为也被认为是事实上对财产的国有化或征收[1]。
伊朗—美国求偿法庭在Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineering of Iran案(注:Award No.141-7-2, reprinted in 6 Iran-US Claim Tribunal 219 (1984)。该案中，原告与一家伊朗工程企业合伙为德黑兰国际机场项目提供工程和建筑服务，该合伙企业通过一个四人委员会实施管理，每方投资者任命两人进入委员会。伊朗革命后，机场项目停工，伊朗政府任命了一个临时经理，在不与原告协商的情况下做出有关合伙企业的管理规定。法庭认为这种情况下，伊朗已经剥夺了原告在合伙企业中的基本所有权。)中认为，如果政府的措施剥夺（deprivation）了外国投资者基本的所有权，并且这种剥夺不是暂时的，就应当认定征收已经发生了。甚至一国对投资财产使用权、受益权的干涉也构成征收，即使该项财产的所有权未受影响。至于政府采取的措施的目的和行使，法庭则认为不如该措施的效果和实际影响那么重要。而且法庭更倾向于用“剥夺”（deprivation）而不是“夺取”（taking）的字眼，因为“夺取”一词隐含着东道国政府从中获得一些好处的意思，而实际上东道国是否从中获得好处并不会影响间接征收的认定[11]。
在Starrett Housing Corp. v. Government of the Islamic Republic of Iran案(:该案中原告投资于伊朗德黑兰的一个住房项目，伊朗革命发生后，伊朗政府通过“革命法令”任命了一个临时经理，代表政府管理所有与原告投资有关的活动。法庭认为任命临时经理的行为构成征收，因为原告已经被有效剥夺了管理公司以及有效使用和控制投资的权力。)中，法院认为，一国采取的干涉财产权利的措施如果致使该财产权利毫无用处，即使该国没有征收该财产的目的，而且该财产法律上的权利仍归原先的所有者所有，也应当认定征收已经发生。在Phelps Dodge v. Iran案（注：该案中，原告在一家经营电线电缆的伊朗公司中拥有股权，因为伊朗革命的原因，伊朗政府将管理该公司的权利转移给了政府的代理人，法庭认为伊朗政府实际上已经完全剥夺了投资者财产权利的价值。）中，法庭表示理解伊朗政府为保护自己利益而转移企业的管理权以及政府为了金融、经济和社会目的而执行有关法律，但是法庭認为这些理由和目的不能减轻伊朗政府赔偿原告损失的义务。
（二） NAFTA的仲裁裁决
NAFTA第1110条第1项禁止任一缔约国以直接或间接的方式国有化或征收其他缔约国投资者所作的投资，并禁止任一缔约国对其他缔约国投资者所作的投资采取任何相当于国有化或征收的措施（“measure tantamount to”a nationalization or expropriation）。关于这一条的最大争议，不在于直接征收和间接征收，而在于禁止缔约国采取任何“相当于征收之措施”。
在Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada案（注：在该案中，原告通过在加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为这种数量限制对其加拿大子公司有所歧视，指控加拿大违反NAFTA第11章所规定之国民待遇、投资待遇之最低标准、实绩要求以及征收条款。仲裁庭驳回了原告的指控。）中，仲裁庭认为，加拿大政府的出口配额限制造成了原告的利润减损，但原告的海外销售并没有完全禁止，投资者仍能获利，因此，“干扰不是征收，要构成征收，还需要证明财产所有权的基本权能受到了严重程度的剥夺”。仲裁庭认为“相当于征收之措施”的解释实际上与间接征收相同。
在Metalclad v. Mexico案中，仲裁庭认为，墨西哥政府对该市政府行为的漠视构成了第1110条所称之“相当于征收”的措施；由于没有给投资者提供关于有害物质掩埋场地的可预见的法律框架，墨西哥联邦政府违反了NAFTA关于最低待遇标准的规定；墨西哥政府应就原告投资所受损失赔偿近1 700万美元，该案最终以双方达成赔偿1 600万美元的协议而结案。仲裁庭认为，为了确定间接征收的存在，不需要确定或者考虑征收的动机，也不需要考虑通过环境法令的目的。NAFTA下的征收不仅包括公开、随意和明知的对财产的剥夺，例如为了东道国利益而采取的无条件的扣押或者正式地、强制性的所有权转移，还包括隐秘地、附带地、与征收效果相同的对全部或大部分财产使用权的干涉或者对可合理期待的财产利益的干涉，即使这种干涉对东道国的重大利益来说是不必要的。
在S.D. Myers Corp. v. Government of Canada案(注：该案中原告透露其在加拿大的合资公司加拿大S. D. Myers收集一种名称为多氯联苯（polychlorinated biphenyls）的废料并运至该公司位于美国之处理厂进行处理（原告在加拿大境内没有该废料的处理厂）。后加拿大禁止出口该废料。)中，原告认为加拿大政府禁止出口多氯联苯这种废料，此举的目的在于保护该国唯一的多氯联苯的处理厂，因此违反了NAFTA第1102条（国民待遇）、第1105条（公平与公正待遇）、第1106条（实绩要求）以及第1110条（征收）之规定；加拿大政府认为禁止多氯联苯废料出口的禁令是根据控制危险废料越境转移的《巴塞尔公约》(注：Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Waste and their Disposal.)以《美加危险废料跨境移动协定》(注：Agreement of the Government of Canada and the Government of the United States Concerning the Transboundary Movements of Hazardous Waste.)所制定和实施的。仲裁庭认为征收系指东道国政府机构收取外国投资者财产，目的在于将其所有权转移给他人（注：S.D.Myers Award, paras.280-281.），而东道国所采取的法规对原告的商业运作虽有影响，然而其干预程度并不构成征收，因此仲裁庭认为本案中加拿大政府禁止多氯联苯的输出并不符合征收之定义，未扩大第1110条的范围[12]。
NAFTA体制下的上述判例，继续坚持以政府行为的效果划分政府管理行为在对外资干扰程度上的不同，并且提出了要考虑政府行为所包含的真正利益因素以及这种行为的目的及效果。
（三） ICSID的裁决
在Ténicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States案中，仲裁庭在确定墨西哥政府的行为是否构成征收时，认为应考虑政府行为的影响在保护公共利益和保护投资者之间是否成比例。仲裁庭试图确定墨西哥政府的措施对于该国环境保护目标的实现，对于投资者财产权利的影響以及投资者的合法预期是否都是合理的，即使确认了征收的存在，仲裁庭仍认为：“国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家主权权力，由此导致的经济损失无需补偿，这一原则无论如何是没有争议的。”而在Compaia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica案中，“仲裁庭认为为了保护环境的目的而征收财产并不改变征收的法律性质，即使保护环境是一项国际义务也不例外”。
（四） 欧洲人权法院的实践
在James and others v. the United Kingdom一案中，欧洲人权法院为缔约国留出了一个评价本国政府行为目的的广阔空间，即由一国政府来初步判断公共利益是否存在，除非缔约国政府在这方面的判断明显不合理，否则法院将接受该国的判断。法院还认为，依据以促进社会公正为目的的政策而进行的征收可以被合理地视为“为了公共利益”。尤其是合同和私权方面的法律体系的公平也属于公共利益的范畴，因此，为了促进这种公平而采取的立法措施也符合公共利益，即使它们包含了私人之间强制性的财产。
而在Sporrong and L•nnoroth v. Sweden（1982）一案(注：该案中，瑞典政府给予斯德哥尔摩市政府一项长期征收许可，准许其在未来的一段时间内（23年）征收包括原告在内的多数人的财产，并禁止原告在一定时间内（8年）对自己的财产进行整修和建设。原告认为这干涉了其享有财产权的权利。瑞典政府则强调这是出于改善城市交通的公共目的，仲裁庭最后裁定瑞典政府违反了《欧洲人权公约》第一议定书第1条的规定。)中，法庭认为，尽管原告不受影响地使用其财产的权利受到了一些损失，但是这种权利仍然存在。原告虽仍能继续使用其财产，将其出卖的难度确实有所增加。因此，根据上述的评估方法，法庭认为瑞典在多年内未能合理地考虑到本案中原告的权利，使其承担了额外的负担，因此，违反了《欧洲人权公约》第一议定书第1条的规定。
四、间接征收之研究路径
实践中，正式的国有化或财产征收的仲裁案例相对很少，基于正式国有化或征收文件的征收法令毫无疑问应属于直接征收而非间接征收。实际国有化或财产征收虽然没有正式法律命令但实际上取得了财产也对东道国有利。如果已经发生了对财产的实际扣押就不再是“间接”。该政府措施的直接或中间的主体、行为的非正式性质或没有法定的理由，都还不足以成为认定该措施属于“间接的”原因。
在认定间接征收方面，传统中西方学者中支持三种基本判断标准，即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准[13]。
1．纯粹效果标准（sole effect doctrine）——区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其对投资的干预程度。
2．目的标准（purpose doctrine）——根据正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使“治安权”（police power），并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府均无须给予补偿。不过，主张该学说的西方学者同时也认为，应当权衡特定政府措施的效果。
3．效果与目的兼顾标准（effect and purpose doctrine）——根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。
在间接征收的界定问题上，最大的争议来自东道国政府行为的“效果”和“性质”方面。其大致可以分为行为效果标准和行为性质标准。行为效果标准是依东道国政府所采取的管理措施对外国投资和外国投资者造成的影响程度来判断其是否构成间接征收，倾向于保护外国投资者的财产权利。行为性质标准是依东道国政府所采取的管理措施的性质/目的来判断其是否对外国投资者的投资构成间接征收，更注重维护东道国管理外资的权力[14]。在行为效果标准和行为性质标准两者如何取舍，已成为有关间接征收界定之争议的最基本问题，将行为效果与行为性质这两项标准结合使用，实际上就是主张应寻求保护私人权利与维护公共利益之间的平衡。通过之前对国际投资条约和判例分析都表明，仅采用“效果原则”是行不通的，“唯效果原则”极大地扩张了征收行为的外延，限制了东道国基于合法的公共目的对本国经济和社会事务进行正常管理的权力。但当今的国际社会中尚未就间接征收确立相对统一的国际法标准，在这样的背景下，国家主权原则和公平互利原则仍然是确定征收与政府管理行为的基本原则。
事实上，国际法对间接征收认定所提供的基本框架和最低标准必然是弹性的，即国际裁判机构应如何进行自由裁量的问题。就此，发达国家可能会大搞双重标准：对发展中国家政府采取行使公共管理权、管理外资采取的正常措施，竭力诋毁，千方百计将之归为间接征收；相反，对于本国干预外资活动的举措，则证之以“治安权”的行使，不承担赔偿的责任。由于目前BITs乃至仲裁庭都极为强调投资者权益，投资者权益与东道国权力处于倾向于前者的过度失衡状态。
笔者认为，采用纯粹效果标准和目的标准，来判定是否存在间接征收问题难免存在偏颇。在判定某项政府的措施属于间接征收的范围，应当同时采用两项原则——效果原则（effect doctrine）和治安权(注：治安权是政府为实现社会管理和公益目的而实施即便干涉私人财产也不予补偿的规范性措施的权力，旨在禁止产权人以对公共健康、道德和安全有害的方式使用财产。治安权并不干扰产权人合法控制、使用其财产，也不禁止其处置财产。)原则（police power doctrine）。这两项原则相互通常不会出现争议或竞争，它们都接受对间接征收的基本概念，不像直接征收，在间接征收中对投资者财产权的剥夺并非是政府措施所表述的目的（尽管可能有这样一个变相的目的），但是确实存在间接的影响。尽管这两种原则在方法论上存在差别但是它们两者結合起来就可以来判定某种财产的剥夺是否构成间接征收。效果原则侧重于政府措施对投资者的影响，而治安权原则来源于在特殊情况下政府为了公共利益之需有权拿走私人财产的权力，而这种权力通常是被国内法和国际法均认可的。
根据效果原则，如果政府的措施实际地剥夺了投资者对其投资的控制，或破坏了其商业价值，那么不论政府的动机如何也不管政府是否从该项措施中实际获得了效益上的好处，都应进行补偿。即使政府并没有要剥夺投资者对投资的财产权的意图，也不管因为措施的结果财产价值是否发生减损而政府自身也并没有获得实际上的可量化的好处。
相反地，在治安权原则下，传统中，政府在合法实施其治安权的时候有权力拿走私人财产而不给补偿，例如刑法下的没收财产；在公共健康紧急状况下所采取的措施。结果是，争议的政府行为是为了公共目的而采取，是非歧视性的，同时也符合正当程度的要求，这种措施就是符合国际法要求的，并不因此引发赔偿的责任。正如《美国对外关系法》第三次重述第712节中提到的一般原则——政府对行使国家治安权行为如善意、非歧视的一般课税或其他经济不利，不承担责任。判断的依据是所干涉的财产使用是否有害。此处“有害”是从法律意义上界定的，比如取缔赌博场所不构成征收，只要不是滥用，国家应有广泛的治安权[15]。
这两项原则在间接征收问题上假定了不同的起点，表面上看来它们看似好像处理的是不同问题——一个处理的是等于（tantamount to）征收的政府措施的定义效果原则，而另一个处理的则是政府规范性权能的法律基础（治安权原则）。在实践中，判断是否存在间接征收不仅仅要考虑到具体案件的情况，也要考虑到当事方选择如何来争论这个案件、如何来提交证据以及究竟是谁组成仲裁庭[16]。
一般而言，在间接征收的情况下，政府所采用之法规或措施若属于实质不合理者，或对所有权人对其财产之使用或收益造成实质影响者，将构成可予赔偿之征收。反之，如果政府所采用的法规或措施不具有歧视性，或属于善意（bona fide）者，则未必构成可予赔偿之征收。
五、探究间接征收对我国的特殊指导意义
笔者认为，之所以会有“间接征收”这一概念，根源在于国家的征收行为和政府合法管理经济与社会事务的行为之间，客观地存在一个灰色区域，处在这个灰色区域中的政府行为，很难通过其表面形式来确定性质归属。如何对灰色区域内的行为定性，将直接关系到一国政府基于公共利益实施其管理职能的行使和对外国投资者的保护[10]。然而公共利益本身属于抽象概念，所以对其界定本身也是一个很值得探讨的问题。如果将东道国基于公共利益所实施之治安权作狭义解释，将措施严格限定在国家传统职权与主要目的上（如维持境内安全与秩序），则未必能符合社会急剧变迁之需要、政府政策的执行以及政府功能角色的调整[16]。
我们应当清楚地认识到，近年来，无论在NAFTA还是在ICSID体制内，投资者都对东道国政府基于维护环境、公共健康、经济调整等目的而采取的措施提出间接征收指控，严重威胁东道国政府维护公共利益的能力，促使人们认真对待投资者的私人权益与东道国的主权权力间的明显失衡问题，并寻求对间接征收规则进行改革[13]。
间接征收问题的研究对于我国这样一个处于转型期的国家来说更具有较为现实的借鉴意义。我国由于处于经济飞速发展时期，经济政策在短时间内经常会有大的改变，产业机构也处于不断调整当中。如随着经济发展而带来的环境问题日益严重，国内的环保要求以及国际条约义务要求我国必须实行经济与环境协调发展可持续发展战略，在这种转型中，有可能会影响到原来的一些外商投资企业。同时，我国又是一个对公共利益较为重视的国家，很多涉及公共利益的问题都无法在投资面前让步。然而，不能回避的问题在于在过去20多年我国大规模的招商引资中，确实存在盲目引资的问题，这些盲目引来的投资里面潜伏着很多问题。如果我国对这些外资进行严格的监管和清理，将会产生不少间接征收的问题，如许可证的收回等等。从2003年中德BIT的签订，对投资做了开放性的定义，这样的定义扩大了我国对外资的保护范围，说明我国政府对保护外商投资的积极态度，但是这种开放性的投资定义也更容易引起纠纷，这是我国在今后面对国际投资纠纷时必须注意的一个问题。加上我国在其他投资协定中大多承诺了最惠国待遇，因此，我国在中德BIT中所做出的承诺可能会被其他国家所援引。2008年6月中美同意正式启动双边投资保护协定谈判，按照以往美国在其BIT谈判中的传统，往往最终的谈判结果与美国BIT范本差别不大，而美国2004年BIT范本中就对“间接征收”有比较详细的论述。因此，对间接征收有全面的、正确的认识对我国具有重要影响。
我国作为一個发展中国家，同时又是一个社会主义市场经济体制尚在建立之中的“转型经济”国家，政府管理外资的任务仍然繁重。在间接征收的认定上，更有必要积极主张引入“国际法设定最低标准，东道国掌握主控权力”的模式，既要防范该概念被滥用，限制我国管理外资之正常公共管理权力之行使；同时也考虑到对我国投资到海外的资本进行必要的保护。
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The Starting Point and Measures for Research on Indirect Expropriation
——The Balance between Investors’ Benefits and Police Power of Host States
LIANGYong
(Fudan University,Shanghai 200433,China)
Abstract：Recently, the key issue on expropriation in international investment has shifted from the standards for compensation to the determination of indirect expropriation. Because indirect expropriation is usually nominally carried out for health, safety, environmental protection and other public interests of host states, and there is lack of specific definitions and unified standards to determinate indirect expropriation, disputes between investors and host states set forth from time to time. As to Chinese investors, who attempts to expand their outward foreign direct investment, and to perform “outward-oriented” strategy, it is essential for us to recognize indirect expropriation clearly and wholly. In June 2008, United States and China began the negotiation on US-China Bilateral Investment Treaty, and as we all know, traditionally, U.S. has been very solid on indirect expropriation. Under all of circumstances mentioned above, the importance and urgency to determinate indirect expropriation have rised.
Key words：Indirect Expropriation；Investment；Public Interest；Police Power
（责任编辑：杨全山）