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摘 要 尽管侵权责任法已确定公平责任为一项归责原则，但对此法学界仍争议未平。从其产生与发展、理论基础、中国法的思维方式、具体适用来看，公平责任应作为一项独立的归责原则在中国侵权行为法中加以确定，公平责任完全可以明确适用范围及相关因素而得以独立有效的存在。
关键词 公平责任 侵权行为法 存在必要
作者简介：谢慧，中共山东省委党校政法部讲师。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-013-02
法学界对于侵权责任归责原则的体系构成，意见甚为分歧，归纳主要有三种观点，即一元制归责原则（过错责任） 、二元制归责原则（过程责任和无过错责任并存） 及三元制归责原则（过错责任、无过错责任和公平责任） 。从比较法加以观察，我国侵权行为的归责原则最主要的特色在于《侵权责任法》第24条规定的“公平责任”。西方国家的侵权行为法基本上不采取此项原则，在社会主义国家，现行苏俄民法和东德民法亦无此类规定。然而统观侵权行为法的归责原则，过失原则对被害人失之过“宽”，无过失原则对被害人失之过“严”，公平责任适得其中，可以调和当事人的利益，有助于保护被害人，将社会主义道德规范的“公平”观念上升为制裁民事违法行为的归责原则，具有促进物质文明和精神文明建设的重要作用 。因此，笔者认为公平责任应作为一项独立的归责原则在中国侵权行为法中加以确定，即赞成系以上观点中的三元制规则原则体系。本文所做的努力即试图从法理上阐述侵权行为法中公平责任独立存在的必要。
一、侵权行为法的理论基础
（一）侵权行为法的社会作用
从理论上看，侵权行为法的功能有二：遏制和补偿 。遏制是对违反义务的不法行为或反社会行为而言；补偿是对受到侵犯的权利和利益以及损害后果而言，如果说过错原则体现了其遏制功能，则无过错责任原则和公平责任原则则更多体现了其补偿功能。如果说古代的加害原则发展到罗马法的过错原则，使得理性和私权本位成为和谐，那么十九世纪以来面对商品经济和大工业的浪潮，严格责任（无过错责任）、公平责任则达到新时代物质基础上的庞大补偿功能，以缓解社会利益严重的失衡。“公平责任是过错责任的补充，……同时还具有巨大的立法上的智慧，它不带僵化和强迫的缺憾悄悄地把一元化归责拖到了多元化的归责范围中，加强了社会自由和社会控制的规范，强调了理性和自由规范对私权和赞赏之外的极佳的法律均衡及社会平衡对补偿的敏锐感触 。
在发挥补偿功能方面，无过错责任并不能取代公平责任的独立地位。在实现对损害的补偿方面，公平责任应限制在侵权行为的当事人均无过错，并且不属于无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。因此，仅仅依靠无过错责任并不足以发挥侵权行为法弥补损害的补偿功能。
（二）侵权行为法的价值渊源
对行为和损害的评价，将涉及到价值和标准问题。各个社会对价值的不同选择和组合导致侵权行为法归责原则的体系形式。
侵权行为法的价值渊源除了安全、平等、连带关系外，还应体现功利、公平（分配正义）和价值多元化。而公平责任恰正是体现了侵权行为法的功利、公平价值和价值多元化。
根据功利主义的观点，法律需要考虑的是个人的存在状态，即“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为” ，而非人们相互间的关系状态。对公平责任有所体现的《民法通则》第132条以及《侵权责任法》第24条规定，则是着眼于个人为加害方或受害方的存在状态，根据加害人侵权行为本身为减少利益相关的当事人即受害人的幸福这样一种趋向，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状态及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。这种不考虑双方当事人的主观过错和双方之间的侵权或被侵权的关系状态的客观补偿正是体现了法律的功利主义价值倾向。
尽管与功利主义相对独立的是一种公平价值观，然而，公平责任在客观结果上或多或少体现一种功利价值的同时，不能不说它在侵权法领域内更多体现了一种公平价值观。现代侵权法公平责任的分配理论所涉及的则是社会所必然带来的风险和损失的分配。也就是说，一个健全的社会，不仅需要有公平的利益分配制度，而且需要有公平的损失分配制度。《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条关于公平责任规定在均无过错的双方当事人之间合理的分担损失正是体现了现代法律观念中的公平价值和公平理念。
二、公平责任的产生与发展
公平责任，又称衡平责任或“具体的衡平责任”，其理论基础根植于十七至十八世纪古典自然法学中的平等观念。他们指出，基于人性上普遍应尽的义务，任何人不得损害他人的，否则均应赔偿。
不过，作为一项独立归责原则，公平责任则是随着现代社会商品经济和科学技术的发展而产生的。十九世纪中后期，民法所调整的商品经济及与此相关的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任原则还是无过失责任原则，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的要求。
首先，过失责任主要以加害人为考虑基点，尽管它在某种程度上也体现了一种“公平”和“正义”，但其着眼于行为人的过失而不考虑当事人经济状况的做法却也在许多情况下限制了加害人的赔偿责任。事实上，在现代社会中，衡平当事人之间的利害得失、避免由无辜和贫困的受害人自己负担不幸的损失以及对个人自由进行必要的国家干涉，才能更好的维护社会秩序的稳定。同时，社会的发展需要法官获得一定的自由裁量权以在具体案件中灵活适用法律，而过失责任则在一定程度上限制了法官自由裁判的空间。因此，在新的社会条件下，过错责任制度不断受到猛烈的冲击，弥补此责任不足的新原则需应运而生。
其次，尽管十九世纪末期在工业事故领域中发展起来的无过错责任原则可以看做是对过失责任原则的弥补，但在现实生活中，当事人均无过错又不易适用无过错责任的案件已不断涌现；并且，无过错责任仅仅适用于法律规定的特殊侵权行为，对于法律无规定且根据过失责任处理又显失公平的案件，法官往往无计可施。所以，为法官提供一项可以依据的原则，能够使其根据双方当事人的财产状况和实际需求，在公平理念下责令加害人给受害人提供适当的补偿才更能被社会所接受。 从制度层面来考察，公平责任可溯源至18世纪末的普鲁士、奥地利和瑞士法，在这些法律中规定对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑，可以构成责任的充分理由。
十九世纪末期的《德国民法典》起草时曾有人建议将公平责任纳入法典，但因多说人的反对只在未成年人致人损害案件中规定了这一原则； 1992年的《苏俄民法典》将公平责任上升为一般归责原则，规定加害人依法律关于过错责任和无行为能力人责任的规定不应负赔偿责任时，法院得视加害人及受害人的财产状况酌令其赔偿，后来由于遭致质疑而又被取消，但同时却也留下许多难以解决的问题；此外，在1959年的《匈牙利民法典》和1964年饿《捷克斯洛伐克民法典》中均有对公平责任的规定。我国民法通则和侵权责任法受上述各国立法例的影响，均规定了公平责任，从而以一般条款的形式确立公平责任为侵权的一种独立归责原则。
三、公平责任的具体适用
有的学者认为责任适用公平标准难以确定 ，而否认公平责任作为一项独立的归责原则；有的学者认为民法通则第132条的存在对侵权行为法的归责原则产生消极影响，在实践中，一方面由于加害者的善意行为从而使其不注意未被认定为过失，而以第132条加以处理；另一方面由于加害者不愿意承认是过失，为了圆满解决该案而适用第132条，第132条发挥了调节的作用，故认为公平责任的存在不仅防碍了过失理论的发展，而且中国侵权行为法体系有解体的危险 。在此，笔者就公平责任在具体适用时的问题浅尝讨论，并以次来商榷以上学者的意见。
（一）公平责任原则适用时考虑的因素
公平责任原则给予法官一定的裁量自由空间，使其能够凭借公平观念确定责任和责任范围。但这并非说法官可以不顾任何客观因素，仅凭自己的公平观念就可以决定公平责任。许多国家的法律规定，法官在适用公平责任时，必须考虑一定的客观因素，这种规定实际上是对法官自由裁量权的限制。
所以，无论是决定责任的承担还是责任的减免，在适用公平责任时，法官都要考虑的因素是当事人的损害程度和经济状况，而这两个基本因素要严格依照客观标准和实际情况，不能仅凭法官的个人主观臆断，故认为“公平分担的基础和公平标准不确定”的观点在实践适用中是可以避免的。
（二）公平责任适用的范围
我国《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过程的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，这与我国《民法通则》第132条如出一辙。从现实中看，此条的规定的确使法院感到十分棘手的双方均无过错的损害赔偿案件迎刃而解，给人们的诉讼与法院的审理带来许多方便，但是如果因为过于追求方便，从而不适当地扩大该条规定的适用范围，也是不妥的，因此，对它作出合理的解释，明确限定其适用是十分必要的。
首先，适用公平责任的前提是认定“没有过错”，也即当事人既无过错亦不能被“推定过错”。
其次，公平责任条款中所称的“实际情况”主要应包括当事人的经济状况和损害事实两个方面，此为客观存在的事实而非法官的主观臆断。
再次，适用公平责任的由双方分担的“损失”主要是直接损害而不应包括间接损失，仅限于财产损失而不包括精神损害。
因此，侵权行为法中的公平责任仍有其独立存在的价值和必要，而侵权行为法中三元归责原则体系的构建，也更适合中国的现状。
注释：
王卫国.过错责任的底三次勃兴.浙江人民出版社.1987年版.第25页.
米健.现代侵权行为归责原则探索.法学研究.1985（5）.
王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社.1993年版.第72页.
蓝承烈.论公平责任原则.学习与探索.1987（3）.
陶希晋总编.中国民商法学？民法债权.法律出版社.1991年版.第441-442页.
李韵秋.简论侵权责任的归责原则.政法管理干部学院学报.1998（2）.
Benthan，AnIntroductiontotheprinciplesofMoralsandLegislation，Oxford，1823，p，2.
马俊驹，余延满.民法原论.法律出版社.1998年版.第1022页.
《外国民法论文选》第1辑.中国人民大学出版社.1984年版.第328页.
[日]小口彦太.日中侵权行为法的比较.法制与社会发展.1999（3）.
关键词 公平责任 侵权行为法 存在必要
作者简介：谢慧，中共山东省委党校政法部讲师。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-013-02
法学界对于侵权责任归责原则的体系构成，意见甚为分歧，归纳主要有三种观点，即一元制归责原则（过错责任） 、二元制归责原则（过程责任和无过错责任并存） 及三元制归责原则（过错责任、无过错责任和公平责任） 。从比较法加以观察，我国侵权行为的归责原则最主要的特色在于《侵权责任法》第24条规定的“公平责任”。西方国家的侵权行为法基本上不采取此项原则，在社会主义国家，现行苏俄民法和东德民法亦无此类规定。然而统观侵权行为法的归责原则，过失原则对被害人失之过“宽”，无过失原则对被害人失之过“严”，公平责任适得其中，可以调和当事人的利益，有助于保护被害人，将社会主义道德规范的“公平”观念上升为制裁民事违法行为的归责原则，具有促进物质文明和精神文明建设的重要作用 。因此，笔者认为公平责任应作为一项独立的归责原则在中国侵权行为法中加以确定，即赞成系以上观点中的三元制规则原则体系。本文所做的努力即试图从法理上阐述侵权行为法中公平责任独立存在的必要。
一、侵权行为法的理论基础
（一）侵权行为法的社会作用
从理论上看，侵权行为法的功能有二：遏制和补偿 。遏制是对违反义务的不法行为或反社会行为而言；补偿是对受到侵犯的权利和利益以及损害后果而言，如果说过错原则体现了其遏制功能，则无过错责任原则和公平责任原则则更多体现了其补偿功能。如果说古代的加害原则发展到罗马法的过错原则，使得理性和私权本位成为和谐，那么十九世纪以来面对商品经济和大工业的浪潮，严格责任（无过错责任）、公平责任则达到新时代物质基础上的庞大补偿功能，以缓解社会利益严重的失衡。“公平责任是过错责任的补充，……同时还具有巨大的立法上的智慧，它不带僵化和强迫的缺憾悄悄地把一元化归责拖到了多元化的归责范围中，加强了社会自由和社会控制的规范，强调了理性和自由规范对私权和赞赏之外的极佳的法律均衡及社会平衡对补偿的敏锐感触 。
在发挥补偿功能方面，无过错责任并不能取代公平责任的独立地位。在实现对损害的补偿方面，公平责任应限制在侵权行为的当事人均无过错，并且不属于无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。因此，仅仅依靠无过错责任并不足以发挥侵权行为法弥补损害的补偿功能。
（二）侵权行为法的价值渊源
对行为和损害的评价，将涉及到价值和标准问题。各个社会对价值的不同选择和组合导致侵权行为法归责原则的体系形式。
侵权行为法的价值渊源除了安全、平等、连带关系外，还应体现功利、公平（分配正义）和价值多元化。而公平责任恰正是体现了侵权行为法的功利、公平价值和价值多元化。
根据功利主义的观点，法律需要考虑的是个人的存在状态，即“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为” ，而非人们相互间的关系状态。对公平责任有所体现的《民法通则》第132条以及《侵权责任法》第24条规定，则是着眼于个人为加害方或受害方的存在状态，根据加害人侵权行为本身为减少利益相关的当事人即受害人的幸福这样一种趋向，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状态及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。这种不考虑双方当事人的主观过错和双方之间的侵权或被侵权的关系状态的客观补偿正是体现了法律的功利主义价值倾向。
尽管与功利主义相对独立的是一种公平价值观，然而，公平责任在客观结果上或多或少体现一种功利价值的同时，不能不说它在侵权法领域内更多体现了一种公平价值观。现代侵权法公平责任的分配理论所涉及的则是社会所必然带来的风险和损失的分配。也就是说，一个健全的社会，不仅需要有公平的利益分配制度，而且需要有公平的损失分配制度。《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条关于公平责任规定在均无过错的双方当事人之间合理的分担损失正是体现了现代法律观念中的公平价值和公平理念。
二、公平责任的产生与发展
公平责任，又称衡平责任或“具体的衡平责任”，其理论基础根植于十七至十八世纪古典自然法学中的平等观念。他们指出，基于人性上普遍应尽的义务，任何人不得损害他人的，否则均应赔偿。
不过，作为一项独立归责原则，公平责任则是随着现代社会商品经济和科学技术的发展而产生的。十九世纪中后期，民法所调整的商品经济及与此相关的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任原则还是无过失责任原则，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的要求。
首先，过失责任主要以加害人为考虑基点，尽管它在某种程度上也体现了一种“公平”和“正义”，但其着眼于行为人的过失而不考虑当事人经济状况的做法却也在许多情况下限制了加害人的赔偿责任。事实上，在现代社会中，衡平当事人之间的利害得失、避免由无辜和贫困的受害人自己负担不幸的损失以及对个人自由进行必要的国家干涉，才能更好的维护社会秩序的稳定。同时，社会的发展需要法官获得一定的自由裁量权以在具体案件中灵活适用法律，而过失责任则在一定程度上限制了法官自由裁判的空间。因此，在新的社会条件下，过错责任制度不断受到猛烈的冲击，弥补此责任不足的新原则需应运而生。
其次，尽管十九世纪末期在工业事故领域中发展起来的无过错责任原则可以看做是对过失责任原则的弥补，但在现实生活中，当事人均无过错又不易适用无过错责任的案件已不断涌现；并且，无过错责任仅仅适用于法律规定的特殊侵权行为，对于法律无规定且根据过失责任处理又显失公平的案件，法官往往无计可施。所以，为法官提供一项可以依据的原则，能够使其根据双方当事人的财产状况和实际需求，在公平理念下责令加害人给受害人提供适当的补偿才更能被社会所接受。 从制度层面来考察，公平责任可溯源至18世纪末的普鲁士、奥地利和瑞士法，在这些法律中规定对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑，可以构成责任的充分理由。
十九世纪末期的《德国民法典》起草时曾有人建议将公平责任纳入法典，但因多说人的反对只在未成年人致人损害案件中规定了这一原则； 1992年的《苏俄民法典》将公平责任上升为一般归责原则，规定加害人依法律关于过错责任和无行为能力人责任的规定不应负赔偿责任时，法院得视加害人及受害人的财产状况酌令其赔偿，后来由于遭致质疑而又被取消，但同时却也留下许多难以解决的问题；此外，在1959年的《匈牙利民法典》和1964年饿《捷克斯洛伐克民法典》中均有对公平责任的规定。我国民法通则和侵权责任法受上述各国立法例的影响，均规定了公平责任，从而以一般条款的形式确立公平责任为侵权的一种独立归责原则。
三、公平责任的具体适用
有的学者认为责任适用公平标准难以确定 ，而否认公平责任作为一项独立的归责原则；有的学者认为民法通则第132条的存在对侵权行为法的归责原则产生消极影响，在实践中，一方面由于加害者的善意行为从而使其不注意未被认定为过失，而以第132条加以处理；另一方面由于加害者不愿意承认是过失，为了圆满解决该案而适用第132条，第132条发挥了调节的作用，故认为公平责任的存在不仅防碍了过失理论的发展，而且中国侵权行为法体系有解体的危险 。在此，笔者就公平责任在具体适用时的问题浅尝讨论，并以次来商榷以上学者的意见。
（一）公平责任原则适用时考虑的因素
公平责任原则给予法官一定的裁量自由空间，使其能够凭借公平观念确定责任和责任范围。但这并非说法官可以不顾任何客观因素，仅凭自己的公平观念就可以决定公平责任。许多国家的法律规定，法官在适用公平责任时，必须考虑一定的客观因素，这种规定实际上是对法官自由裁量权的限制。
所以，无论是决定责任的承担还是责任的减免，在适用公平责任时，法官都要考虑的因素是当事人的损害程度和经济状况，而这两个基本因素要严格依照客观标准和实际情况，不能仅凭法官的个人主观臆断，故认为“公平分担的基础和公平标准不确定”的观点在实践适用中是可以避免的。
（二）公平责任适用的范围
我国《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过程的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，这与我国《民法通则》第132条如出一辙。从现实中看，此条的规定的确使法院感到十分棘手的双方均无过错的损害赔偿案件迎刃而解，给人们的诉讼与法院的审理带来许多方便，但是如果因为过于追求方便，从而不适当地扩大该条规定的适用范围，也是不妥的，因此，对它作出合理的解释，明确限定其适用是十分必要的。
首先，适用公平责任的前提是认定“没有过错”，也即当事人既无过错亦不能被“推定过错”。
其次，公平责任条款中所称的“实际情况”主要应包括当事人的经济状况和损害事实两个方面，此为客观存在的事实而非法官的主观臆断。
再次，适用公平责任的由双方分担的“损失”主要是直接损害而不应包括间接损失，仅限于财产损失而不包括精神损害。
因此，侵权行为法中的公平责任仍有其独立存在的价值和必要，而侵权行为法中三元归责原则体系的构建，也更适合中国的现状。
注释：
王卫国.过错责任的底三次勃兴.浙江人民出版社.1987年版.第25页.
米健.现代侵权行为归责原则探索.法学研究.1985（5）.
王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社.1993年版.第72页.
蓝承烈.论公平责任原则.学习与探索.1987（3）.
陶希晋总编.中国民商法学？民法债权.法律出版社.1991年版.第441-442页.
李韵秋.简论侵权责任的归责原则.政法管理干部学院学报.1998（2）.
Benthan，AnIntroductiontotheprinciplesofMoralsandLegislation，Oxford，1823，p，2.
马俊驹，余延满.民法原论.法律出版社.1998年版.第1022页.
《外国民法论文选》第1辑.中国人民大学出版社.1984年版.第328页.
[日]小口彦太.日中侵权行为法的比较.法制与社会发展.1999（3）.