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［摘要］《著作权法》的第二次修改，仅满足了国际义务的被迫承担，并没有实现法理与制度上的较大进步。多年的司法实践证明，在TRIPS规则下重新审视我国的著作权法，寻找与TRIPS规则的差距，进而完善著作权法的相关规定势在必行。
［关键词］著作权；TRIPS协议；利益平衡原则
［中图分类号］Ｓ２３.1 ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］ １００９ — ２２３４（２０１1）０4 — ００74 — ０2
一、引言：关于《著作权法》的第二次修改
新修改的著作权法于2010年4月1日开始正式实施，按照修改，《著作权法》第4条第1款，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”被删除。理论和实务界都认同我国《著作权法》的二次修改完全是一次小修微改。改动内容只有2条少而且简单、并且几乎没有争议，历经时间又短暂，所以可以说，《著作权法》的第二次修改在中国著作权制度史上，只是一个小小插曲而已。此次修改的核心，主要还是在国际背景下第4条的废改。笔者认为站在著作权法律制度发展史的高度，《著作权法》的这次修改，仅仅满足了国际义务的被迫承担，并没有实现法理与制度上的重大进步。重新审视我国著作权法相关规定是不是都符合TRIPS规则，很显然不是。那么如果下一次WTO又裁决我国著作权法某一条款违反国际条约，相应的我国的著作权法是不是还会有第三次、第四次、第五次的小修微改，这似乎有些荒谬。本文在TRIPS规则下重新审视我国的著作权法，寻找与TRIPS规则的差距，并提出完善著作权法相关规定的建议，以此推动著作权法的再次修改。
二、 著作权法与TRIPS规则要求的差距体现
从TRIPS协议的角度来看，2001年修改后的我国著作权法取得了很大的进步，但这并不是说毫无缺陷了，我国著作权法的保护仍存在一些问题。我国现行的著作权法的相关规定与TRIPS规则要求的差距主要表现在如下几个方面：
(一)著作权保护的客体不够全面
现行著作权法把杂技艺术作品、建筑作品、编排体现独创性的数据库或者计算机软件及内容的选择或者其它材料的汇编作品都列为受保护的客体，基本上与《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（简称伯尔尼公约）的保护范围相一致，也就是基本达到了TRIPS协议的要求，但是对于实用艺术作品是否给予保护，理论界一直争论不休，1992年我国的《实施国际著作权保护条约》的规定中，明确了对涉外的实用艺术作品给予著作权保护，但是对国内作者的这类作品是否授予著作权，则没有明文规定。
（二）对出租权的规定不够明确
TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序和電影作品方面，一成员应授权其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或复制件的出租权；第14条第4款规定第11条的规定原则上适用于录音制作者及其他合法权利持有人”。按照我国《著作权法》和实施条例的规定，出租权是包含在发行权之中的，可以适用于所有受到著作权保护的作品。根据《著作权法》第3条第8项和《计算机软件保护条例》第9条第3项的解释，出租权也可适用于计算机程序，但是不能适用于录音制品。此外，我国规定的出租权只适用于“复印件”，而没有明确是否包括作品“原件”。我国所规定的享有出租权的主体，不仅有出租权人，也包括经合法许可取得作品“发行权”的权利持有人，这种扩大若没有严格的限制，就很有可能损害电影作品、计算机软件版权所有人的合法权益。
(三) 合理使用的规定与TRIPS协议规定相抵触
TRIPS协议第13条明确地提出：“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。”我国《著作权法》对“合理使用”的规定，主要集中在第22条，此条规定即没有达到伯尔尼公约的要求，也没有达到TRIPS协议的要求。在国际公约中，对“合理使用”的规定都是针对邻接权、版权分别制定的。而我国《著作权法》将其放在一起，很显然不合理。例如我国将“免费表演已经发表的作品”视为是一种“合理使用”，直接与伯尔尼公约第11条所规定的“公开表演权”相冲突。
（四）对著作权的侵权救济保护力度不够
TRIPS协议第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况”。我国《著作权法》中没有规定盗版侵权的刑事责任。虽然在1997年修订的《中华人民共和国刑法》中作了补充，但是《著作权法》中还应加以明确。与TRIPS协议第42条至49条所规定的对于侵权行为的“行政与民事程序及救济”相比较，我国的《著作权法》还存在很多问题，主要是没有TRIPS协议规定的具体，救济手段的多样性和灵活性不够，可操作性差。
三、以TRIPS协议要求为参照，完善我国著作权保护的法律体系
我国著作权法前两次的修改都是个别的修改，而非全面的修改，主要是为了适应我国加入世界贸易组织的需要。我国近二十年来没有主动对著作权法进行修改，近十年来也没有对著作权法进行全面修改。现今，与著作权有关的客观情况已经发生了巨大变化，尤其是互联网技术的发展，给著作权法带来巨大挑战，传统著作权法相关规定已经不适应现实情况的需要，因此，我们有必要再次对现行著作权法制度进行较大的修改。
(一)修改理念遵循利益平衡原则
关于著作权法中利益平衡的原则和观点在有关著作权的国际公约中有所体现。例如，根据1996年12月世界知识产权组织(WIPO)缔结的WCT和WPPT序言部分的规定，这两个条约的目的是解决对文学艺术作品的创作和使用，以及对表演和录音制品使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关著作权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式发展和维持对作者就其文学和艺术作品的权利、表演者和录音制品制作者权利的保护，并且保持作者的权利(表演者和录音制品制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间平衡。〔１〕TRIPS协定的第七条也明确规定:“知识产权的保护与权利的行使，应有助于促进技术革新以及技术的转让与传播，促进生产者与技术知识使用者的彼此利益，有利于增加社会和经济福利以及权利与义务之间的平衡”。到目前为止，著作权法的利益平衡原则已成为著作权制度设计和著作权法的修改和完善的基本准则与理论脉络。我国在修改著作权法、设计具体法律制度时也要遵循利益平衡原则。虽然利益平衡的方法与原则属于抽象的范畴，但是从宏观上驾驭与理解著作权法的精髓，对著作权法的具体细节进行研讨时，它却是一种有益的方法和思路〔２〕。因此,第三次修改著作权法时我们要把握利益平衡的基本原则。要充分考虑现行的利益平衡机制在实际状况中是否恰当，是否充分兼顾了多方的利益，这种已有的平衡在现实中已经被打破，权利的滥用和权利行使的困难经常发生，著作权使用上的平衡处于不断的变动之中，因此，在修法中要将利益平衡作为其出发点。
（二）完善网络环境下著作权保护规定
根据中国互联网络信息中心发布的第28次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2011年6月，中国网民规模达到4.85亿，较2010年底增加2770万人；互联网普及率攀升至36.2%，较2010年提高1.9个百分点。我国手机网民规模为3.18亿，较2010年底增加了1494万人。手机网民在总体网民中的比例达65.5%，成为中国网民的重要组成部分。〔３〕我国网民增长速度较前几年明显减缓，但总体上总数仍然在持续攀升。随着互联网技术的蓬勃发展，网络著作权案件已经成为著作权案件中一种常见而重要的类型。据北京法院资料显示，2007年共受理一审著作权案件1885件，其中网络著作权案件400件，占21.22%；2008年上半年共受理一审著作权案件1713件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件1304件，约占76%；2009年第一季度共受理一审著作权案件872件，其中网络著作权案件310件。〔４〕可见，网络著作权案件在著作权案件中一直占有一定比例，近两年来更是明显增加。对于网络环境下的著作权保护，现行《著作权法》关于网络环境下保护著作权的规定太过简单和粗糙，无法据此做到充分有效地保护著作权人的合法权益。TRIPS就保护新技术设有三项原则：（1）数据库设为版权保护的对象；（2）计算机程序要适用伯尔民公约的文本；（3）计算机软件的出租权必须受版权保护。2001年修改著作权法时，明确的规定了信息网络传播权。2006年我国《信息网络传播权保护条例》的出台实现了该权利在我国的体系化规制。但是该《条例》出台并不意味着立法完善和理论研究的终结。《信息网络传播权保护条例》并不能解决网络时代著作权保护的所有问题。从司法实践上看，虽然已经出现众多典型判例，但都没有建立良性的解决机制。就理论而言，网络版权案件所涉及到的网页快照问题、合理使用制度、技术措施问题、信息存储空间问题、搜索引擎问题、版权间接责任制度、管辖权问题、赔偿数额的确定问题和在线定时播放问题等等都有待更深入的探讨。
（三）加强著作权刑事保护力度
现行《著作权法》详细规定了行政、民事保护著作权的条款，但是缺乏刑事打击严重侵犯著作权行为的规定。由于著作权的特殊性，应该在《著作权法》中增加刑事保护著作权的条款，以弥补刑法中对于侵犯著作权犯罪规定不足的问题。相关规定应该包括，对于网络侵权盗版行为，不管是直接获利还是间接获利，均构成“以营利为目的”。另外，应明确规定在网络环境下侵权盗版行为构成刑事犯罪的最低门槛。
〔参考文献〕
〔1〕冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究〔J〕.湖南大学学报:社会科学版，2008,（06）.
〔2〕冯晓青.知识产权法利益平衡理论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2006.
〔3〕中国互联网信息中心. CNNIC发布《第27次中国互联网络发展状况统计报告》〔EB/OL〕. [2011-7-19]. http://www.cnnic.net.cn/dtygg/dtgg/201107/t20110719_22132.html
〔4〕邹韧.《著作权法》修订应提速〔N〕. 中国新闻出版报,2009-06-04.
〔责任编辑：敖红〕
［关键词］著作权；TRIPS协议；利益平衡原则
［中图分类号］Ｓ２３.1 ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］ １００９ — ２２３４（２０１1）０4 — ００74 — ０2
一、引言：关于《著作权法》的第二次修改
新修改的著作权法于2010年4月1日开始正式实施，按照修改，《著作权法》第4条第1款，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”被删除。理论和实务界都认同我国《著作权法》的二次修改完全是一次小修微改。改动内容只有2条少而且简单、并且几乎没有争议，历经时间又短暂，所以可以说，《著作权法》的第二次修改在中国著作权制度史上，只是一个小小插曲而已。此次修改的核心，主要还是在国际背景下第4条的废改。笔者认为站在著作权法律制度发展史的高度，《著作权法》的这次修改，仅仅满足了国际义务的被迫承担，并没有实现法理与制度上的重大进步。重新审视我国著作权法相关规定是不是都符合TRIPS规则，很显然不是。那么如果下一次WTO又裁决我国著作权法某一条款违反国际条约，相应的我国的著作权法是不是还会有第三次、第四次、第五次的小修微改，这似乎有些荒谬。本文在TRIPS规则下重新审视我国的著作权法，寻找与TRIPS规则的差距，并提出完善著作权法相关规定的建议，以此推动著作权法的再次修改。
二、 著作权法与TRIPS规则要求的差距体现
从TRIPS协议的角度来看，2001年修改后的我国著作权法取得了很大的进步，但这并不是说毫无缺陷了，我国著作权法的保护仍存在一些问题。我国现行的著作权法的相关规定与TRIPS规则要求的差距主要表现在如下几个方面：
(一)著作权保护的客体不够全面
现行著作权法把杂技艺术作品、建筑作品、编排体现独创性的数据库或者计算机软件及内容的选择或者其它材料的汇编作品都列为受保护的客体，基本上与《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（简称伯尔尼公约）的保护范围相一致，也就是基本达到了TRIPS协议的要求，但是对于实用艺术作品是否给予保护，理论界一直争论不休，1992年我国的《实施国际著作权保护条约》的规定中，明确了对涉外的实用艺术作品给予著作权保护，但是对国内作者的这类作品是否授予著作权，则没有明文规定。
（二）对出租权的规定不够明确
TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序和電影作品方面，一成员应授权其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或复制件的出租权；第14条第4款规定第11条的规定原则上适用于录音制作者及其他合法权利持有人”。按照我国《著作权法》和实施条例的规定，出租权是包含在发行权之中的，可以适用于所有受到著作权保护的作品。根据《著作权法》第3条第8项和《计算机软件保护条例》第9条第3项的解释，出租权也可适用于计算机程序，但是不能适用于录音制品。此外，我国规定的出租权只适用于“复印件”，而没有明确是否包括作品“原件”。我国所规定的享有出租权的主体，不仅有出租权人，也包括经合法许可取得作品“发行权”的权利持有人，这种扩大若没有严格的限制，就很有可能损害电影作品、计算机软件版权所有人的合法权益。
(三) 合理使用的规定与TRIPS协议规定相抵触
TRIPS协议第13条明确地提出：“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。”我国《著作权法》对“合理使用”的规定，主要集中在第22条，此条规定即没有达到伯尔尼公约的要求，也没有达到TRIPS协议的要求。在国际公约中，对“合理使用”的规定都是针对邻接权、版权分别制定的。而我国《著作权法》将其放在一起，很显然不合理。例如我国将“免费表演已经发表的作品”视为是一种“合理使用”，直接与伯尔尼公约第11条所规定的“公开表演权”相冲突。
（四）对著作权的侵权救济保护力度不够
TRIPS协议第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况”。我国《著作权法》中没有规定盗版侵权的刑事责任。虽然在1997年修订的《中华人民共和国刑法》中作了补充，但是《著作权法》中还应加以明确。与TRIPS协议第42条至49条所规定的对于侵权行为的“行政与民事程序及救济”相比较，我国的《著作权法》还存在很多问题，主要是没有TRIPS协议规定的具体，救济手段的多样性和灵活性不够，可操作性差。
三、以TRIPS协议要求为参照，完善我国著作权保护的法律体系
我国著作权法前两次的修改都是个别的修改，而非全面的修改，主要是为了适应我国加入世界贸易组织的需要。我国近二十年来没有主动对著作权法进行修改，近十年来也没有对著作权法进行全面修改。现今，与著作权有关的客观情况已经发生了巨大变化，尤其是互联网技术的发展，给著作权法带来巨大挑战，传统著作权法相关规定已经不适应现实情况的需要，因此，我们有必要再次对现行著作权法制度进行较大的修改。
(一)修改理念遵循利益平衡原则
关于著作权法中利益平衡的原则和观点在有关著作权的国际公约中有所体现。例如，根据1996年12月世界知识产权组织(WIPO)缔结的WCT和WPPT序言部分的规定，这两个条约的目的是解决对文学艺术作品的创作和使用，以及对表演和录音制品使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关著作权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式发展和维持对作者就其文学和艺术作品的权利、表演者和录音制品制作者权利的保护，并且保持作者的权利(表演者和录音制品制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间平衡。〔１〕TRIPS协定的第七条也明确规定:“知识产权的保护与权利的行使，应有助于促进技术革新以及技术的转让与传播，促进生产者与技术知识使用者的彼此利益，有利于增加社会和经济福利以及权利与义务之间的平衡”。到目前为止，著作权法的利益平衡原则已成为著作权制度设计和著作权法的修改和完善的基本准则与理论脉络。我国在修改著作权法、设计具体法律制度时也要遵循利益平衡原则。虽然利益平衡的方法与原则属于抽象的范畴，但是从宏观上驾驭与理解著作权法的精髓，对著作权法的具体细节进行研讨时，它却是一种有益的方法和思路〔２〕。因此,第三次修改著作权法时我们要把握利益平衡的基本原则。要充分考虑现行的利益平衡机制在实际状况中是否恰当，是否充分兼顾了多方的利益，这种已有的平衡在现实中已经被打破，权利的滥用和权利行使的困难经常发生，著作权使用上的平衡处于不断的变动之中，因此，在修法中要将利益平衡作为其出发点。
（二）完善网络环境下著作权保护规定
根据中国互联网络信息中心发布的第28次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2011年6月，中国网民规模达到4.85亿，较2010年底增加2770万人；互联网普及率攀升至36.2%，较2010年提高1.9个百分点。我国手机网民规模为3.18亿，较2010年底增加了1494万人。手机网民在总体网民中的比例达65.5%，成为中国网民的重要组成部分。〔３〕我国网民增长速度较前几年明显减缓，但总体上总数仍然在持续攀升。随着互联网技术的蓬勃发展，网络著作权案件已经成为著作权案件中一种常见而重要的类型。据北京法院资料显示，2007年共受理一审著作权案件1885件，其中网络著作权案件400件，占21.22%；2008年上半年共受理一审著作权案件1713件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件1304件，约占76%；2009年第一季度共受理一审著作权案件872件，其中网络著作权案件310件。〔４〕可见，网络著作权案件在著作权案件中一直占有一定比例，近两年来更是明显增加。对于网络环境下的著作权保护，现行《著作权法》关于网络环境下保护著作权的规定太过简单和粗糙，无法据此做到充分有效地保护著作权人的合法权益。TRIPS就保护新技术设有三项原则：（1）数据库设为版权保护的对象；（2）计算机程序要适用伯尔民公约的文本；（3）计算机软件的出租权必须受版权保护。2001年修改著作权法时，明确的规定了信息网络传播权。2006年我国《信息网络传播权保护条例》的出台实现了该权利在我国的体系化规制。但是该《条例》出台并不意味着立法完善和理论研究的终结。《信息网络传播权保护条例》并不能解决网络时代著作权保护的所有问题。从司法实践上看，虽然已经出现众多典型判例，但都没有建立良性的解决机制。就理论而言，网络版权案件所涉及到的网页快照问题、合理使用制度、技术措施问题、信息存储空间问题、搜索引擎问题、版权间接责任制度、管辖权问题、赔偿数额的确定问题和在线定时播放问题等等都有待更深入的探讨。
（三）加强著作权刑事保护力度
现行《著作权法》详细规定了行政、民事保护著作权的条款，但是缺乏刑事打击严重侵犯著作权行为的规定。由于著作权的特殊性，应该在《著作权法》中增加刑事保护著作权的条款，以弥补刑法中对于侵犯著作权犯罪规定不足的问题。相关规定应该包括，对于网络侵权盗版行为，不管是直接获利还是间接获利，均构成“以营利为目的”。另外，应明确规定在网络环境下侵权盗版行为构成刑事犯罪的最低门槛。
〔参考文献〕
〔1〕冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究〔J〕.湖南大学学报:社会科学版，2008,（06）.
〔2〕冯晓青.知识产权法利益平衡理论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2006.
〔3〕中国互联网信息中心. CNNIC发布《第27次中国互联网络发展状况统计报告》〔EB/OL〕. [2011-7-19]. http://www.cnnic.net.cn/dtygg/dtgg/201107/t20110719_22132.html
〔4〕邹韧.《著作权法》修订应提速〔N〕. 中国新闻出版报,2009-06-04.
〔责任编辑：敖红〕