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[摘要] 股东盈余分配请求权得以实现的前提是公司盈余分配决定权的正当行使。现实中，公司大股东出于自身利益考虑而滥用盈余分配决定权以至于侵犯到中小股东盈余分配请求权的现象层出不穷。由于公司内部救济途径在大股东的控制下很难发挥实效，行政管制又具有明显的局限性，故以司法途径保护中小股东的盈余分配请求权显得极有必要。目前司法介入公司盈余分配的空间过窄、救济手段不足。我国立法应采用合理期待标准拓宽司法介入空间，在完善现有股份回购请求权制度的基础上构建强制分配股利之诉，但要注意控制司法介入公司盈余分配的限度，避免司法对公司商业活动的过度干涉。
[关键词] 股东盈余分配；商业判断规则；股东压迫；合理期待；强制分配股利之诉
[中图分类号] DF411. 91 [文献标识码]A [文章编号]1000 - 4769 （2015） 03 - 0084 - 07
传统观点认为，盈余分配事项是公司内部事务并且在性质上属于商业行为，故理应遵循私法自治原则，司法不应介入其中。但是，股东投资公司的最终目的就是为了获利，所谓“无救济即无权利”，盈余分配请求权作为股东的基本权利无疑应当得到司法的支持与保护。最高人民法院在其发布的《民事案件案由规定》中明确将“公司盈余分配权纠纷”设定为民事诉讼案由之一，表明我国在司法实践中已经开始了司法介入公司盈余分配的探索。司法介入股东盈余分配是否合理且必要以及司法介入路径的完善方式都是近年来法学界讨论的热点问题，本文试对此做些探讨。
一、司法介入股东盈余分配的法理基础
公司自治是传统民法当中的私人意思自治原则在公司领域内的表现形式。公司自治的基本内涵主要体现在两个方面：第一，从外部关系上看，公司作为独立的私法主体可以对自身所从事的市场交易行为享有充分的自治权利；第二，从内部关系上看，公司可以按照自己的意愿自主安排内部治理活动。司法对公司在自治范围内所作出的决定一般不予介入。公司向股东分配盈余显然是公司内部经营管理活动，属于公司自治的内容，于是有人据此主张应该排除司法对股东盈余分配请求权的介入。但事实上，这种以公司自治为理由彻底排除司法介入股东盈余分配请求权的主张是欠缺法理依据的。因为公司自治原则本身就不意味着公司可以完全按照自己的意愿任意决定自治范围内的全部事项，排斥一切来自司法的干预。即使是在公司自治领域内的事务，公司自治权的行使也并非绝对，而是要受到民法一般原则的制约。可以说，民法的一般原则为公司的自治权划定了边界，公司对自治事务的自治权必须在边界内行使，一旦公司的行为超越边界，该行为就会因不符合民法的基本原则而欠缺基本的合理性基础，此时作为纠偏机制的司法的介入也就具备了正当性。具体到公司盈余分配问题来说，民法的基本原则就从以下几个方面为司法介入股东盈余分配请求权提供了法理依据：
第一，禁止权利滥用原则为司法介入提供了法理基础。公司作出盈余分配决定的过程实质上就是股东会行使盈余分配决定权的过程。盈余分配决定权是股东会的法定权利，而权利都有一定的界限。当权利行使超出了适当限度而损及他人合法利益或者社会公益时，即构成权利滥用。所以股东会也不能肆无忌惮地任意行使自身的盈余分配决定权。具体而言，股东会有权依法行使自身的盈余分配决定权，就是否分配盈余或者以何种方式来分配盈余作出决议，由于这属于公司内部经营管理事项，一般情况下遵循公司自治的原则，司法不予置评。但是，如果大股东为获取更大利益而凭借自身股权优势来操纵股东会，以致股东会无正当理由不向股东分配盈余，损害到其他股东的盈余分配请求权，那么股东会的行为就构成盈余分配决定权的滥用，其作出的决议自然也就丧失了基本的合理性基础。此时，司法的介入作为对权利滥用的修正自然是正当的。
第二，诚实信用原则为司法介入提供了法理基础。公司契约理论认为“公司是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议”。[1]换言之，公司的股东之间存在着一种契约性质的民事法律关系。有着民法“帝王条款”之称的诚实信用原则要求“民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待”。[2]“公司本由投资者出资组成，投资者的投资目的当然是为了获得投资的收益和回报”[3]，因此在符合特定条件的情况下获得盈余分配自然是股东的一项正当期待。如果股东会无论条件是否满足均一律无理由地拒绝向股东分配盈余，就违背了诚实信用原则的基本要求，司法理应介入其中。
第三，公平原则为司法介入提供了法理基础。“公平是指民事主体之间的利益平衡。”[4]在大股东为追求自身利益而操控股东会滥用盈余分配决定权的情况下，广大中小股东不能获得盈余分配的风险无疑就会相应增加。这种由大股东恶意侵害而导致的额外风险已经不属于中小股东在决定投资时就可以作出合理预计的商业风险。大股东为了扩大自身利益而让中小股东承担这样一种人为增加的非投资性风险显然是不公平的，此时由司法介入保护中小股东的盈余分配决定权就是对这种不公平的纠正。
二、司法介入股东盈余分配的制度价值
（一）股东角度：保障公平，防止“多数人暴政”
“虽然从外部看，公司是一个单独的主体，但这不能在客观上否认公司参与人依然是独立的个体，个人会有着与其他参与人以及整个公司不同的目标函数，公司内势必存在着复杂的利益分歧。”[5]在盈余分配方面，公司的大股东往往和中小股东存在着完全不同的利益取向：首先，在是否分配盈余方面，大股东一般希望将盈余留存于公司，而中小股东则希望及时获得盈余分配。因为“对大股东而言，钱在公司，等同于钱在自己手中，丝毫不影响使用本应分配给他的那部分股利，而且还有机会使用本应属于其他股东的收益”[6]，而中小股东若不能及时从公司分取盈余，不仅不能及时回收投资，而且要承担本来已经获得的盈余在后续投资中遭受损失的风险。其次，在盈余分配方式方面，大股东青睐间接的盈余分配，而中小股东希望获得直接的盈余分配，即股利分配。这是因为，在我国公司向股东所支付的股利并不能从企业所得税的应纳税所得额中扣除，股东个人所取得的股利收入又必须缴纳个人所得税，这也就是所谓的重复征税。由于大股东分得的股利更多，重复征税对大股东的利益影响更大，大股东会避免以股利分配的方式直接分配公司盈余，而选择以工资、奖金、福利等形式将盈余进行间接分配。然而，中小股东往往迫于大股东的排挤或者由于自身原因并不参与公司的经营管理，若以薪酬分配取代直接的股利分配，在无形中就将未参与公司经营管理的中小股东排除在了受益者之外。以上的利益分歧决定了大股东本身就具有侵犯中小股东盈余分配请求权的动机。 此外，由于盈余分配决定是按照资本多数决原则作出的，股东会在作出决定的过程中会“依持有多数股份的股东的意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且大股东的意思对中小股东产生拘束力”[7]，这就为具有股权优势的大股东侵犯中小股东的盈余分配请求权提供了可乘之机。而且由于大股东本身拥有远超小股东的家长式特权，控制着整个公司的运行，所以当出现大股东侵犯中小股东盈余分配请求权的状况时，依靠公司的内部救济途径是完全不现实的，因此，采取有效的外部救济方式来保护中小股东的盈余分配请求权就显得十分必要，否则中小股东“对公司的投资无异于被动地沦为无利息的长期贷款，法律的公平价值受到严重破坏”。[8]
一般来说，从外部调节公司运行主要有两种手段，即行政手段与司法手段，而行政手段普遍认为并不是最佳选择。因为首先，“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定。行政调节只是把公司作为整体从外部进行的管理活动，并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调”[9]；其次，“行政干预属于集中决策，较之司法分散化决策，欠缺许多灵活性，而且偏重惩戒性、民事补偿差”[10]；最后，就基本国情来看，我国市场经济体制已经初步建立并且日趋成熟，政府放松对企业的行政管制已经成为总体发展趋势。相比之下，司法手段则更加值得提倡也是被世界各国所普遍采纳的做法。一方面，“司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利”[11]；另一方面，公司是私法主体，公司盈余分配是公司自治的重要组成部分，司法的被动介入方式显然比行政的积极介入更加符合“私法自治”的要求。
（二）公司角度：提高效率，有效定纷止争
公司自治并不是万能的，其顺利实现有赖于公司内部利益结构的相对平衡。当公司内部的利益矛盾超出了可控范围，打破了相对平衡的利益格局，那么由公司自治中产生的问题不仅无法通过公司自治加以解决，反而会从内部破坏公司自治系统的运行。公司自治的失灵毫无疑问会使得公司的经营活动受到波及，公司的营利目标也就无从谈起。公司作为投资者实现投资利益的法律工具，营利性是与生俱来的特质，营利是公司“存在和活动的基本动机和目的，是经营活动的出发点和归属点”。[12]因此，当股东的盈余分配请求权没有得到充分实现，由此带来的公司内部利益失衡造成公司自治失灵，甚至影响到公司营利目标的实现时，司法权力的介入就成为避免外部调节机制的空白给公司运营带来损失的必然要求。
退而言之，即便通过公司内部自我调节机制最终也能够解决公司股东之间在盈余分配方面的纠纷，在解决纠纷的过程中间也必然会产生各种组织成本。在一些复杂的情况下，公司“所付出的组织成本甚至可能超过解决这一问题所带来的收益，在此时，将问题付诸司法机关无疑也是符合经济的选择”。[13]
三、司法介入股东盈余分配的现实困境
（一）商业判断规则的泛化挤压了司法介入空间
从权利结构的角度来说，股东的盈余分配请求权包括抽象和具体两个层面。抽象盈余分配请求权是股东基于公司股东身份而享有的请求公司向其分配盈余的权利；具体盈余分配请求权则是股东根据公司盈余分配决议而享有的请求公司实际支付=盈余的债权。当公司机关依法作出盈余分配决议后，抽象盈余分配请求权就转化为具体盈余分配请求权，此时，公司股东就可以依据具体盈余分配请求权而要求公司实际支付盈余。由此可见，股东盈余分配请求权的实现以有效盈余分配决议的作出为前提，而作出盈余分配决议的过程属于公司的商业活动范畴。“在现代社会，从公司法意义上来说，公司的界限也就是经济生活和司法的界限”[14]，为了避免司法的过多干预导致“对复杂的商业判断采取粗野的业余方法”[15]，司法对公司商业活动的介入普遍遵循商业判断规则。商业判断规则是为了防止损害公司管理层的独立判断力而建立起来的一项司法审查标准，其效力表现为在特定条件下排除司法实质性审查。这也就意味着，在商业判断规则下，只要符合一定条件，那么除非表明公司作出决策的程序性要件没有具备，否则法院不会再对决策内容是否体现了公正性作出司法评价。从各国的立法与司法实践来看，商业判断规则的适用条件可以概括为三点：“第一，决策者与决策对象无利害关系；第二，决策者对决策对象的知悉达到了在当时情形下他有理由相信为适当的程度；第三，决策者合理地认为该项决策符合公司的最大利益。”[16]由此可见，虽然商业判断规则会限制司法对公司盈余分配事项的介入，但是通过对其附加严格的适用条件仍然可以为司法介入留出适当的空间。
我国目前并未以成文法的形式正式引进商业判断规则并明确规定适用条件，同时，由于我国是大陆法系国家，判例也缺少统一性指导作用。这直接导致在处理公司盈余分配纠纷时，法院对商业判断规则的适用存在很大的不确定性，以至于在司法实践中商业判断规则的适用过于泛化，将司法介入盈余分配的空间挤压殆尽。最高人民法院在《民事案件案由规定》中明确将“公司盈余分配权纠纷”定为民事诉讼案由之一，但目前我国的司法实践中普遍认为只有具备债权性质的具体盈余分配请求权才具有可诉性，而抽象的盈余分配请求权向具体的盈余分配请求权的转化过程即公司作出盈余分配决议过程，因为是公司作出商业判断的过程，所以司法不加干涉。抽象盈余分配请求权是具体盈余分配请求权的先期存在形式，不加限制的商业判断规则将涉及抽象盈余分配请求权的纠纷一律排除在司法介入范围之外，无疑就从根本上架空了股东盈余分配请求权的实现可能。
（二）缺乏全面有效的司法介入手段
具体盈余分配请求权具有债权性质，遭到侵害时股东可以直接向法院提起给付之诉获得救济。而抽象的盈余分配请求权由于缺乏明确的法律规定，大多数法院往往“拒绝介入商业判断”，对股东直接提起的抽象盈余分配请求权之诉不予受理。虽然股东在得不到盈余分配时也可以寻求一些其他途径的救济，但这些司法救济方式都不能全面有效地解决股东盈余分配请求权受到侵害的问题。 第一，异议股东的股份回购请求权制度。按照《公司法》第75条规定，在公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的情形下，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这一规定对有限责任公司中小股东有着重要意义，因为有限责任公司缺乏公开的股权交易市场，而这一规定则为有限责任公司中小股东提供了一条在大股东滥用盈余分配决定权的情况下退出公司的有效途径，但其适用条件过于苛刻，在实践中作用有限。首先，如公司无正当理由没有召开股东大会，或者虽然召开股东大会，但并未对股利分配事项决议，中小股东就无法依据本条规定得到救济；其次，以公司连续5年不向股东分配盈余且公司5年连续盈利为条件，这也就是说5年之内即使公司无理由拒绝分配盈余股东也只能接受。市场情势瞬息万变，或许5年期满时公司留存的盈余已经在后续投资中亏损了，确实到了无利可分的境地；再次，这一规定潜在意义上承认了公司只要在5年中分一次盈余，哪怕数额再少，中小股东就不可行使异议股东的股份回购请求权；最后，该条款仅规定了公司应该按照“合理价格”回购股份，并未规定“合理价格”如何确定，缺乏实际可操作性。
第二，股东会决议无效、可撤销之诉。《公司法》第22条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。据此条款，如果股东会作出不分配盈余的决定在程序或者内容方面违反了公司章程，股东就可以依法申请法院撤销决议。但是如果股东会自始至终都没有作出关于盈余分配的决议，或者公司章程中本身就没有对盈余分配事项作出具体规定，则法院无法依据本条进行干预。
第三，基于股东诚信义务的损害赔偿之诉。《公司法》第20条规定：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。大股东操纵股东会滥用盈余分配决定权损害中小股东盈余分配请求权的行为，毫无疑问属于股东权的滥用。但是由于该条款的规定过于原则化，也没有任何相关司法解释具体说明中小股东对于哪些大股东滥权的行为可以要求赔偿，本条款事实上根本难以付诸司法实践。
四、司法介入股东盈余分配的路径完善
（一）司法介入的重点：以合理期待标准拓宽司法介入空间
因为“如果决策者在该项交易中存在利益冲突，他就不能受商业判断规则的保护，这是公司法律的一项基本规则”。[17]具体到公司盈余分配决定当中，如果大股东为了追求自身利益的最大化而利用股权优势操纵股东会作出不分配盈余的决定，那么其自身既是这一商业判断的实际决定者又是受益者，显然不符合商业判断规则的基本适用条件。“即使这种利益冲突不会使得法院完全放弃商业判断规则，它的存在至少可以使得我们对传统的商业判断规则有所质疑。”[18]
我国尚未在成文法中具体规定在何种条件下可以适用商业判断规则排除司法对公司决议的实质审查。在缺乏成文法具体规定的情况下，我们认为法院在判断公司是否可以援引商业判断规则排除司法对盈余分配决定行为的审查之时，可以采用一种稍具原则性的思维方式，即考虑盈余分配决定过程中是否存在压迫中小股东的现象·当存在股东压迫现象时，尽管盈余分配决定属于公司商业判断事务，也应该允许司法介入。
目前对于股东压迫有两种判定标准认同度最高，即：信托义务标准和合理期待标准。信托义务要求大股东必须以公平、正义的方式对待中小股东，而不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的义务。若采取信托义务标准对股东压迫行为进行判断，则意味着只要大股东的行为违背信托义务就构成股东压迫。合理期待“是指公司股东间相互负有的以真诚、公平、符合理性的方式营运公司的义务以及股东间、股东与公司间最初具有和后来建立起来的良好企盼和愿望”。[19]若采用合理期待标准来判定股东压迫行为，那么大股东所有使得小股东合理期待落空的行为都构成股东压迫，而无论其是否违背信托义务。 其实，无论是大股东违反信托义务的行为还是使得小股东合理期待落空的行为从根本上说都是大股东滥用股东权的行为。只不过信托义务标准从大股东角度出发，以大股东行为方式为立足点；合理期待标准从中小股东角度出发，以中小股东受损的预期结果为立足点。两种判断标准最本质的区别在于对股东压迫的构成要件要求不同：信托义务标准所定义的压迫行为必定以大股东过错的存在为构成要件；而合理期待标准所定义的压迫行为不要求大股东过错的存在。具体到公司的盈余分配问题来说，在信托义务标准之下，只有大股东实施了滥用盈余分配决定权的行为，控制股东会回避作出盈余分配决议或者无理由地作出不分、少分盈余的决议才构成股东压迫；而在合理期待标准之下，只要中小股东获得盈余分配的合理期待落空，即使大股东并未滥用盈余分配决定权，大股东的行为也构成压制。从限制商业判断原则泛化，较好地保护中小股东权益角度来说，合理期待标准比信托义务标准更为适宜。
以合理期待标准判断何时构成股东压迫进而司法可以介入到公司盈余分配之中，自然就涉及到对股东期待“合理性”的判断问题。股东投资公司无疑就是为了获利，所以“股东至少都会对自己能够基于自身的股东身份获得一部分公司利润存有一种一般性期待”。[20]但是，具有对盈余分配的一般性期待并不意味着在公司有盈余的情况下股东就可以要求实际分得盈余。因为股东压迫理论只保护“合理的”期待，而在一定情况下股东对盈余分配的期待并不具有合理性。例如，当多数股东出于扩大公司规模或者进行投资等合理的商业目的而选择不分配盈余时，中小股东的盈余分配期待就不具备合理性，不合理期待的落空自然也就不构成股东压迫。“简而言之，少数股东获得分配盈余的要求必须与多数股东作出商业决定的合法权利相平衡。”[21]如果在某种情况下，实现中小股东对盈余分配的一般期待会妨碍到公司正当的商业决策的实行，则应当认为中小股东对于盈余分配一般期待不具有合理性。一般来说，在没有进行直接的盈余分配即股利分配的情况下，如果大股东实际以薪金、福利等获得了间接的盈余分配，而中小股东没有获得任何形式的间接分配，那么就可以认为中小股东的一般合理期待落空，司法可以介入。特别要说明的是，在这种情况下即使没有获取间接盈余分配是由于中小股东的本人过错也不例外，如：中小股东本人不能胜任管理职位或者因其原先执行职务中的错误行为而被解除管理职务。如果大股东本身也没有通过间接分配的方式实际分取盈余，只是单纯的以公司需要的名义将盈余留存公司或者提取任意公积金，那么就要结合实际情况判断这种不分配行为是否出于正当的商业目的。如果存在留存资金长期大量闲置或者任意公积金显著超过实际经营需要等情况仍然不分配盈余，那么就可以判定中小股东合理期待落空，司法可以基于存在股东压制的理由介入盈余分配。 （二）司法介入的形式：多种救济方式全面保护
1.通过司法解释保障有限公司股东临时提案权
我国现行《公司法》仅在第103条规定了股份公司股东的临时提案权，却未对有限责任公司股东的临时提案权作出规定，因此，股东会即使始终不对盈余分配事项作出决议，有限责任公司的中小股东也无可奈何，这无疑对在程序上保障有限责任公司中小股东的盈余分配请求权的实现极其不利。由于成文法具有相对稳定性，我国“司法在传统上又未形成判例制度，无法以个案审判的方式传送权威司法解释从而弥补立法产品的匮乏。而同案同判的司法公正又必须尽可能地实现”[22]，因此，以统一的司法解释保障有限责任公司股东的提案权就成为了最具可行性的选择。
笔者认为，结合公司法相关条文的立法精神，如果有限责任公司的章程已经对股东行使提案权的方式、程序等做出了具体而明确的规定，股东完全可以“照章办事”，以本公司的章程为依据行使提案权；反之，如果有限责任公司章程在股东提案权行使方面的规定不甚明确，甚至完全空白，法院则应当参照公司法中针对股份有限公司股东临时提案权所作的一般性规定来保护有限责任公司股东的提案权。
2.完善异议股东股份回购请求权制度
目前异议股东股份回购请求权的适用门槛过高，并且很容易被规避，同时也缺乏必要的配套制度保障，在实践中难以发挥保护中小股东的作用，针对异议股东股份回购请求权制度中的现存问题，笔者建议从以下两方面着手改进：
第一，放宽适用条件，严谨法律规定。按照现行法的规定，在符合法律规定的分配利润条件下，公司连续5年盈利，同时连续5年不向股东分配利润，股东才有权行使异议股东股份回购请求权。“在公司实践中该条款容易为控股股东或管理层恶意规避，如控股股东或管理层通过象征性分红等方式故意致使上述条件不成就，便可阻止异议股东行使该权利。”[23]今后可以适当放宽异议股东股份回购请求权的适用条件，降低对于连续盈利和连续不分配的时间长度要求，或者改为累计制，即规定如果公司累计若干年连续盈利而没有分配盈利就赋予中小股东股份回购请求权，而不要求公司连续盈利。
第二，建立合理收购价格确定机制。现行的异议股东股份回购请求权制度仅规定公司以“合理价格”回购股份，但对于“合理价格”的确定方式没有作出相应的配套规定，以致可操作性较弱。笔者认为，可以通过将协商确定和司法确定两种途径相结合来最终认定股权收购的合理价格。其中，协商确定应作为认定股权收购价格的基本途径，而司法确定则作为辅助途径。即：若异议股东与公司之间通过自主协商能够就收购价格达成合意，则双方的协商结果即视为股份回购的合理价格，法院尊重当事人意志，不再介入合理价格的认定事项；若双方经过协商，仍然无法就收购价格达成合意，则由法院直接指定专业机构对股权价值进行评估，法院最终审核认证的机构评估结果即为股权收购的合理价格。股权估价的费用可以结合造成中小股东合理期待落空的原因来确定。如果是中小股东对自身合理期待的落空没有过错，那么评估费用由公司承担；如果中小股东存在过错，例如公司选择以薪酬、福利的分配方式间接分配盈余，大股东也并未排挤小股东参与管理从而获得薪酬，是小股东自己不能胜任管理职务或者因自己执行职务中的不当行为而丧失管理职务以致不能获得盈余分配，那么法院可以判令由中小股东承担一部分或全部的评估费用。
3.构建强制分配股利之诉
异议股东股份回购请求权制度虽然可以为合理盈余分配期待落空的中小股东提供一定程度的救济，但由于其股东地位丧失，也会在一定程度上造成中小股东“机会利益的损失，即不能享受公司现有及将来经营利益，在公司营业状况及其前景看好的公司尤其如此”。[24]而强制股利分配之诉则能让股东无须离开公司也能达到获得盈余分配的目的。
所谓强制分配股利之诉即法院应公司股东之诉请，通过司法判决来强制公司向股东分派一定数目的股利的诉讼。英国、美国、法国等市场经济发达国家均已通过立法或者司法判例的形式确立了强制股利分配之诉。在英国，“如果公司的大股东滥用权利，在公司有利润可分的情况下不分配或少分配利润，就会构成不公平损害，中小股东可以向法院起诉，请求法院强制分配股利”[25]；在美国，“如有证据证明欺诈或恶意或明显不公正情形，或者存在不公平损害少数股东的主观恶意或事实。少数股东可以获得包括支付股利、股份回购、解散公司在内的多种司法救济”‘矧；在法国，强制分配股利之诉也得到了判例的支持。法国最高法院在1976年Langlois诉Peter要求分配股利的案件判决中曾经论述到：“多数股东获取报酬而少数股东无利可图是不公平的，公积金经营理由之缺乏构成权力滥用的第一要素；多数股东通过高管报酬变相获取股利、少数股东持续受到侵害事实构成权力滥用的第二要素。”[27]
强制分配股利之诉能够“以公司当事方的‘公意’节制被拟制为公司意志的‘众意’”[28]，从而保障公司中小股东的盈余分配请求权。但是如果放任这一制度走向极端，难免“可能剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使管理公司的权利”[29]，因此有必要采取一定的措施去除强制分配股利之诉的弊端：首先，应对股东的诉讼资格作出限定。股份有限公司尤其是上市公司当中股东人数众多，如果不加限定地赋予所有股东提起强制分配股利之诉的原告资格，那么公司很可能将面对大量无休止的诉讼，所以对于提起强制分配股利之诉的股份有限公司股东应当有持股比例和时间的要求。而有限责任公司相对封闭且股东人数比较有限，可以不作限制性要求，将提起强制分配股利之诉的资格无差别地赋予全体股东。其次，应在立法中明文规定滥用诉权的股东所应承担的责任，例如负担对方的律师费在内的全部诉讼费用、赔偿公司因其滥用诉权而遭到的全部损失等。再次，可以要求提起强制分配股利之诉的中小股东提前交纳一定数额的担保费用，若其实施了滥用诉权的行为则用担保费用对公司进行赔付。最后，可以对滥用诉权者处以罚金，以产生警示作用。 （三）司法介入的原则：司法有限地介入商业判断
目前，“司法不干预公司事务原则在现代社会已被摈弃，司法在介入公司事务、改善公司治理中扮演着更为积极的形象·”[30]在此条件下，如何在保持公司自治的同时有效利用司法途径保护股东盈余分配请求权就成为一个重要问题。一般而言，司法介入股东盈余分配纠纷时应该遵循两大原则：第一，程序性干预优先于实质性干预；第二，实质性干预遵循最低限度原则。即：当股东的盈余分配请求权遭受侵害时，法院应首先考虑以程序性手段来敦促公司作出合理的分配方案，而不是自行制定一个自认为合理的盈余分配方案。只有当程序性手段不足以起到保护中小股东的作用时才可以对公司盈余分配的具体内容作出干预，但是这种干预也应该是最低限度的，仅以在最低程度上满足公平性要求为限。
具体来说，法院在处理盈余分配纠纷时可以遵循以下思维方式：在公司没有召开股东会或者虽然召开股东会但是始终不对盈余分配事项作出决议时，法院应先判令公司股东会限期作出公司盈余分配决议；在已经召开股东会并且作出了不分配公司盈余的决议时，法院则可采取合理期待标准来判断是否存在股东压迫，如果法院认定确实存在使股东合理期待落空的股东压迫，法院应先撤销原先的股东会决议或者确认该决议无效，同时判令公司股东会限期重新作出盈余分配决议。在第二种情形下，法院可以结合具体情况拟定一个盈余分配最低标准，公司股东会作出的盈余分配决议可以高于但不得低于该标准，如果公司在期限内仍然没有作出符合法院最低标准的盈余分配决议，法院可以经有利害关系的股东申请，强制公司依照先前拟定的最低分配标准向股东分配盈余。
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[关键词] 股东盈余分配；商业判断规则；股东压迫；合理期待；强制分配股利之诉
[中图分类号] DF411. 91 [文献标识码]A [文章编号]1000 - 4769 （2015） 03 - 0084 - 07
传统观点认为，盈余分配事项是公司内部事务并且在性质上属于商业行为，故理应遵循私法自治原则，司法不应介入其中。但是，股东投资公司的最终目的就是为了获利，所谓“无救济即无权利”，盈余分配请求权作为股东的基本权利无疑应当得到司法的支持与保护。最高人民法院在其发布的《民事案件案由规定》中明确将“公司盈余分配权纠纷”设定为民事诉讼案由之一，表明我国在司法实践中已经开始了司法介入公司盈余分配的探索。司法介入股东盈余分配是否合理且必要以及司法介入路径的完善方式都是近年来法学界讨论的热点问题，本文试对此做些探讨。
一、司法介入股东盈余分配的法理基础
公司自治是传统民法当中的私人意思自治原则在公司领域内的表现形式。公司自治的基本内涵主要体现在两个方面：第一，从外部关系上看，公司作为独立的私法主体可以对自身所从事的市场交易行为享有充分的自治权利；第二，从内部关系上看，公司可以按照自己的意愿自主安排内部治理活动。司法对公司在自治范围内所作出的决定一般不予介入。公司向股东分配盈余显然是公司内部经营管理活动，属于公司自治的内容，于是有人据此主张应该排除司法对股东盈余分配请求权的介入。但事实上，这种以公司自治为理由彻底排除司法介入股东盈余分配请求权的主张是欠缺法理依据的。因为公司自治原则本身就不意味着公司可以完全按照自己的意愿任意决定自治范围内的全部事项，排斥一切来自司法的干预。即使是在公司自治领域内的事务，公司自治权的行使也并非绝对，而是要受到民法一般原则的制约。可以说，民法的一般原则为公司的自治权划定了边界，公司对自治事务的自治权必须在边界内行使，一旦公司的行为超越边界，该行为就会因不符合民法的基本原则而欠缺基本的合理性基础，此时作为纠偏机制的司法的介入也就具备了正当性。具体到公司盈余分配问题来说，民法的基本原则就从以下几个方面为司法介入股东盈余分配请求权提供了法理依据：
第一，禁止权利滥用原则为司法介入提供了法理基础。公司作出盈余分配决定的过程实质上就是股东会行使盈余分配决定权的过程。盈余分配决定权是股东会的法定权利，而权利都有一定的界限。当权利行使超出了适当限度而损及他人合法利益或者社会公益时，即构成权利滥用。所以股东会也不能肆无忌惮地任意行使自身的盈余分配决定权。具体而言，股东会有权依法行使自身的盈余分配决定权，就是否分配盈余或者以何种方式来分配盈余作出决议，由于这属于公司内部经营管理事项，一般情况下遵循公司自治的原则，司法不予置评。但是，如果大股东为获取更大利益而凭借自身股权优势来操纵股东会，以致股东会无正当理由不向股东分配盈余，损害到其他股东的盈余分配请求权，那么股东会的行为就构成盈余分配决定权的滥用，其作出的决议自然也就丧失了基本的合理性基础。此时，司法的介入作为对权利滥用的修正自然是正当的。
第二，诚实信用原则为司法介入提供了法理基础。公司契约理论认为“公司是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议”。[1]换言之，公司的股东之间存在着一种契约性质的民事法律关系。有着民法“帝王条款”之称的诚实信用原则要求“民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待”。[2]“公司本由投资者出资组成，投资者的投资目的当然是为了获得投资的收益和回报”[3]，因此在符合特定条件的情况下获得盈余分配自然是股东的一项正当期待。如果股东会无论条件是否满足均一律无理由地拒绝向股东分配盈余，就违背了诚实信用原则的基本要求，司法理应介入其中。
第三，公平原则为司法介入提供了法理基础。“公平是指民事主体之间的利益平衡。”[4]在大股东为追求自身利益而操控股东会滥用盈余分配决定权的情况下，广大中小股东不能获得盈余分配的风险无疑就会相应增加。这种由大股东恶意侵害而导致的额外风险已经不属于中小股东在决定投资时就可以作出合理预计的商业风险。大股东为了扩大自身利益而让中小股东承担这样一种人为增加的非投资性风险显然是不公平的，此时由司法介入保护中小股东的盈余分配决定权就是对这种不公平的纠正。
二、司法介入股东盈余分配的制度价值
（一）股东角度：保障公平，防止“多数人暴政”
“虽然从外部看，公司是一个单独的主体，但这不能在客观上否认公司参与人依然是独立的个体，个人会有着与其他参与人以及整个公司不同的目标函数，公司内势必存在着复杂的利益分歧。”[5]在盈余分配方面，公司的大股东往往和中小股东存在着完全不同的利益取向：首先，在是否分配盈余方面，大股东一般希望将盈余留存于公司，而中小股东则希望及时获得盈余分配。因为“对大股东而言，钱在公司，等同于钱在自己手中，丝毫不影响使用本应分配给他的那部分股利，而且还有机会使用本应属于其他股东的收益”[6]，而中小股东若不能及时从公司分取盈余，不仅不能及时回收投资，而且要承担本来已经获得的盈余在后续投资中遭受损失的风险。其次，在盈余分配方式方面，大股东青睐间接的盈余分配，而中小股东希望获得直接的盈余分配，即股利分配。这是因为，在我国公司向股东所支付的股利并不能从企业所得税的应纳税所得额中扣除，股东个人所取得的股利收入又必须缴纳个人所得税，这也就是所谓的重复征税。由于大股东分得的股利更多，重复征税对大股东的利益影响更大，大股东会避免以股利分配的方式直接分配公司盈余，而选择以工资、奖金、福利等形式将盈余进行间接分配。然而，中小股东往往迫于大股东的排挤或者由于自身原因并不参与公司的经营管理，若以薪酬分配取代直接的股利分配，在无形中就将未参与公司经营管理的中小股东排除在了受益者之外。以上的利益分歧决定了大股东本身就具有侵犯中小股东盈余分配请求权的动机。 此外，由于盈余分配决定是按照资本多数决原则作出的，股东会在作出决定的过程中会“依持有多数股份的股东的意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且大股东的意思对中小股东产生拘束力”[7]，这就为具有股权优势的大股东侵犯中小股东的盈余分配请求权提供了可乘之机。而且由于大股东本身拥有远超小股东的家长式特权，控制着整个公司的运行，所以当出现大股东侵犯中小股东盈余分配请求权的状况时，依靠公司的内部救济途径是完全不现实的，因此，采取有效的外部救济方式来保护中小股东的盈余分配请求权就显得十分必要，否则中小股东“对公司的投资无异于被动地沦为无利息的长期贷款，法律的公平价值受到严重破坏”。[8]
一般来说，从外部调节公司运行主要有两种手段，即行政手段与司法手段，而行政手段普遍认为并不是最佳选择。因为首先，“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定。行政调节只是把公司作为整体从外部进行的管理活动，并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调”[9]；其次，“行政干预属于集中决策，较之司法分散化决策，欠缺许多灵活性，而且偏重惩戒性、民事补偿差”[10]；最后，就基本国情来看，我国市场经济体制已经初步建立并且日趋成熟，政府放松对企业的行政管制已经成为总体发展趋势。相比之下，司法手段则更加值得提倡也是被世界各国所普遍采纳的做法。一方面，“司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利”[11]；另一方面，公司是私法主体，公司盈余分配是公司自治的重要组成部分，司法的被动介入方式显然比行政的积极介入更加符合“私法自治”的要求。
（二）公司角度：提高效率，有效定纷止争
公司自治并不是万能的，其顺利实现有赖于公司内部利益结构的相对平衡。当公司内部的利益矛盾超出了可控范围，打破了相对平衡的利益格局，那么由公司自治中产生的问题不仅无法通过公司自治加以解决，反而会从内部破坏公司自治系统的运行。公司自治的失灵毫无疑问会使得公司的经营活动受到波及，公司的营利目标也就无从谈起。公司作为投资者实现投资利益的法律工具，营利性是与生俱来的特质，营利是公司“存在和活动的基本动机和目的，是经营活动的出发点和归属点”。[12]因此，当股东的盈余分配请求权没有得到充分实现，由此带来的公司内部利益失衡造成公司自治失灵，甚至影响到公司营利目标的实现时，司法权力的介入就成为避免外部调节机制的空白给公司运营带来损失的必然要求。
退而言之，即便通过公司内部自我调节机制最终也能够解决公司股东之间在盈余分配方面的纠纷，在解决纠纷的过程中间也必然会产生各种组织成本。在一些复杂的情况下，公司“所付出的组织成本甚至可能超过解决这一问题所带来的收益，在此时，将问题付诸司法机关无疑也是符合经济的选择”。[13]
三、司法介入股东盈余分配的现实困境
（一）商业判断规则的泛化挤压了司法介入空间
从权利结构的角度来说，股东的盈余分配请求权包括抽象和具体两个层面。抽象盈余分配请求权是股东基于公司股东身份而享有的请求公司向其分配盈余的权利；具体盈余分配请求权则是股东根据公司盈余分配决议而享有的请求公司实际支付=盈余的债权。当公司机关依法作出盈余分配决议后，抽象盈余分配请求权就转化为具体盈余分配请求权，此时，公司股东就可以依据具体盈余分配请求权而要求公司实际支付盈余。由此可见，股东盈余分配请求权的实现以有效盈余分配决议的作出为前提，而作出盈余分配决议的过程属于公司的商业活动范畴。“在现代社会，从公司法意义上来说，公司的界限也就是经济生活和司法的界限”[14]，为了避免司法的过多干预导致“对复杂的商业判断采取粗野的业余方法”[15]，司法对公司商业活动的介入普遍遵循商业判断规则。商业判断规则是为了防止损害公司管理层的独立判断力而建立起来的一项司法审查标准，其效力表现为在特定条件下排除司法实质性审查。这也就意味着，在商业判断规则下，只要符合一定条件，那么除非表明公司作出决策的程序性要件没有具备，否则法院不会再对决策内容是否体现了公正性作出司法评价。从各国的立法与司法实践来看，商业判断规则的适用条件可以概括为三点：“第一，决策者与决策对象无利害关系；第二，决策者对决策对象的知悉达到了在当时情形下他有理由相信为适当的程度；第三，决策者合理地认为该项决策符合公司的最大利益。”[16]由此可见，虽然商业判断规则会限制司法对公司盈余分配事项的介入，但是通过对其附加严格的适用条件仍然可以为司法介入留出适当的空间。
我国目前并未以成文法的形式正式引进商业判断规则并明确规定适用条件，同时，由于我国是大陆法系国家，判例也缺少统一性指导作用。这直接导致在处理公司盈余分配纠纷时，法院对商业判断规则的适用存在很大的不确定性，以至于在司法实践中商业判断规则的适用过于泛化，将司法介入盈余分配的空间挤压殆尽。最高人民法院在《民事案件案由规定》中明确将“公司盈余分配权纠纷”定为民事诉讼案由之一，但目前我国的司法实践中普遍认为只有具备债权性质的具体盈余分配请求权才具有可诉性，而抽象的盈余分配请求权向具体的盈余分配请求权的转化过程即公司作出盈余分配决议过程，因为是公司作出商业判断的过程，所以司法不加干涉。抽象盈余分配请求权是具体盈余分配请求权的先期存在形式，不加限制的商业判断规则将涉及抽象盈余分配请求权的纠纷一律排除在司法介入范围之外，无疑就从根本上架空了股东盈余分配请求权的实现可能。
（二）缺乏全面有效的司法介入手段
具体盈余分配请求权具有债权性质，遭到侵害时股东可以直接向法院提起给付之诉获得救济。而抽象的盈余分配请求权由于缺乏明确的法律规定，大多数法院往往“拒绝介入商业判断”，对股东直接提起的抽象盈余分配请求权之诉不予受理。虽然股东在得不到盈余分配时也可以寻求一些其他途径的救济，但这些司法救济方式都不能全面有效地解决股东盈余分配请求权受到侵害的问题。 第一，异议股东的股份回购请求权制度。按照《公司法》第75条规定，在公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的情形下，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这一规定对有限责任公司中小股东有着重要意义，因为有限责任公司缺乏公开的股权交易市场，而这一规定则为有限责任公司中小股东提供了一条在大股东滥用盈余分配决定权的情况下退出公司的有效途径，但其适用条件过于苛刻，在实践中作用有限。首先，如公司无正当理由没有召开股东大会，或者虽然召开股东大会，但并未对股利分配事项决议，中小股东就无法依据本条规定得到救济；其次，以公司连续5年不向股东分配盈余且公司5年连续盈利为条件，这也就是说5年之内即使公司无理由拒绝分配盈余股东也只能接受。市场情势瞬息万变，或许5年期满时公司留存的盈余已经在后续投资中亏损了，确实到了无利可分的境地；再次，这一规定潜在意义上承认了公司只要在5年中分一次盈余，哪怕数额再少，中小股东就不可行使异议股东的股份回购请求权；最后，该条款仅规定了公司应该按照“合理价格”回购股份，并未规定“合理价格”如何确定，缺乏实际可操作性。
第二，股东会决议无效、可撤销之诉。《公司法》第22条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。据此条款，如果股东会作出不分配盈余的决定在程序或者内容方面违反了公司章程，股东就可以依法申请法院撤销决议。但是如果股东会自始至终都没有作出关于盈余分配的决议，或者公司章程中本身就没有对盈余分配事项作出具体规定，则法院无法依据本条进行干预。
第三，基于股东诚信义务的损害赔偿之诉。《公司法》第20条规定：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。大股东操纵股东会滥用盈余分配决定权损害中小股东盈余分配请求权的行为，毫无疑问属于股东权的滥用。但是由于该条款的规定过于原则化，也没有任何相关司法解释具体说明中小股东对于哪些大股东滥权的行为可以要求赔偿，本条款事实上根本难以付诸司法实践。
四、司法介入股东盈余分配的路径完善
（一）司法介入的重点：以合理期待标准拓宽司法介入空间
因为“如果决策者在该项交易中存在利益冲突，他就不能受商业判断规则的保护，这是公司法律的一项基本规则”。[17]具体到公司盈余分配决定当中，如果大股东为了追求自身利益的最大化而利用股权优势操纵股东会作出不分配盈余的决定，那么其自身既是这一商业判断的实际决定者又是受益者，显然不符合商业判断规则的基本适用条件。“即使这种利益冲突不会使得法院完全放弃商业判断规则，它的存在至少可以使得我们对传统的商业判断规则有所质疑。”[18]
我国尚未在成文法中具体规定在何种条件下可以适用商业判断规则排除司法对公司决议的实质审查。在缺乏成文法具体规定的情况下，我们认为法院在判断公司是否可以援引商业判断规则排除司法对盈余分配决定行为的审查之时，可以采用一种稍具原则性的思维方式，即考虑盈余分配决定过程中是否存在压迫中小股东的现象·当存在股东压迫现象时，尽管盈余分配决定属于公司商业判断事务，也应该允许司法介入。
目前对于股东压迫有两种判定标准认同度最高，即：信托义务标准和合理期待标准。信托义务要求大股东必须以公平、正义的方式对待中小股东，而不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的义务。若采取信托义务标准对股东压迫行为进行判断，则意味着只要大股东的行为违背信托义务就构成股东压迫。合理期待“是指公司股东间相互负有的以真诚、公平、符合理性的方式营运公司的义务以及股东间、股东与公司间最初具有和后来建立起来的良好企盼和愿望”。[19]若采用合理期待标准来判定股东压迫行为，那么大股东所有使得小股东合理期待落空的行为都构成股东压迫，而无论其是否违背信托义务。 其实，无论是大股东违反信托义务的行为还是使得小股东合理期待落空的行为从根本上说都是大股东滥用股东权的行为。只不过信托义务标准从大股东角度出发，以大股东行为方式为立足点；合理期待标准从中小股东角度出发，以中小股东受损的预期结果为立足点。两种判断标准最本质的区别在于对股东压迫的构成要件要求不同：信托义务标准所定义的压迫行为必定以大股东过错的存在为构成要件；而合理期待标准所定义的压迫行为不要求大股东过错的存在。具体到公司的盈余分配问题来说，在信托义务标准之下，只有大股东实施了滥用盈余分配决定权的行为，控制股东会回避作出盈余分配决议或者无理由地作出不分、少分盈余的决议才构成股东压迫；而在合理期待标准之下，只要中小股东获得盈余分配的合理期待落空，即使大股东并未滥用盈余分配决定权，大股东的行为也构成压制。从限制商业判断原则泛化，较好地保护中小股东权益角度来说，合理期待标准比信托义务标准更为适宜。
以合理期待标准判断何时构成股东压迫进而司法可以介入到公司盈余分配之中，自然就涉及到对股东期待“合理性”的判断问题。股东投资公司无疑就是为了获利，所以“股东至少都会对自己能够基于自身的股东身份获得一部分公司利润存有一种一般性期待”。[20]但是，具有对盈余分配的一般性期待并不意味着在公司有盈余的情况下股东就可以要求实际分得盈余。因为股东压迫理论只保护“合理的”期待，而在一定情况下股东对盈余分配的期待并不具有合理性。例如，当多数股东出于扩大公司规模或者进行投资等合理的商业目的而选择不分配盈余时，中小股东的盈余分配期待就不具备合理性，不合理期待的落空自然也就不构成股东压迫。“简而言之，少数股东获得分配盈余的要求必须与多数股东作出商业决定的合法权利相平衡。”[21]如果在某种情况下，实现中小股东对盈余分配的一般期待会妨碍到公司正当的商业决策的实行，则应当认为中小股东对于盈余分配一般期待不具有合理性。一般来说，在没有进行直接的盈余分配即股利分配的情况下，如果大股东实际以薪金、福利等获得了间接的盈余分配，而中小股东没有获得任何形式的间接分配，那么就可以认为中小股东的一般合理期待落空，司法可以介入。特别要说明的是，在这种情况下即使没有获取间接盈余分配是由于中小股东的本人过错也不例外，如：中小股东本人不能胜任管理职位或者因其原先执行职务中的错误行为而被解除管理职务。如果大股东本身也没有通过间接分配的方式实际分取盈余，只是单纯的以公司需要的名义将盈余留存公司或者提取任意公积金，那么就要结合实际情况判断这种不分配行为是否出于正当的商业目的。如果存在留存资金长期大量闲置或者任意公积金显著超过实际经营需要等情况仍然不分配盈余，那么就可以判定中小股东合理期待落空，司法可以基于存在股东压制的理由介入盈余分配。 （二）司法介入的形式：多种救济方式全面保护
1.通过司法解释保障有限公司股东临时提案权
我国现行《公司法》仅在第103条规定了股份公司股东的临时提案权，却未对有限责任公司股东的临时提案权作出规定，因此，股东会即使始终不对盈余分配事项作出决议，有限责任公司的中小股东也无可奈何，这无疑对在程序上保障有限责任公司中小股东的盈余分配请求权的实现极其不利。由于成文法具有相对稳定性，我国“司法在传统上又未形成判例制度，无法以个案审判的方式传送权威司法解释从而弥补立法产品的匮乏。而同案同判的司法公正又必须尽可能地实现”[22]，因此，以统一的司法解释保障有限责任公司股东的提案权就成为了最具可行性的选择。
笔者认为，结合公司法相关条文的立法精神，如果有限责任公司的章程已经对股东行使提案权的方式、程序等做出了具体而明确的规定，股东完全可以“照章办事”，以本公司的章程为依据行使提案权；反之，如果有限责任公司章程在股东提案权行使方面的规定不甚明确，甚至完全空白，法院则应当参照公司法中针对股份有限公司股东临时提案权所作的一般性规定来保护有限责任公司股东的提案权。
2.完善异议股东股份回购请求权制度
目前异议股东股份回购请求权的适用门槛过高，并且很容易被规避，同时也缺乏必要的配套制度保障，在实践中难以发挥保护中小股东的作用，针对异议股东股份回购请求权制度中的现存问题，笔者建议从以下两方面着手改进：
第一，放宽适用条件，严谨法律规定。按照现行法的规定，在符合法律规定的分配利润条件下，公司连续5年盈利，同时连续5年不向股东分配利润，股东才有权行使异议股东股份回购请求权。“在公司实践中该条款容易为控股股东或管理层恶意规避，如控股股东或管理层通过象征性分红等方式故意致使上述条件不成就，便可阻止异议股东行使该权利。”[23]今后可以适当放宽异议股东股份回购请求权的适用条件，降低对于连续盈利和连续不分配的时间长度要求，或者改为累计制，即规定如果公司累计若干年连续盈利而没有分配盈利就赋予中小股东股份回购请求权，而不要求公司连续盈利。
第二，建立合理收购价格确定机制。现行的异议股东股份回购请求权制度仅规定公司以“合理价格”回购股份，但对于“合理价格”的确定方式没有作出相应的配套规定，以致可操作性较弱。笔者认为，可以通过将协商确定和司法确定两种途径相结合来最终认定股权收购的合理价格。其中，协商确定应作为认定股权收购价格的基本途径，而司法确定则作为辅助途径。即：若异议股东与公司之间通过自主协商能够就收购价格达成合意，则双方的协商结果即视为股份回购的合理价格，法院尊重当事人意志，不再介入合理价格的认定事项；若双方经过协商，仍然无法就收购价格达成合意，则由法院直接指定专业机构对股权价值进行评估，法院最终审核认证的机构评估结果即为股权收购的合理价格。股权估价的费用可以结合造成中小股东合理期待落空的原因来确定。如果是中小股东对自身合理期待的落空没有过错，那么评估费用由公司承担；如果中小股东存在过错，例如公司选择以薪酬、福利的分配方式间接分配盈余，大股东也并未排挤小股东参与管理从而获得薪酬，是小股东自己不能胜任管理职务或者因自己执行职务中的不当行为而丧失管理职务以致不能获得盈余分配，那么法院可以判令由中小股东承担一部分或全部的评估费用。
3.构建强制分配股利之诉
异议股东股份回购请求权制度虽然可以为合理盈余分配期待落空的中小股东提供一定程度的救济，但由于其股东地位丧失，也会在一定程度上造成中小股东“机会利益的损失，即不能享受公司现有及将来经营利益，在公司营业状况及其前景看好的公司尤其如此”。[24]而强制股利分配之诉则能让股东无须离开公司也能达到获得盈余分配的目的。
所谓强制分配股利之诉即法院应公司股东之诉请，通过司法判决来强制公司向股东分派一定数目的股利的诉讼。英国、美国、法国等市场经济发达国家均已通过立法或者司法判例的形式确立了强制股利分配之诉。在英国，“如果公司的大股东滥用权利，在公司有利润可分的情况下不分配或少分配利润，就会构成不公平损害，中小股东可以向法院起诉，请求法院强制分配股利”[25]；在美国，“如有证据证明欺诈或恶意或明显不公正情形，或者存在不公平损害少数股东的主观恶意或事实。少数股东可以获得包括支付股利、股份回购、解散公司在内的多种司法救济”‘矧；在法国，强制分配股利之诉也得到了判例的支持。法国最高法院在1976年Langlois诉Peter要求分配股利的案件判决中曾经论述到：“多数股东获取报酬而少数股东无利可图是不公平的，公积金经营理由之缺乏构成权力滥用的第一要素；多数股东通过高管报酬变相获取股利、少数股东持续受到侵害事实构成权力滥用的第二要素。”[27]
强制分配股利之诉能够“以公司当事方的‘公意’节制被拟制为公司意志的‘众意’”[28]，从而保障公司中小股东的盈余分配请求权。但是如果放任这一制度走向极端，难免“可能剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使管理公司的权利”[29]，因此有必要采取一定的措施去除强制分配股利之诉的弊端：首先，应对股东的诉讼资格作出限定。股份有限公司尤其是上市公司当中股东人数众多，如果不加限定地赋予所有股东提起强制分配股利之诉的原告资格，那么公司很可能将面对大量无休止的诉讼，所以对于提起强制分配股利之诉的股份有限公司股东应当有持股比例和时间的要求。而有限责任公司相对封闭且股东人数比较有限，可以不作限制性要求，将提起强制分配股利之诉的资格无差别地赋予全体股东。其次，应在立法中明文规定滥用诉权的股东所应承担的责任，例如负担对方的律师费在内的全部诉讼费用、赔偿公司因其滥用诉权而遭到的全部损失等。再次，可以要求提起强制分配股利之诉的中小股东提前交纳一定数额的担保费用，若其实施了滥用诉权的行为则用担保费用对公司进行赔付。最后，可以对滥用诉权者处以罚金，以产生警示作用。 （三）司法介入的原则：司法有限地介入商业判断
目前，“司法不干预公司事务原则在现代社会已被摈弃，司法在介入公司事务、改善公司治理中扮演着更为积极的形象·”[30]在此条件下，如何在保持公司自治的同时有效利用司法途径保护股东盈余分配请求权就成为一个重要问题。一般而言，司法介入股东盈余分配纠纷时应该遵循两大原则：第一，程序性干预优先于实质性干预；第二，实质性干预遵循最低限度原则。即：当股东的盈余分配请求权遭受侵害时，法院应首先考虑以程序性手段来敦促公司作出合理的分配方案，而不是自行制定一个自认为合理的盈余分配方案。只有当程序性手段不足以起到保护中小股东的作用时才可以对公司盈余分配的具体内容作出干预，但是这种干预也应该是最低限度的，仅以在最低程度上满足公平性要求为限。
具体来说，法院在处理盈余分配纠纷时可以遵循以下思维方式：在公司没有召开股东会或者虽然召开股东会但是始终不对盈余分配事项作出决议时，法院应先判令公司股东会限期作出公司盈余分配决议；在已经召开股东会并且作出了不分配公司盈余的决议时，法院则可采取合理期待标准来判断是否存在股东压迫，如果法院认定确实存在使股东合理期待落空的股东压迫，法院应先撤销原先的股东会决议或者确认该决议无效，同时判令公司股东会限期重新作出盈余分配决议。在第二种情形下，法院可以结合具体情况拟定一个盈余分配最低标准，公司股东会作出的盈余分配决议可以高于但不得低于该标准，如果公司在期限内仍然没有作出符合法院最低标准的盈余分配决议，法院可以经有利害关系的股东申请，强制公司依照先前拟定的最低分配标准向股东分配盈余。
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