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【摘要】本文通过各国对流质契约适用的分析,从禁止流质条款的目的和实践角度中的不足说明禁止流质条款并没有发挥积极的作用,是对个别现象作出了禁止规定,效用不大。我国立法不应禁止流质条款,而应基于契约自由原则,并通过法律行为的效力规则对其进行调整。
【关键词】担保物权;流质条款;效力
中图分类号:K825.19 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0243-01
1 关于流质条款各国适用的情况
流质条款,是指双方当事人在担保合同中预先约定,债务人届期未履行债务时,担保物当然归担保权人(债权人)所有的条款。各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同,主要有三种立法例。第一,禁止主义。大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度,但禁止的范围又有所不同。第二,放任主义。在大陆法系,也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定,是否订立流质条款,听凭当事人的意思自治。第三,允许主义。在英美法系国家,不但没有关于流质条款禁止的规定,反而有允许流质条款的规定。在我国,对流质条款采取禁止主义。
2 禁止流质条款的目的
法律之所以禁止流质契约主要因为以下几种情况: 第一,债务人为经济困难所迫,债权人乘人之危,以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权,与债务人订立流质契约,损害抵押人的利益。另外,抵押权设定后,抵押物价值下降,低于所担保的债权,对债权人也是不公平的。因此,禁止流质契约的目的,既是为了保护抵押人的利益,也是为了保护债权人的利益,体现民法的公平、等价有偿原则。第二、显失公正、重大误解签订的流质契约,债务人虽然可以行使撤销权,但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款,债务人不能举证证明,法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此,由法律直接规定流质契约无效,能更好地保护抵押人的合法权益。第三、禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权,未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有,违背了抵押权的价值权属性。
总之,立法予以禁止流质条款,在于保护债务人的利益,另外也是出于保护担保物权人以外的其他的债权人,也防止国有资产的流失。
3 禁止流质条款的实践缺陷
流质条款被认为将损害担保人以及担保人的其他债权人之利益的情况,是建立在一系列假定的基础上的,而事实上,这些假定在担保实践中未必成立。
首先,关于担保物的价值问题。在实践中,担保物的价值一般大于担保债权的数额,但也有其担保物的价值就低于(或等于)担保债权的数额的情况。另外,担保物的价值未必一直保持一定数额。若在担保期间发生担保物自然损耗或价格降低等情况,担保物的价值出现可能小于或等于担保债权额的情形。而且,即便在担保物权实行时,担保物的评估价值为了快速变现,往往低于该评估价值。
第二,债务人届期履行债务方面。在债的履行方面,债务人始终处于有利或主动地位,特别是在面临对担保人重大不利的流质条款的压力时,债务人往往会选择主动履行债务,甚至不惜采取“拆东墙补西墙”的方式以阻止流质条款的生效。
第三,债务人借债的原因。禁止流质条款的一项重要理由为使债务人免因一时之急迫而(使担保人以及担保人的其他债权人)蒙受重大之不利。事实上,在现实生活中,借贷关系发生的原因有很多种,但大部分都是基于平等自愿原则發生的,很难说是债权人对债务人趁人之危,也很难说是经济强弱的两大对立阵营之间的较量。
第四,其他债权人的债权实现的问题。假设流质条款现实地发生效力,生效的流质条款客观上损害了担保人的利益,但未必会对担保人的其他债权人带来不利影响。担保人的其他债权人也有顺位的问题。就前顺序担保物权而言,由于其本来就优先于附有流质条款的担保物权,流质条款不可能对其造成任何影响。就后顺序的担保物权而言,其在设定时通常知悉前顺序担保物权上的流质条款,其效力本应劣后于前顺序的担保物权并服从于该担保物权所附的流质条款。就一般债权人而言,其债权的实现依托于担保人的一般财产,若担保物外的一般财产足以满足这些债权人的债权,纵使担保物权人基于流质条款,以小额的债权取得价值巨大的担保物,都不会对担保人的一般债权人利益造成任何不良影响。
4 结论
如前所述,既然流质条款不一定损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,那么,以流质条款可能对这些人造成损害为由,断然禁止流质条款太过轻率。立法上当然否定流质条款的效力,应当建立在该条款必然损害或者绝大多数情况下将损害担保人等的利益的基础上。即使担保人等感觉自身利益将受到流质条款之损害,且客观证据也能证明流质条款的确会损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,仍然不能直接宣告流质条款无效。对担保人而言,只有当担保物的价值过分超过其所担保的债权额时,其利益才有受损害的可能;对担保人的其他债权人而言,只有担保物价值过分超过担保的债权额且担保人没有其他财产用来偿债时,其利益才会受到损害。
另外,无论是担保人或者担保人的其他债权人,在其利益因流质条款而受到损害时,都可以通过现行法的有关规定获得救济。在流质条款对担保人造成重大不利时,客观上表现为担保物权人和担保人之间利益上的显失公平,主观上多为债权人利用债务人的急迫窘困和轻率,构成显失公平的行为或乘人之危,根据《民法通则》、《合同法》之规定,均为可变更、可撤销的行为。而在担保人和担保物权人恶意串通,通过流质条款损害担保人的其他债权人利益时,其他债权人可类推适用《合同法》行使债权人撤销权,撤销该条款,并迫使担保物权人按清算方式实现其担保物权,从而尽可能保全担保人的责任财产。由此可见,也没有必要直接宣布流质条款无效。
综上,流质条款并不必然损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,并不必然违反市场交易的正义与公平,也并不必然导致国有资产流失。所以,立法上禁止流质条款的理由并不能成立。
参考文献:
[1] 梁慧星主编:《中国物权法研究》下册,法律出版社1998年版
[2] 孙鹏:《合同法热点问题研究》,群众出版社2001年版
[3] 程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,法律出版社2002年版
【关键词】担保物权;流质条款;效力
中图分类号:K825.19 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0243-01
1 关于流质条款各国适用的情况
流质条款,是指双方当事人在担保合同中预先约定,债务人届期未履行债务时,担保物当然归担保权人(债权人)所有的条款。各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同,主要有三种立法例。第一,禁止主义。大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度,但禁止的范围又有所不同。第二,放任主义。在大陆法系,也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定,是否订立流质条款,听凭当事人的意思自治。第三,允许主义。在英美法系国家,不但没有关于流质条款禁止的规定,反而有允许流质条款的规定。在我国,对流质条款采取禁止主义。
2 禁止流质条款的目的
法律之所以禁止流质契约主要因为以下几种情况: 第一,债务人为经济困难所迫,债权人乘人之危,以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权,与债务人订立流质契约,损害抵押人的利益。另外,抵押权设定后,抵押物价值下降,低于所担保的债权,对债权人也是不公平的。因此,禁止流质契约的目的,既是为了保护抵押人的利益,也是为了保护债权人的利益,体现民法的公平、等价有偿原则。第二、显失公正、重大误解签订的流质契约,债务人虽然可以行使撤销权,但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款,债务人不能举证证明,法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此,由法律直接规定流质契约无效,能更好地保护抵押人的合法权益。第三、禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权,未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有,违背了抵押权的价值权属性。
总之,立法予以禁止流质条款,在于保护债务人的利益,另外也是出于保护担保物权人以外的其他的债权人,也防止国有资产的流失。
3 禁止流质条款的实践缺陷
流质条款被认为将损害担保人以及担保人的其他债权人之利益的情况,是建立在一系列假定的基础上的,而事实上,这些假定在担保实践中未必成立。
首先,关于担保物的价值问题。在实践中,担保物的价值一般大于担保债权的数额,但也有其担保物的价值就低于(或等于)担保债权的数额的情况。另外,担保物的价值未必一直保持一定数额。若在担保期间发生担保物自然损耗或价格降低等情况,担保物的价值出现可能小于或等于担保债权额的情形。而且,即便在担保物权实行时,担保物的评估价值为了快速变现,往往低于该评估价值。
第二,债务人届期履行债务方面。在债的履行方面,债务人始终处于有利或主动地位,特别是在面临对担保人重大不利的流质条款的压力时,债务人往往会选择主动履行债务,甚至不惜采取“拆东墙补西墙”的方式以阻止流质条款的生效。
第三,债务人借债的原因。禁止流质条款的一项重要理由为使债务人免因一时之急迫而(使担保人以及担保人的其他债权人)蒙受重大之不利。事实上,在现实生活中,借贷关系发生的原因有很多种,但大部分都是基于平等自愿原则發生的,很难说是债权人对债务人趁人之危,也很难说是经济强弱的两大对立阵营之间的较量。
第四,其他债权人的债权实现的问题。假设流质条款现实地发生效力,生效的流质条款客观上损害了担保人的利益,但未必会对担保人的其他债权人带来不利影响。担保人的其他债权人也有顺位的问题。就前顺序担保物权而言,由于其本来就优先于附有流质条款的担保物权,流质条款不可能对其造成任何影响。就后顺序的担保物权而言,其在设定时通常知悉前顺序担保物权上的流质条款,其效力本应劣后于前顺序的担保物权并服从于该担保物权所附的流质条款。就一般债权人而言,其债权的实现依托于担保人的一般财产,若担保物外的一般财产足以满足这些债权人的债权,纵使担保物权人基于流质条款,以小额的债权取得价值巨大的担保物,都不会对担保人的一般债权人利益造成任何不良影响。
4 结论
如前所述,既然流质条款不一定损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,那么,以流质条款可能对这些人造成损害为由,断然禁止流质条款太过轻率。立法上当然否定流质条款的效力,应当建立在该条款必然损害或者绝大多数情况下将损害担保人等的利益的基础上。即使担保人等感觉自身利益将受到流质条款之损害,且客观证据也能证明流质条款的确会损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,仍然不能直接宣告流质条款无效。对担保人而言,只有当担保物的价值过分超过其所担保的债权额时,其利益才有受损害的可能;对担保人的其他债权人而言,只有担保物价值过分超过担保的债权额且担保人没有其他财产用来偿债时,其利益才会受到损害。
另外,无论是担保人或者担保人的其他债权人,在其利益因流质条款而受到损害时,都可以通过现行法的有关规定获得救济。在流质条款对担保人造成重大不利时,客观上表现为担保物权人和担保人之间利益上的显失公平,主观上多为债权人利用债务人的急迫窘困和轻率,构成显失公平的行为或乘人之危,根据《民法通则》、《合同法》之规定,均为可变更、可撤销的行为。而在担保人和担保物权人恶意串通,通过流质条款损害担保人的其他债权人利益时,其他债权人可类推适用《合同法》行使债权人撤销权,撤销该条款,并迫使担保物权人按清算方式实现其担保物权,从而尽可能保全担保人的责任财产。由此可见,也没有必要直接宣布流质条款无效。
综上,流质条款并不必然损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,并不必然违反市场交易的正义与公平,也并不必然导致国有资产流失。所以,立法上禁止流质条款的理由并不能成立。
参考文献:
[1] 梁慧星主编:《中国物权法研究》下册,法律出版社1998年版
[2] 孙鹏:《合同法热点问题研究》,群众出版社2001年版
[3] 程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,法律出版社2002年版