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【中图分类号】R415 【文献标识码】A 【文章编号】1005-0515(2011)06-0331-01
1 案情简介
2009年8月3日，我局根据举报，由2名卫生监督员对冉某诊所进行监督检查发现：1、该诊所《医疗机构执业许可证》（以下简称执业许可证）的法定代表人、主要负责人均为冉某，诊疗科目为：西医内科；2、有区民政局核发《民办非企业单位登记证书》，单位名称为：“某区楚天肝病临床研究所”，法定代表人也是冉某；3、诊所门前的招牌为“楚天肝病临床研究所”、“某区江津西路社区卫生服务站”；4、用门前招牌名称印制有“普通处方笺”，有6份记载了药物、剂量及用法的处方，其中有“重组乙肝疫苗10ug×2”处方一份；5、冰箱内有重组乙型肝炎疫苗（酵母）近100盒；6、现场执业人员6名，谭某、曾某等5人只能出示资格证书。7、以“肝病研究所”名义在我市电台和户外进行医疗广告宣传。该案经立案、调查取证、终结报告、合议，对该诊所以聘用非卫生技术人员从事医疗服务工作案、肝病科未经核准超范围执业案拟处2000元的行政处罚。下达事先告知书后，该诊所于次日书面提交并盖有“肝病研究所”行政公章和财务专用章以及诊所公章的陈述申辩，说明其是一个单位两块招牌，并要求减免罚款。我局经行政处罚减免审批，于8月26日下达行政处罚决定书：罚款1500元，责令15日内改正违法行为。8月31日诊所交纳罚款后结案。
2010年3月29日，我局对冉某诊所再次进行检查，该诊所仍以“肝病研究所”和“肝病诊疗中心”在《供求世界》报纸上发布“乙肝大小三阳、急慢性肝炎、肝硬化、肝腹水等各种肝病确保5～15天有显著疗效”的医疗广告；门诊登记本上记录有自2010年1月1日～3月27日就诊的55名患者情况，其中有33名提示为乙肝病毒携带者；曾某等3名护士及药房张某现场不能出示执业证书。4月6日，我局再次对冉某诊所超范围从事肝炎专业的诊疗活动、聘用非卫生技术人员和违规发布医疗广告的违法行为，给予3000元的行政处罚，责令15日内改正违法行为。该诊所在法定期限内交纳罚款后结案。
2 分析与讨论
2.1 超出登记范围开展诊疗活动。冉某诊所《执业许可证》的诊疗科目为“西医内科”，在卫生部颁发的《医疗机构诊疗科目名录》中没有“西医内科”名录，只有一级科目为“内科”；冉某诊所第一次有“肝病研究所”的处方笺及该处方笺书写给患者增强免疫力的“乙肝疫苗”处方；第二次有门诊日志登记的55名患者中，就有33人是乙肝病毒携带者，按《医疗机构诊疗科目名录》的分类，就诊的人员应属一级科目为“传染科”、二级科目为“肝炎专业”。由此可知，冉某诊所从事肝炎专业诊疗活动与《执业许可证》所登记的诊疗科目不相符，超出登记范围应属违规执業。
2.2 诊所名称问题的探讨:
2.2.1 医疗广告发布者与《执业许可证》上的机构名称不相符。冉某诊所第一次以“肝病研究所”的名称在电台和户外站牌上发布广告，第二次是以“肝病研究所”和“肝病诊疗中心”的名称在《供求世界》报纸上发布医疗广告的。所谓“肝病研究所”是某区民政局颁发的《民办非企业单位登记证书》；所谓“肝病诊疗中心”是冉某自行命名的。虽然冉某诊所与“肝病研究所”的法定代表人均系同属一人，但二者是有严格区别的。《实施细则》的相关规定，诊疗机构名称经核准登记，领取《执业许可证》后方可使用；诊疗机构只准使用一个名称，确有需要，经核准机关核准可以使用两个或者两个以上名称，但必须确定一个第一名称；况且，医疗机构成立并执业是以《执业许可证》颁发为标志[1]。早在2005年《科技部、卫生部关于对科研机构开展涉医活动进行检查的通知》中规定，从事医学科研和服务的民办非企业医学科研机构，并征得同级卫生行政部门同意，设立后纳入同级卫生行政部门监管范围。而且某局核发的“肝病研究所”的“肝病”已超出冉某诊所登记的诊疗科目范围，属于《通知》中所列非法行医行为，也违反《实施细则》的相关规定。所以，本案认定以“肝病研究所”、“肝病诊疗中心”发布的医疗广告是违法的。
2.2.2 冉某诊所的医疗广告带有一定的欺骗性。在广告中，冉某将“某区肝病研究所”中的“某区”去掉，给人的感觉该研究所是跨区域的机构，带有欺骗性。广告宣称对“各种肝病确保在5～10日有显著疗效”，严重违背《医疗广告管理办法》的规定。
2.2.3 医疗广告法律法规立法上的瑕疵。《广告法》仅对药品、医疗器械作出相应的规定，而对医疗机构的广告却未涉及，后由国家工商行政管理总局与卫生部联合发布部门规章《医疗广告管理办法》。《广告法》规定县级以上人民政府工商行政管理部门是广告的监督管理机关；同时也规定发布药品、医疗器械广告必须在发布前依照法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。目前，各地违反上述规定的药品、医疗广告屡见不鲜，究其原因是《广告法》规定的相关部门只有审查权，没有监督权，这是法律制定上的瑕疵之一。其二，《医疗广告管理办法》规定：医疗机构发布医疗广告，应当向所在地省级卫生行政部门申请。省级以下的卫生行政部门既然没有审查的职责，往往也不大愿意监督。本案冉某诊所以“肝病研究所”的名义发布“确保5～15日有显著疗效”的医疗广告，审查部门不监督，监督部门不愿监督，受害的是广大患者[2]。
2.3 正确理解与执行一事不再罚的原则。本案在第二次合议中，有人提出会不会违反“一事不再罚”原则。所谓“一事不再罚”是指行政机关对同一行为人的同一违法行为，不得以同一违法事实和理由给予两次以上的行政处罚[3]。冉某诊所的两次违法事实相同，违法时间虽然在不同的年度里，却在7个多月的时间内受到同一行政机关的两次行政处罚，是乎有违《行政处罚法》第二十四条的规定“同一行为不得重复处罚”。所谓“同一个违法行为”是一个独立的违法行为。所谓独立，是指行为开始到终结的一个完整的过程。它包括两种情况：即可以当场改正的违法行为，处罚完毕后，这一违法行为便告终结；另一种情况是违法行为立即改正确有困难，处罚完毕后应限期改正，只有当限期结束后，此违法行为才应终结[4]。冉某诊所两次的行政处罚责令限期改正的时间均在“十五日内”。也就是说超过15日的限期改正时间后仍未改正者，应视为另一个违法行为。这种情况应属于行政违法中的屡犯，即违法行为经行政机关依法给予行政处罚后，没有得到纠正，继续危害社会秩序和社会利益的，行政机关可以再次给予处罚，而这样的处罚不属“一事不再罚”[5]。
2.4 卫生行政执罚的缺失。
2.4.1 调查取证尚有不足。收集有效证据是行政执法人员的基本功。证据是司法裁判的基础和核心，这已成为法律界的共识[6]。行政机关在考虑全部证据以后，根据占优势的证据来确定事实，作为作出行政处罚决定的根据[3]。本案在冉某诊所内发现有乙肝疫苗后，应询问该诊所是否政府卫生行政部门指定的预防接种点，人员是否接受卫生行政部门的预防接种知识的培训？两个内容都没有涉及，对乙肝疫苗也没有制作《证据先行登记保存决定书》；5名医护人员均未制作询问笔录；更为重要的是对从事“肝炎专业”诊疗活动的收入情况没有收集相关证据，甚为遗憾。
2.4.2 违规使用乙肝疫苗的行为未能查处。乙肝疫苗是国家指定的医疗机构使用的疫苗。在冉某诊所第一次检查时发现有乙肝疫苗药物和使用的处方记录，而对该疫苗没有按《疫苗流通和预防接种管理条例》的相关规定进行没收违法持有的疫苗和罚款，是本案的不足。
2.4.3 行政处罚轻微，达不到教育的目的。冉某诊所未经行政核准超范围从事肝炎专业诊疗活动，依据《条例》的规定，应给予警告、责令改正、3000元以下罚款；依据《实施细则》相关规定，聘用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动，应处3000元以上5000元以下罚款。而我局第一次仅给2000元的行政处罚；第二次也只给予3000元的罚款，处罚过于轻微。另外，还有以“肝病研究所”“肝病诊疗中心”的名义发布违法医疗广告的行为没有追究。
执法者不严格遵守法律法规规定的条款执行，其本身也是一种违法行为。本文对照案件实际情况与相关法规比照，认为对医疗机构的处罚过于很轻微，对无证执业人员亦未处理，对应该没收的疫苗而没有没收，这样的卫生行政执罚显得草率和极端的不负责任，如此作法既达不到教育的作用，更不可能维护好医疗服务市场秩序。
3 小结与建议
通过对冉某诊所违规医疗行为案件的分析，反映出卫生执法人员在调查取证、行政执罚力度等方面存在不足。为提高卫生行政执法人员业务素质，整顿和规范医疗服务市场，建议：
3.1 加强卫生行政执法人员的培训。通过培训，逐步提高衛生监督执法人员的办案水平，不仅熟练掌握各项卫生法律法规的监督内容，同时要求卫生监督执法人员从客观上突破一个“难”字，从主观上克服一个“懒”字，在社会上撇开一个“情”字，在调查方法上突出一个“巧”字，在执行公务中严守一个“廉”字，以全面提升卫生监督执法人员的能力。
3.2 建立行政处罚后的回访制度。对违反卫生行政法律法规的公民、法人或其他组织给予行政处罚后，应当进行回访，以便了解当事人是不是改正了违法行为。笔者认为，建立回访制度，是保证行政执法落到实处的一项重要举措，也是维护与保证社会公共秩序的需要，更是严肃行政执法的需要。
3.3 修改医疗广告法律法规。为使医疗广告监督管理落到实处，应赋予县级以上卫生行政部门对医疗广告证明的审批权、监督权。否则，《医疗广告管理办法》将永远是束之高阁，医疗广告市场的监督管理将处于一个真空地带，无人监管，受害的仍然是广大的人民群众。
参考文献
[1] 赵同刚 医疗服务监督案例评析 [M] 人民卫生出版社 2007年8月第一版 P116-119
[2] 付爱华、刘军、汤文成等 某门诊部对外租赁科室引发群体事件的法律思考 [J] 中国卫生法制 2010年第5期 P60
[3] 马怀德 中华人民共和国行政处罚法实用问答 [M] 中国政法大学出版社 1996年4月第一版 P127～186
[4] 谢玲玉 中华人民共和国行政处罚法配套规定 [第四版] [M] 中国法制出版社 2010年5月第1版 P19
[5] 陈晟 中华人民共和国行政处罚法 案例应用版 [M] 中国法制出版社 2010年3月第1版 P64-67
[6] 张树义 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评 [M] 中国法制出版社 2002年8月第11版 P4
作者单位：434020 湖北省荆州市卫生监督局
1 案情简介
2009年8月3日，我局根据举报，由2名卫生监督员对冉某诊所进行监督检查发现：1、该诊所《医疗机构执业许可证》（以下简称执业许可证）的法定代表人、主要负责人均为冉某，诊疗科目为：西医内科；2、有区民政局核发《民办非企业单位登记证书》，单位名称为：“某区楚天肝病临床研究所”，法定代表人也是冉某；3、诊所门前的招牌为“楚天肝病临床研究所”、“某区江津西路社区卫生服务站”；4、用门前招牌名称印制有“普通处方笺”，有6份记载了药物、剂量及用法的处方，其中有“重组乙肝疫苗10ug×2”处方一份；5、冰箱内有重组乙型肝炎疫苗（酵母）近100盒；6、现场执业人员6名，谭某、曾某等5人只能出示资格证书。7、以“肝病研究所”名义在我市电台和户外进行医疗广告宣传。该案经立案、调查取证、终结报告、合议，对该诊所以聘用非卫生技术人员从事医疗服务工作案、肝病科未经核准超范围执业案拟处2000元的行政处罚。下达事先告知书后，该诊所于次日书面提交并盖有“肝病研究所”行政公章和财务专用章以及诊所公章的陈述申辩，说明其是一个单位两块招牌，并要求减免罚款。我局经行政处罚减免审批，于8月26日下达行政处罚决定书：罚款1500元，责令15日内改正违法行为。8月31日诊所交纳罚款后结案。
2010年3月29日，我局对冉某诊所再次进行检查，该诊所仍以“肝病研究所”和“肝病诊疗中心”在《供求世界》报纸上发布“乙肝大小三阳、急慢性肝炎、肝硬化、肝腹水等各种肝病确保5～15天有显著疗效”的医疗广告；门诊登记本上记录有自2010年1月1日～3月27日就诊的55名患者情况，其中有33名提示为乙肝病毒携带者；曾某等3名护士及药房张某现场不能出示执业证书。4月6日，我局再次对冉某诊所超范围从事肝炎专业的诊疗活动、聘用非卫生技术人员和违规发布医疗广告的违法行为，给予3000元的行政处罚，责令15日内改正违法行为。该诊所在法定期限内交纳罚款后结案。
2 分析与讨论
2.1 超出登记范围开展诊疗活动。冉某诊所《执业许可证》的诊疗科目为“西医内科”，在卫生部颁发的《医疗机构诊疗科目名录》中没有“西医内科”名录，只有一级科目为“内科”；冉某诊所第一次有“肝病研究所”的处方笺及该处方笺书写给患者增强免疫力的“乙肝疫苗”处方；第二次有门诊日志登记的55名患者中，就有33人是乙肝病毒携带者，按《医疗机构诊疗科目名录》的分类，就诊的人员应属一级科目为“传染科”、二级科目为“肝炎专业”。由此可知，冉某诊所从事肝炎专业诊疗活动与《执业许可证》所登记的诊疗科目不相符，超出登记范围应属违规执業。
2.2 诊所名称问题的探讨:
2.2.1 医疗广告发布者与《执业许可证》上的机构名称不相符。冉某诊所第一次以“肝病研究所”的名称在电台和户外站牌上发布广告，第二次是以“肝病研究所”和“肝病诊疗中心”的名称在《供求世界》报纸上发布医疗广告的。所谓“肝病研究所”是某区民政局颁发的《民办非企业单位登记证书》；所谓“肝病诊疗中心”是冉某自行命名的。虽然冉某诊所与“肝病研究所”的法定代表人均系同属一人，但二者是有严格区别的。《实施细则》的相关规定，诊疗机构名称经核准登记，领取《执业许可证》后方可使用；诊疗机构只准使用一个名称，确有需要，经核准机关核准可以使用两个或者两个以上名称，但必须确定一个第一名称；况且，医疗机构成立并执业是以《执业许可证》颁发为标志[1]。早在2005年《科技部、卫生部关于对科研机构开展涉医活动进行检查的通知》中规定，从事医学科研和服务的民办非企业医学科研机构，并征得同级卫生行政部门同意，设立后纳入同级卫生行政部门监管范围。而且某局核发的“肝病研究所”的“肝病”已超出冉某诊所登记的诊疗科目范围，属于《通知》中所列非法行医行为，也违反《实施细则》的相关规定。所以，本案认定以“肝病研究所”、“肝病诊疗中心”发布的医疗广告是违法的。
2.2.2 冉某诊所的医疗广告带有一定的欺骗性。在广告中，冉某将“某区肝病研究所”中的“某区”去掉，给人的感觉该研究所是跨区域的机构，带有欺骗性。广告宣称对“各种肝病确保在5～10日有显著疗效”，严重违背《医疗广告管理办法》的规定。
2.2.3 医疗广告法律法规立法上的瑕疵。《广告法》仅对药品、医疗器械作出相应的规定，而对医疗机构的广告却未涉及，后由国家工商行政管理总局与卫生部联合发布部门规章《医疗广告管理办法》。《广告法》规定县级以上人民政府工商行政管理部门是广告的监督管理机关；同时也规定发布药品、医疗器械广告必须在发布前依照法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。目前，各地违反上述规定的药品、医疗广告屡见不鲜，究其原因是《广告法》规定的相关部门只有审查权，没有监督权，这是法律制定上的瑕疵之一。其二，《医疗广告管理办法》规定：医疗机构发布医疗广告，应当向所在地省级卫生行政部门申请。省级以下的卫生行政部门既然没有审查的职责，往往也不大愿意监督。本案冉某诊所以“肝病研究所”的名义发布“确保5～15日有显著疗效”的医疗广告，审查部门不监督，监督部门不愿监督，受害的是广大患者[2]。
2.3 正确理解与执行一事不再罚的原则。本案在第二次合议中，有人提出会不会违反“一事不再罚”原则。所谓“一事不再罚”是指行政机关对同一行为人的同一违法行为，不得以同一违法事实和理由给予两次以上的行政处罚[3]。冉某诊所的两次违法事实相同，违法时间虽然在不同的年度里，却在7个多月的时间内受到同一行政机关的两次行政处罚，是乎有违《行政处罚法》第二十四条的规定“同一行为不得重复处罚”。所谓“同一个违法行为”是一个独立的违法行为。所谓独立，是指行为开始到终结的一个完整的过程。它包括两种情况：即可以当场改正的违法行为，处罚完毕后，这一违法行为便告终结；另一种情况是违法行为立即改正确有困难，处罚完毕后应限期改正，只有当限期结束后，此违法行为才应终结[4]。冉某诊所两次的行政处罚责令限期改正的时间均在“十五日内”。也就是说超过15日的限期改正时间后仍未改正者，应视为另一个违法行为。这种情况应属于行政违法中的屡犯，即违法行为经行政机关依法给予行政处罚后，没有得到纠正，继续危害社会秩序和社会利益的，行政机关可以再次给予处罚，而这样的处罚不属“一事不再罚”[5]。
2.4 卫生行政执罚的缺失。
2.4.1 调查取证尚有不足。收集有效证据是行政执法人员的基本功。证据是司法裁判的基础和核心，这已成为法律界的共识[6]。行政机关在考虑全部证据以后，根据占优势的证据来确定事实，作为作出行政处罚决定的根据[3]。本案在冉某诊所内发现有乙肝疫苗后，应询问该诊所是否政府卫生行政部门指定的预防接种点，人员是否接受卫生行政部门的预防接种知识的培训？两个内容都没有涉及，对乙肝疫苗也没有制作《证据先行登记保存决定书》；5名医护人员均未制作询问笔录；更为重要的是对从事“肝炎专业”诊疗活动的收入情况没有收集相关证据，甚为遗憾。
2.4.2 违规使用乙肝疫苗的行为未能查处。乙肝疫苗是国家指定的医疗机构使用的疫苗。在冉某诊所第一次检查时发现有乙肝疫苗药物和使用的处方记录，而对该疫苗没有按《疫苗流通和预防接种管理条例》的相关规定进行没收违法持有的疫苗和罚款，是本案的不足。
2.4.3 行政处罚轻微，达不到教育的目的。冉某诊所未经行政核准超范围从事肝炎专业诊疗活动，依据《条例》的规定，应给予警告、责令改正、3000元以下罚款；依据《实施细则》相关规定，聘用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动，应处3000元以上5000元以下罚款。而我局第一次仅给2000元的行政处罚；第二次也只给予3000元的罚款，处罚过于轻微。另外，还有以“肝病研究所”“肝病诊疗中心”的名义发布违法医疗广告的行为没有追究。
执法者不严格遵守法律法规规定的条款执行，其本身也是一种违法行为。本文对照案件实际情况与相关法规比照，认为对医疗机构的处罚过于很轻微，对无证执业人员亦未处理，对应该没收的疫苗而没有没收，这样的卫生行政执罚显得草率和极端的不负责任，如此作法既达不到教育的作用，更不可能维护好医疗服务市场秩序。
3 小结与建议
通过对冉某诊所违规医疗行为案件的分析，反映出卫生执法人员在调查取证、行政执罚力度等方面存在不足。为提高卫生行政执法人员业务素质，整顿和规范医疗服务市场，建议：
3.1 加强卫生行政执法人员的培训。通过培训，逐步提高衛生监督执法人员的办案水平，不仅熟练掌握各项卫生法律法规的监督内容，同时要求卫生监督执法人员从客观上突破一个“难”字，从主观上克服一个“懒”字，在社会上撇开一个“情”字，在调查方法上突出一个“巧”字，在执行公务中严守一个“廉”字，以全面提升卫生监督执法人员的能力。
3.2 建立行政处罚后的回访制度。对违反卫生行政法律法规的公民、法人或其他组织给予行政处罚后，应当进行回访，以便了解当事人是不是改正了违法行为。笔者认为，建立回访制度，是保证行政执法落到实处的一项重要举措，也是维护与保证社会公共秩序的需要，更是严肃行政执法的需要。
3.3 修改医疗广告法律法规。为使医疗广告监督管理落到实处，应赋予县级以上卫生行政部门对医疗广告证明的审批权、监督权。否则，《医疗广告管理办法》将永远是束之高阁，医疗广告市场的监督管理将处于一个真空地带，无人监管，受害的仍然是广大的人民群众。
参考文献
[1] 赵同刚 医疗服务监督案例评析 [M] 人民卫生出版社 2007年8月第一版 P116-119
[2] 付爱华、刘军、汤文成等 某门诊部对外租赁科室引发群体事件的法律思考 [J] 中国卫生法制 2010年第5期 P60
[3] 马怀德 中华人民共和国行政处罚法实用问答 [M] 中国政法大学出版社 1996年4月第一版 P127～186
[4] 谢玲玉 中华人民共和国行政处罚法配套规定 [第四版] [M] 中国法制出版社 2010年5月第1版 P19
[5] 陈晟 中华人民共和国行政处罚法 案例应用版 [M] 中国法制出版社 2010年3月第1版 P64-67
[6] 张树义 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评 [M] 中国法制出版社 2002年8月第11版 P4
作者单位：434020 湖北省荆州市卫生监督局