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一、土地承包经营权抵押试点情况及存在问题分析
（一）土地承包经营权抵押：游走在规则的灰色地带
贵州省湄潭县在1988年首先进行了试点，主要办法是设立土地金融公司向土地经营者发放土地使用权抵押贷款，后因信贷资金发放偏离农业领域，使得其涉农色彩褪去，试点也以公司严重亏损而失败。[1]2006年、2007年，宁夏同心县、平罗县农村信用社开展土地承包经营权抵押贷款试点。两处试点的共同之处是由农户组成农户土地经济体（同心县称农户土地协会、平罗县称土地信用合作社），由农户将土地承包经营权归入集体，再由集体与金融机构联系发放贷款。[2]上述做法能够施行的原因之一是有关部门的推动，金融机构基于特殊原因放宽了贷款的要求（比如同心县是为了保障国际农业发展基金的贷款项目资金安全而进行的），严格上说这种形成农户经济体进行的土地承包经营权抵押依然没有法律依据。此外，在抵押权实现方面困难的难题也依旧存在。福建三明市的做法是如果农户不能按期还贷，所抵押的农村土地由金融机构接管，并进行寻租经营，直至还贷结束。[3]这是一种在现有法律体系下的折中处理办法，只不过金融机构接管土地的依据何在，其对土地享有的权利类型如何，在法律上依然不能说明确清晰，而且金融机构寻租经营本身是否违背金融管理方面的规章政策也不无疑问，如我国《商业银行法》第四十二条第二款就禁止金融机构自营不动产，金融机构接手的土地承包经营权很可能最后沦为闲置资产。综上，土地承包经营权抵押目前游走于规则的灰色地带，个别地区在特殊情况下，在政府、金融机构和农村集体的协力推动下可以运行，但一旦将之置于公共视角下审视，则问题颇多。
（二）对土地承包经营权抵押的评析
1.优势
土地承包经营权具有价值大、受众群体广的特征，土地承包经营权抵押贷款的优势在于，一是能有效拓展农户融资渠道，解决长期困扰农村的资金需求旺盛和资金供给匮乏的矛盾，压缩民间高利借贷空间，规范农村融资市场。二是促进土地使用权合理流转，实现土地资源的流转增值。流转的过程是一个按照需求规律增进价值的过程，土地使用权的流转将有利于资源的集约化发展，而将土地作为生产要素进行配置，也是资源高效利用的必然。
2.困境
（1）农户自身的短板。我国长期的城乡二元结构使得农村社会保障制度相对落后，农民赖以用以安家立命的财产十分有限，从自身利益出发考虑，往往也害怕不能及时清偿债务而丧失土地使用权而失去生活保障。
（2）抵押权实现成本高。一方面，金融机构如果接受土地承包经营权抵押，一旦农户无法清偿到期债务，势必要拍卖土地承包经营权，而现有法律的限制，使得能够竞买该土地承包经营权的群体较小—原则上土地承包经营权只能在同一集体经济组织内部流转—竞价群体过小将会导致土地承包经营权实现时的价值贬损。另一方面，在农村土地评估市场尚不完备的情况下，评估费用过高，对农户和金融机构而言也相当于摊高了抵押权实现成本。
3.对困境的反思：看现实如何解理论之困
（1）对于农户自身短板问题而言，新近的调研数据显示农民对正日益希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权，[4]这可能是因为外出打工人员增加，很多农村土地实际处于闲置或半闲置状态，农户自身短板问题正随着务工潮和城市化进程逐步得到解决。
（2）对抵押权实现成本高的问题而言，笔者认为这是制度发展过程中产生的问题，也应在制度的塑造过程中得到解决，而不应成为制约制度发展的因素（具体的解决方法和实现路径见下文）。
二、土地承包经营权抵押的实现路径
（一）实现路径：走曲线救国道路
就目前法律和政策而言，土地承包经营权抵押无疑是一条死胡同，应转变思路，用法律技术上的处理为土地承包经营权抵押开辟道路。法律和政策之所以禁止土地承包经营权抵押无非是担心农民失去土地后成为社会不稳定因素。只要通过法律的技术性处理以保障农民从土地上可获得的基本利益，就可以降低系统风险，为土地承包经营权抵押创造空间。所以，应着眼于保障农民可从土地上获取的最低限度利益，手段上应尽可能维持土地用途不因抵押而变化。具体做法如下：
1.给抵押的土地承包经营权设定比例上限
有学者建议效仿美国的家园地豁免法，规定一定比例的承包地不得因无力还贷而被强制拍卖清偿。[5]立法如此处理实质上排除了金融机构接受抵押的可能，如山东寿光市试点中就明确以土地使用权抵押借款的，原则上不能超过家庭承包土地总面积的70%。[6]宁夏同心县的规定是农户只能以其承包的十分之四的土地入股（前文已经述及宁夏同心县试点方案是设立农户土地经济体），其余土地须留作自用，不得抵押。这种给抵押的土地承包经营权设定比例上限的技术性处理可以避免农民因无法偿还贷款而全部失地的情况发生，等于是给农民在土地上的利益安上了最低限的安全阀，为农民提供的了基本的生存保障，可资借鉴。
2.规定抵押土地使用权的农民就抵押土地享有优先承租权并基于此设计经营权流转制度
建议规定抵押农民对所抵押农地享有有限承租权，如果农民不能偿还贷款而出现失去土地承包经营权的情况，可以通过租赁方式获得耕种机会以保障其基本的生活需要。在此基础上，更加精细的制度设计是构建回购制度，将土地承包经营权中的承包权和经营权的分离，将若干年限的经营权来抵押。制度设计上可以要求贷款农户在申请贷款的同时，可自己找好承包土地流转对象——即拟接受贷款农户承包土地转让的农户，并与其签订承包土地流转协议，协议须载明在贷款农户无力按合同要求偿还贷款本息时，由拟接受承包土地的农户即协议受让农户按合同偿还贷款本息，协议受让农户偿还贷款本息后获得贷款农户承包土地一定年限的经营权。年限届满后，该经营权自然回复到原贷款农户手中，而且贷款农户可以在与受让农户协商后提前回购或赎回。[7]优先承租权制度有利于因抵押而失地的农民的生活保障，而回购制度则保证了土地用途不因抵押而改变，甚至保留了土地承包经营权恢复原状的可能。 3.土地承包经营权抵押变现时，积极促成集体经济组织作为受让方，转外部关系为内部关系
建议由抵押人所在集体经济组织作为受让方，集体经济组织归还金融机构贷款后将抵押的土地承包经营权收回，将金融机构与农户之间的外部关系转变为集体经济组织与农户之间的内部关系，争取债权债务在本集体经济组织内部消化。金融机构可以获得资金回收的保障，农户则以其在本集体经济组织所享有的长期的经济利益作为偿还集体经济组织债务的保证。这样的好处是可以绕开土地承包经营权非集体经济组织成员不能流转的法律障碍，促进抵押权实现。
三、规范化建议：现行法律框架下的配套制度建设
（一）构建科学、经济的农地价格估价体系
目前常见的土地价格评估方法有：市场比较法、收益还原法和成本逼近法剩余法。[8]实践中不论采用哪一种评估办法，均需考虑农地价格评估的特殊之处即需特别注意两个方面：一是农地价格评估结果的最低限应能保障农民的基本生活。这带有一定结果导向，需要在评估过程中不能仅仅局限于土地的产出和土地的纯收益，还应考虑土地的社会效益和当地的人地比例等社会因素。二是农地价格评估需要考虑评估成本，应尽可能采用较为经济的评估方法，一定程度的牺牲精确性也应保证评估成本的低廉。
（二）完善农村社会保障制度，弱化土地的社会保障功能
土地承包经营权虽然被定性为用益物权，但土地现阶段在我国不仅仅只是增进财富的生产要素，农民对土地的依赖很大程度上让土地还具备社会保障功能，应加快建立覆盖农村地区的具有一定程度保障功能养老保险制度，完善新型合作医疗制度，逐步弱化土地对农民的社会保障功能，以土地换社保的思维促进农民减少对土地的保障性依赖，促使土地真正成为可供抵押、便于融资、促进收益的用益物。
（三）构建符合我国国情的农业保险制度
解决土地承包经营权抵押过程中可能出现的评估成本高、抵押权实现困难等诸多问题，还可以从农业保险制度入手，将单个农户所面临的风险由社会化分担方式消弭，在抵押制度之外再设计保险制度防范抵押权实现过程中的风险。立足我国国情，吸取国外农业保险的长处，确立政府主导的农业保险模式，[9]立法上要明确政府对农业补贴保险的补贴职责；明确政府在农业再保险中的地位（政府直接作为再保险人或者间接的通过国有公司充当再保险人）；明确政府机关的农业保险监管职责；明确农业保险的组织制度等。[10]
四、余论：土地承包经营权抵押的未来——制度建设与农村社会语境的契合
丽水农村金融改革试点正逐步深化，改革总体方案要求“在现有法律框架内创新构建多层次的所有权、用益物权、担保物权的评估、交易、处置平台，进一步拓宽农村抵押物范围，有效破解农村‘贷款难，难贷款’的抵押物瓶颈困局”，在金融改革的大背景下，长期闲置的农村土地无疑将成为抵押物的重要备选，但在制度设计和实践操作中，必须充分考虑农村特定的社会背景。比如本文在论及土地承包经营权抵押如何突破法律禁止性规定时的逻辑起点，就是农村乡土社会具有有别于国家法的行为准则，再比如本文在土地承包经营权抵押的实现路径一节中论及的促成集体经济组织成为抵押物受让方的思路，就必须基于有体系相对完善、经济状况相对良好的集体经济组织的前提。可以说本文所持的观点和建议如果没有农村社会的特定背景必将沦为镜花水月的空想。诚如学者的精辟论断“农村土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度……因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。”[11]
参考文献：
[1]刘杨.《我国农地融资实践与法律思考—以农村土地承包经营权贷款为视角》，载《湘潮》2011年第2期。
[2]闫广宁.《对同心县农村信用社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查和思考》，载《西部金融》2008年第8期。刘贵珍：《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》，载《青海金融》2009年第1期。
[3]中国人民银行三明市中心支行课题组.《农村土地承包经营权流转于抵押信贷的实践与探索》，载《福建金融》2007年第2期。
[4]对湖南、湖北、河南、黑龙江、山西、四川、贵州、广东、江苏、山东等十省的调研表明，期盼抵押土地承包经营权的农民占13.62%。参见陈小君等《农地土地法律制度的现实考察和研究—中国十省调查报告书》，法律出版社2010年版，第17页。
[5]李平.《承包经营权抵押风险有多大》，载《中国土地》2009年第7期。
[6]刘友成.《山东寿光土地承包经营权抵押贷款试点调查》，载《人民日报》。
[7]中国人民银行邢台市中心支行课题组.《关于农村土地承包经营权抵押贷款业务的研究》，载《华北金融》2009年第8期。
[8]市场比较法，指通过对具有替代关系的类似土地的交易价格进行修正，求得待估宗地价格；收益还原法，指将土地未来正常年纯收益以一定的土地还原利率还原，以此估算待估土地价格，其财产的价值等于其未来收益的折现价值（价值上等于将这笔投资存入银行每年获得的利息量）；成本逼近法，指以开发土地所耗费的各项客观费用之和为主要依据，再加上一定的利润、利息、应缴纳的税金和土地增值收益来确定土地价格的办法；剩余法，指预计开发完成后不动产正常交易价格的基础上，扣除预计的正常开发成本及有关专业费用、利息、利润和税收等，以价格余额来估算待估土地价格的办法。
[9]强调政府主导并非弱化市场作用，只是农业保险涉及国计民生，由政府来履行职责能够为农业保险提供更为稳妥的保障，事实上，美、法、德、日等国家均采用政府主导模式。
[10]陈运来.《域外农业保险立法及其启示》，载《法商研究》2010年第3期。
[11]郭继.《土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路—基于法社会学的分析》，载《法商研究》2010年第5期。
（一）土地承包经营权抵押：游走在规则的灰色地带
贵州省湄潭县在1988年首先进行了试点，主要办法是设立土地金融公司向土地经营者发放土地使用权抵押贷款，后因信贷资金发放偏离农业领域，使得其涉农色彩褪去，试点也以公司严重亏损而失败。[1]2006年、2007年，宁夏同心县、平罗县农村信用社开展土地承包经营权抵押贷款试点。两处试点的共同之处是由农户组成农户土地经济体（同心县称农户土地协会、平罗县称土地信用合作社），由农户将土地承包经营权归入集体，再由集体与金融机构联系发放贷款。[2]上述做法能够施行的原因之一是有关部门的推动，金融机构基于特殊原因放宽了贷款的要求（比如同心县是为了保障国际农业发展基金的贷款项目资金安全而进行的），严格上说这种形成农户经济体进行的土地承包经营权抵押依然没有法律依据。此外，在抵押权实现方面困难的难题也依旧存在。福建三明市的做法是如果农户不能按期还贷，所抵押的农村土地由金融机构接管，并进行寻租经营，直至还贷结束。[3]这是一种在现有法律体系下的折中处理办法，只不过金融机构接管土地的依据何在，其对土地享有的权利类型如何，在法律上依然不能说明确清晰，而且金融机构寻租经营本身是否违背金融管理方面的规章政策也不无疑问，如我国《商业银行法》第四十二条第二款就禁止金融机构自营不动产，金融机构接手的土地承包经营权很可能最后沦为闲置资产。综上，土地承包经营权抵押目前游走于规则的灰色地带，个别地区在特殊情况下，在政府、金融机构和农村集体的协力推动下可以运行，但一旦将之置于公共视角下审视，则问题颇多。
（二）对土地承包经营权抵押的评析
1.优势
土地承包经营权具有价值大、受众群体广的特征，土地承包经营权抵押贷款的优势在于，一是能有效拓展农户融资渠道，解决长期困扰农村的资金需求旺盛和资金供给匮乏的矛盾，压缩民间高利借贷空间，规范农村融资市场。二是促进土地使用权合理流转，实现土地资源的流转增值。流转的过程是一个按照需求规律增进价值的过程，土地使用权的流转将有利于资源的集约化发展，而将土地作为生产要素进行配置，也是资源高效利用的必然。
2.困境
（1）农户自身的短板。我国长期的城乡二元结构使得农村社会保障制度相对落后，农民赖以用以安家立命的财产十分有限，从自身利益出发考虑，往往也害怕不能及时清偿债务而丧失土地使用权而失去生活保障。
（2）抵押权实现成本高。一方面，金融机构如果接受土地承包经营权抵押，一旦农户无法清偿到期债务，势必要拍卖土地承包经营权，而现有法律的限制，使得能够竞买该土地承包经营权的群体较小—原则上土地承包经营权只能在同一集体经济组织内部流转—竞价群体过小将会导致土地承包经营权实现时的价值贬损。另一方面，在农村土地评估市场尚不完备的情况下，评估费用过高，对农户和金融机构而言也相当于摊高了抵押权实现成本。
3.对困境的反思：看现实如何解理论之困
（1）对于农户自身短板问题而言，新近的调研数据显示农民对正日益希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权，[4]这可能是因为外出打工人员增加，很多农村土地实际处于闲置或半闲置状态，农户自身短板问题正随着务工潮和城市化进程逐步得到解决。
（2）对抵押权实现成本高的问题而言，笔者认为这是制度发展过程中产生的问题，也应在制度的塑造过程中得到解决，而不应成为制约制度发展的因素（具体的解决方法和实现路径见下文）。
二、土地承包经营权抵押的实现路径
（一）实现路径：走曲线救国道路
就目前法律和政策而言，土地承包经营权抵押无疑是一条死胡同，应转变思路，用法律技术上的处理为土地承包经营权抵押开辟道路。法律和政策之所以禁止土地承包经营权抵押无非是担心农民失去土地后成为社会不稳定因素。只要通过法律的技术性处理以保障农民从土地上可获得的基本利益，就可以降低系统风险，为土地承包经营权抵押创造空间。所以，应着眼于保障农民可从土地上获取的最低限度利益，手段上应尽可能维持土地用途不因抵押而变化。具体做法如下：
1.给抵押的土地承包经营权设定比例上限
有学者建议效仿美国的家园地豁免法，规定一定比例的承包地不得因无力还贷而被强制拍卖清偿。[5]立法如此处理实质上排除了金融机构接受抵押的可能，如山东寿光市试点中就明确以土地使用权抵押借款的，原则上不能超过家庭承包土地总面积的70%。[6]宁夏同心县的规定是农户只能以其承包的十分之四的土地入股（前文已经述及宁夏同心县试点方案是设立农户土地经济体），其余土地须留作自用，不得抵押。这种给抵押的土地承包经营权设定比例上限的技术性处理可以避免农民因无法偿还贷款而全部失地的情况发生，等于是给农民在土地上的利益安上了最低限的安全阀，为农民提供的了基本的生存保障，可资借鉴。
2.规定抵押土地使用权的农民就抵押土地享有优先承租权并基于此设计经营权流转制度
建议规定抵押农民对所抵押农地享有有限承租权，如果农民不能偿还贷款而出现失去土地承包经营权的情况，可以通过租赁方式获得耕种机会以保障其基本的生活需要。在此基础上，更加精细的制度设计是构建回购制度，将土地承包经营权中的承包权和经营权的分离，将若干年限的经营权来抵押。制度设计上可以要求贷款农户在申请贷款的同时，可自己找好承包土地流转对象——即拟接受贷款农户承包土地转让的农户，并与其签订承包土地流转协议，协议须载明在贷款农户无力按合同要求偿还贷款本息时，由拟接受承包土地的农户即协议受让农户按合同偿还贷款本息，协议受让农户偿还贷款本息后获得贷款农户承包土地一定年限的经营权。年限届满后，该经营权自然回复到原贷款农户手中，而且贷款农户可以在与受让农户协商后提前回购或赎回。[7]优先承租权制度有利于因抵押而失地的农民的生活保障，而回购制度则保证了土地用途不因抵押而改变，甚至保留了土地承包经营权恢复原状的可能。 3.土地承包经营权抵押变现时，积极促成集体经济组织作为受让方，转外部关系为内部关系
建议由抵押人所在集体经济组织作为受让方，集体经济组织归还金融机构贷款后将抵押的土地承包经营权收回，将金融机构与农户之间的外部关系转变为集体经济组织与农户之间的内部关系，争取债权债务在本集体经济组织内部消化。金融机构可以获得资金回收的保障，农户则以其在本集体经济组织所享有的长期的经济利益作为偿还集体经济组织债务的保证。这样的好处是可以绕开土地承包经营权非集体经济组织成员不能流转的法律障碍，促进抵押权实现。
三、规范化建议：现行法律框架下的配套制度建设
（一）构建科学、经济的农地价格估价体系
目前常见的土地价格评估方法有：市场比较法、收益还原法和成本逼近法剩余法。[8]实践中不论采用哪一种评估办法，均需考虑农地价格评估的特殊之处即需特别注意两个方面：一是农地价格评估结果的最低限应能保障农民的基本生活。这带有一定结果导向，需要在评估过程中不能仅仅局限于土地的产出和土地的纯收益，还应考虑土地的社会效益和当地的人地比例等社会因素。二是农地价格评估需要考虑评估成本，应尽可能采用较为经济的评估方法，一定程度的牺牲精确性也应保证评估成本的低廉。
（二）完善农村社会保障制度，弱化土地的社会保障功能
土地承包经营权虽然被定性为用益物权，但土地现阶段在我国不仅仅只是增进财富的生产要素，农民对土地的依赖很大程度上让土地还具备社会保障功能，应加快建立覆盖农村地区的具有一定程度保障功能养老保险制度，完善新型合作医疗制度，逐步弱化土地对农民的社会保障功能，以土地换社保的思维促进农民减少对土地的保障性依赖，促使土地真正成为可供抵押、便于融资、促进收益的用益物。
（三）构建符合我国国情的农业保险制度
解决土地承包经营权抵押过程中可能出现的评估成本高、抵押权实现困难等诸多问题，还可以从农业保险制度入手，将单个农户所面临的风险由社会化分担方式消弭，在抵押制度之外再设计保险制度防范抵押权实现过程中的风险。立足我国国情，吸取国外农业保险的长处，确立政府主导的农业保险模式，[9]立法上要明确政府对农业补贴保险的补贴职责；明确政府在农业再保险中的地位（政府直接作为再保险人或者间接的通过国有公司充当再保险人）；明确政府机关的农业保险监管职责；明确农业保险的组织制度等。[10]
四、余论：土地承包经营权抵押的未来——制度建设与农村社会语境的契合
丽水农村金融改革试点正逐步深化，改革总体方案要求“在现有法律框架内创新构建多层次的所有权、用益物权、担保物权的评估、交易、处置平台，进一步拓宽农村抵押物范围，有效破解农村‘贷款难，难贷款’的抵押物瓶颈困局”，在金融改革的大背景下，长期闲置的农村土地无疑将成为抵押物的重要备选，但在制度设计和实践操作中，必须充分考虑农村特定的社会背景。比如本文在论及土地承包经营权抵押如何突破法律禁止性规定时的逻辑起点，就是农村乡土社会具有有别于国家法的行为准则，再比如本文在土地承包经营权抵押的实现路径一节中论及的促成集体经济组织成为抵押物受让方的思路，就必须基于有体系相对完善、经济状况相对良好的集体经济组织的前提。可以说本文所持的观点和建议如果没有农村社会的特定背景必将沦为镜花水月的空想。诚如学者的精辟论断“农村土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度……因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。”[11]
参考文献：
[1]刘杨.《我国农地融资实践与法律思考—以农村土地承包经营权贷款为视角》，载《湘潮》2011年第2期。
[2]闫广宁.《对同心县农村信用社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查和思考》，载《西部金融》2008年第8期。刘贵珍：《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》，载《青海金融》2009年第1期。
[3]中国人民银行三明市中心支行课题组.《农村土地承包经营权流转于抵押信贷的实践与探索》，载《福建金融》2007年第2期。
[4]对湖南、湖北、河南、黑龙江、山西、四川、贵州、广东、江苏、山东等十省的调研表明，期盼抵押土地承包经营权的农民占13.62%。参见陈小君等《农地土地法律制度的现实考察和研究—中国十省调查报告书》，法律出版社2010年版，第17页。
[5]李平.《承包经营权抵押风险有多大》，载《中国土地》2009年第7期。
[6]刘友成.《山东寿光土地承包经营权抵押贷款试点调查》，载《人民日报》。
[7]中国人民银行邢台市中心支行课题组.《关于农村土地承包经营权抵押贷款业务的研究》，载《华北金融》2009年第8期。
[8]市场比较法，指通过对具有替代关系的类似土地的交易价格进行修正，求得待估宗地价格；收益还原法，指将土地未来正常年纯收益以一定的土地还原利率还原，以此估算待估土地价格，其财产的价值等于其未来收益的折现价值（价值上等于将这笔投资存入银行每年获得的利息量）；成本逼近法，指以开发土地所耗费的各项客观费用之和为主要依据，再加上一定的利润、利息、应缴纳的税金和土地增值收益来确定土地价格的办法；剩余法，指预计开发完成后不动产正常交易价格的基础上，扣除预计的正常开发成本及有关专业费用、利息、利润和税收等，以价格余额来估算待估土地价格的办法。
[9]强调政府主导并非弱化市场作用，只是农业保险涉及国计民生，由政府来履行职责能够为农业保险提供更为稳妥的保障，事实上，美、法、德、日等国家均采用政府主导模式。
[10]陈运来.《域外农业保险立法及其启示》，载《法商研究》2010年第3期。
[11]郭继.《土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路—基于法社会学的分析》，载《法商研究》2010年第5期。