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摘 要：一些学者认为《中华人民共和国民法通则》第132条确立了我国侵权法归责原则体系中的公平责任原则。关于此问题的争论涉及侵权法归责原则体系，公平原则与公平责任原则，公平责任原则的具体适用等问题。笔者赞同二元归责体系，认为不存在所谓的公平责任原则。
关键词：侵权法归责原则 公平原则 公平责任原则
侵权法归责原则体系，对侵权法至关重要。关于《民法通则》第132条能否得出所谓"公平责任原则"，下文将从法理学视角对"公平责任原则"以及第132条的完善做出一定分析。
一、由《民法通则》第132条得出"公平责任原则"之谬
持三元规则体系的学者有些主张归责原则体系中包括公平责任原则，并认为依据是《民法通则》第132条的规定："当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任"。笔者对此持反对意见。
（一）从法律的结构看，不能得出侵权法归责原则之公平责任原则
从《民法通则》本身的规定来看，反映过错责任原则和无过错责任原则的规定分别为第106条第2、3款，列在第六章民事责任的第一节一般规定中。而第132条则身处第六章下第三节"侵权的民事责任"中倒数第二位。立法者若也认为第132条能成立所谓公平责任原则，则不应将其位列于此。相反，根据《民法通则》的这一结构安排，更合理的解释是第132条的规定是对侵权民事责任分担的一条补充规定，具有填补漏洞、弥补不足之意。
（二）"公平责任原则"之说的错误
1.第132条的规定不具有归责原则应有的功能
侵权法上的归责原则应决定着侵权行为的分类、侵权行为的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定等。归责原则应是侵权法发生作用的引发机制。①根据第132条的规定，当事人分担的民事责任的实质仅是损失，类似货物贸易中买卖双方对货物灭失风险的分担；其带有对归责原则适用进行补充，以解决受损害当事人的救济问题的性质。其并不像过错责任原则和无过错责任原则那样能对侵权行为的认定、侵权责任的归属等进行引导判断。
2.第132条所称民事责任具有特殊性
一般意义上的义务又称第一性义务，即人们通常所说的法律义务，包括法定的作为或不作为的义务以及合法约定的作为或不作为义务；特殊意义上的义务又称第二性义务，通常是指由于违反了法定义务或者约定义务而引起的新的特定义务。典型意义的法律责任是指违反第一性义务而引起的第二性义务，"非典型意义"的法律责任与义务之间的界限不明显。②
根据《民法通则》第132条的规定产生的责任应为近似义务的"非典型意义"上的责任，而不是违反了第一性义务的第二性义务。因此与由过错责任原则和无过错责任原则所归结的侵权责任相比，根据第132条规定导致承担的责任缺乏有力的法理基础。
二、《民法通则》第132条之规定存在的问题
（一）实际效果与法的价值相背离
近代民法取向于法的安定性价值，以便于市场参加者可以做出预见和计划，可以同他人竞争。确保法的安定性有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。③第132条的规定由于欠缺具体实施规则的支持，很显然在实现法的安定性上存在缺陷。
如在童丽灵等诉海口滨海公园管理发展有限公司人身损害赔偿纠纷一案中，两次审判的判决却截然不同。④一审判决按意外事件及公平原则判令滨海公园及童丽灵双方各承担一半损失，而二审判决则避开第132条、认为该案不适用公平责任原则，滨海公园不承担责任。何时可以适用或者说应该适用第132条，何时不应适用，存在极大变数。该法条"灵活"的规定使之欠缺"良法"应有的预测作用，使当事双方都无法预见事件的解决方案、也无法掌握一定的主动权而协商达成合意处理事件，从而导致适用的结果无法使人信服甚至造成公平不再，与最初的立法目的背道而驰。
（二）价值取向与法律作用方面存在不足
第132条反映了法律试图保护受害人、弥补其损失的强烈倾向性。出发点体现了国家对处于弱势一方当事人的关怀与保障。然而此举极可能导致适用法律者在对案件评判过程中重视处于弱势地位的受害方，将一定的损害承担转嫁给另一方当事人。如在下列案例中，作为赔偿方的好又多停车场可谓无辜无奈。鉴于引起该爆炸事件的主犯已被公安机关击毙，赔偿主体已不存在，故从公平合理的原则出发，好又多可适当分担童文亮车辆维修费。⑤这样的判决很难令人们尤其是好又多超市心服口服。这样的损失分摊让人不得不担心自己也会在社会交往中成为"无辜"的"致害方"为更无辜的受害人分忧减虑。
笔者同意，当出现当事人都无过错而根据实际情况可做出适当损害分担的情况下，对损害的分担人不必局限于案件当事人而可以是当事人以外的第三人。从社会法角度来看，其人选可以是政府，也可以是保险基金机构等非政府组织。⑥
（三）对侵权法归责原则体系逻辑性的影响
从法律本身的逻辑性来讲，由于无过错责任原则依赖于法律具体的规定，而我国法律对此采取列举式(如《民法通则》第121条到127条的规定)，相关规定并不完善，导致过错责任原则与无过错责任原则所构成的二元归责体系并不能解决目前所有的法律问题。
因此，第132条做出如此规定试图形成一种较为开放的格局，弥补现有过错责任原则与无过错责任原则这一体系的不足。这也使得人们产生一种错觉认为这便体现了该条规定与体现过错责任原则和无过错责任原则的第106条第2、3款处于同一层次（虽然可能是不同地位），共同构筑起侵权法归责原则体系。这种错觉的确事出有因，原因即是第132条规定与第106条第3款存在交集。但是，由于缺乏进一步的具体的法律规定，使得在依据以上逻辑关系适用这两条法律时出现问题。
三、实践中适用第132条的问题
既然非受害人的一方当事人对损害发生不存在过错，则应根据何种依据确定该人为此案当事人。当然，确定民事主体是否成为案件当事人从而应当承担相应民事责任并不是适用第132条才会出现的问题。如在金桂荣与陈金鱼等人身损害赔偿纠纷一案中，笔者对最终被判分担损失的金桂荣是否应被列为被告存在疑问。⑦笔者认为，根据已知案情，除两方当事人存在雇佣关系、受害人死亡地距金桂荣承包的工作地点不远之外，金桂荣与受害人之死可以说是没有关联性的。金桂荣被确认为本案当事人，最终还被判处与死者家属分担经济损失，是缺乏基础依据的。
四、结论
经过以上分析可以发现，第132条在侵权损害赔偿中的适用之所以一直遭人诟病是因为其缺乏必要的根据。有学者主张借鉴英美法系判例的传统以及其侵权行为类型化的立法模式将非一般侵权行为的侵权行为类型化，不失为一个解决方法。⑧但在实际操作中，侵权行为类型化仍然需要学者、立法者与法律适用者的不断探索与总结。
注释：
①张文显，王轶:《构建中国的侵权法归责原则体系-<侵权法归责原则研究>介评》，载《法学评论》，1995年第6期。
②张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社，2007年第三版，第168-169页。
③梁慧星:《从近代民法到现代民法》，载《律师世界》，2002年第5期。
④海南省海口市中级人民法院民事判决书（2000）海中法民终字第117号。
⑤广东省广州市中级人民法院民事判决书（2000）穗中法民终字第1610号。
⑥夏秀渊：《论公平责任原则的存废》，载《江西财经大学学报》，2004年第1期。
⑦浙江省金华市中级人民法院民事判决书（1999）金中民终字第408号。
⑧杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权法立法模式选择》，载《河南政法管理干部学院学报》，2003年第l期。
作者简介：欧阳茜昳（1988.8-），，女，广东江门人，厦门大学法学院国际法专业研究生，研究方向：国际法学。
关键词：侵权法归责原则 公平原则 公平责任原则
侵权法归责原则体系，对侵权法至关重要。关于《民法通则》第132条能否得出所谓"公平责任原则"，下文将从法理学视角对"公平责任原则"以及第132条的完善做出一定分析。
一、由《民法通则》第132条得出"公平责任原则"之谬
持三元规则体系的学者有些主张归责原则体系中包括公平责任原则，并认为依据是《民法通则》第132条的规定："当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任"。笔者对此持反对意见。
（一）从法律的结构看，不能得出侵权法归责原则之公平责任原则
从《民法通则》本身的规定来看，反映过错责任原则和无过错责任原则的规定分别为第106条第2、3款，列在第六章民事责任的第一节一般规定中。而第132条则身处第六章下第三节"侵权的民事责任"中倒数第二位。立法者若也认为第132条能成立所谓公平责任原则，则不应将其位列于此。相反，根据《民法通则》的这一结构安排，更合理的解释是第132条的规定是对侵权民事责任分担的一条补充规定，具有填补漏洞、弥补不足之意。
（二）"公平责任原则"之说的错误
1.第132条的规定不具有归责原则应有的功能
侵权法上的归责原则应决定着侵权行为的分类、侵权行为的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定等。归责原则应是侵权法发生作用的引发机制。①根据第132条的规定，当事人分担的民事责任的实质仅是损失，类似货物贸易中买卖双方对货物灭失风险的分担；其带有对归责原则适用进行补充，以解决受损害当事人的救济问题的性质。其并不像过错责任原则和无过错责任原则那样能对侵权行为的认定、侵权责任的归属等进行引导判断。
2.第132条所称民事责任具有特殊性
一般意义上的义务又称第一性义务，即人们通常所说的法律义务，包括法定的作为或不作为的义务以及合法约定的作为或不作为义务；特殊意义上的义务又称第二性义务，通常是指由于违反了法定义务或者约定义务而引起的新的特定义务。典型意义的法律责任是指违反第一性义务而引起的第二性义务，"非典型意义"的法律责任与义务之间的界限不明显。②
根据《民法通则》第132条的规定产生的责任应为近似义务的"非典型意义"上的责任，而不是违反了第一性义务的第二性义务。因此与由过错责任原则和无过错责任原则所归结的侵权责任相比，根据第132条规定导致承担的责任缺乏有力的法理基础。
二、《民法通则》第132条之规定存在的问题
（一）实际效果与法的价值相背离
近代民法取向于法的安定性价值，以便于市场参加者可以做出预见和计划，可以同他人竞争。确保法的安定性有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。③第132条的规定由于欠缺具体实施规则的支持，很显然在实现法的安定性上存在缺陷。
如在童丽灵等诉海口滨海公园管理发展有限公司人身损害赔偿纠纷一案中，两次审判的判决却截然不同。④一审判决按意外事件及公平原则判令滨海公园及童丽灵双方各承担一半损失，而二审判决则避开第132条、认为该案不适用公平责任原则，滨海公园不承担责任。何时可以适用或者说应该适用第132条，何时不应适用，存在极大变数。该法条"灵活"的规定使之欠缺"良法"应有的预测作用，使当事双方都无法预见事件的解决方案、也无法掌握一定的主动权而协商达成合意处理事件，从而导致适用的结果无法使人信服甚至造成公平不再，与最初的立法目的背道而驰。
（二）价值取向与法律作用方面存在不足
第132条反映了法律试图保护受害人、弥补其损失的强烈倾向性。出发点体现了国家对处于弱势一方当事人的关怀与保障。然而此举极可能导致适用法律者在对案件评判过程中重视处于弱势地位的受害方，将一定的损害承担转嫁给另一方当事人。如在下列案例中，作为赔偿方的好又多停车场可谓无辜无奈。鉴于引起该爆炸事件的主犯已被公安机关击毙，赔偿主体已不存在，故从公平合理的原则出发，好又多可适当分担童文亮车辆维修费。⑤这样的判决很难令人们尤其是好又多超市心服口服。这样的损失分摊让人不得不担心自己也会在社会交往中成为"无辜"的"致害方"为更无辜的受害人分忧减虑。
笔者同意，当出现当事人都无过错而根据实际情况可做出适当损害分担的情况下，对损害的分担人不必局限于案件当事人而可以是当事人以外的第三人。从社会法角度来看，其人选可以是政府，也可以是保险基金机构等非政府组织。⑥
（三）对侵权法归责原则体系逻辑性的影响
从法律本身的逻辑性来讲，由于无过错责任原则依赖于法律具体的规定，而我国法律对此采取列举式(如《民法通则》第121条到127条的规定)，相关规定并不完善，导致过错责任原则与无过错责任原则所构成的二元归责体系并不能解决目前所有的法律问题。
因此，第132条做出如此规定试图形成一种较为开放的格局，弥补现有过错责任原则与无过错责任原则这一体系的不足。这也使得人们产生一种错觉认为这便体现了该条规定与体现过错责任原则和无过错责任原则的第106条第2、3款处于同一层次（虽然可能是不同地位），共同构筑起侵权法归责原则体系。这种错觉的确事出有因，原因即是第132条规定与第106条第3款存在交集。但是，由于缺乏进一步的具体的法律规定，使得在依据以上逻辑关系适用这两条法律时出现问题。
三、实践中适用第132条的问题
既然非受害人的一方当事人对损害发生不存在过错，则应根据何种依据确定该人为此案当事人。当然，确定民事主体是否成为案件当事人从而应当承担相应民事责任并不是适用第132条才会出现的问题。如在金桂荣与陈金鱼等人身损害赔偿纠纷一案中，笔者对最终被判分担损失的金桂荣是否应被列为被告存在疑问。⑦笔者认为，根据已知案情，除两方当事人存在雇佣关系、受害人死亡地距金桂荣承包的工作地点不远之外，金桂荣与受害人之死可以说是没有关联性的。金桂荣被确认为本案当事人，最终还被判处与死者家属分担经济损失，是缺乏基础依据的。
四、结论
经过以上分析可以发现，第132条在侵权损害赔偿中的适用之所以一直遭人诟病是因为其缺乏必要的根据。有学者主张借鉴英美法系判例的传统以及其侵权行为类型化的立法模式将非一般侵权行为的侵权行为类型化，不失为一个解决方法。⑧但在实际操作中，侵权行为类型化仍然需要学者、立法者与法律适用者的不断探索与总结。
注释：
①张文显，王轶:《构建中国的侵权法归责原则体系-<侵权法归责原则研究>介评》，载《法学评论》，1995年第6期。
②张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社，2007年第三版，第168-169页。
③梁慧星:《从近代民法到现代民法》，载《律师世界》，2002年第5期。
④海南省海口市中级人民法院民事判决书（2000）海中法民终字第117号。
⑤广东省广州市中级人民法院民事判决书（2000）穗中法民终字第1610号。
⑥夏秀渊：《论公平责任原则的存废》，载《江西财经大学学报》，2004年第1期。
⑦浙江省金华市中级人民法院民事判决书（1999）金中民终字第408号。
⑧杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权法立法模式选择》，载《河南政法管理干部学院学报》，2003年第l期。
作者简介：欧阳茜昳（1988.8-），，女，广东江门人，厦门大学法学院国际法专业研究生，研究方向：国际法学。