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自从《信托法》颁布之后，信托业经历了快速的发展期，也历经了数次整顿，学界出现了“信托异化论”的观点，认为商事信托已经出现了对信托本质的偏离。本文通过论证和分析，认为重建对信托业的信心、促进商事信托的健康发展关键在于对信托义务的重视。
商事信托的界定标准
我国《信托法》将信托分为民事信托、营业信托和公益信托，但并未对三种类型的划分标准给予明确定义。由于民事信托对应的是商事信托，实践中人们往往将营业信托等同于商事信托，但实际上，营业信托和商事信托在内涵上不完全重合，营业信托重在强调受托人是长期从事营利活动的专门组织，而商事信托重在强调信托的商业性质。信托最初的出现是以不收取对价的无偿信托形式，在概念上接近所谓的“民事信托”，但学理上不采用“民事信托”的概念。因此，英美法系是不存在“民事信托”和“商事信托”的划分的。例如英国对于信托的分类，按照设立时是否是“明示的”，分为明示信托和默示信托；根据受益人的类型，分为私益信托和公益信托；根据受托人获得的自由裁量权，分为固定信托和自由裁量信托；还可以根据受托人的义务，分为被动信托（bare trust）和主动信托（special trust）。而日本学者新井诚则认为，以商事目的的信托为商事信托，例如以资产流动化、证券化为目的的信托。
商事信托的实践
在商事信托发展史上，美国具有承前启后的作用。美国的信托制度及观念从英国一脉相承下来，主要以商事信托为主。我国目前有68家正常营业的信托公司，2007年之后，信托公司正式进入一个发展稳健、盈利能力提升的黄金时期。我国制定《信托法》的目的是为了规范信托业，因此，虽然《信托法》的最终版本是调整信托关系，但从实践来看，由于缺乏相关配套制度，相比于营业信托，民事信托没有太大发展。
自从《信托法》颁布之后，信托业经历了快速的发展期，也历经了数次整顿。学界存在“信托异化论”的观点。通过多年的发展，信托业已成为仅次于银行业的第二大金融行业，信托业的发展得益于其“全牌照”，即其投资可横跨资本市场、货币市场以及实业。信托公司也通过金融创新，开发出各类信托产品，吸引了众多投资者的目光。在信托业“野蛮生长”的同时，信托“暴雷”事件不断，例如金信信托案、吉林泛亚案、庆泰信托案以及青海信托案等等，还不包括众多正在审理中的案件，信托业被认为是金融业中的“坏孩子”。从某种意义上来说，家族信托、遗嘱信托等民事信托模式是最符合传统信托的构造以及本质特征的，后来衍生出的各种商业信托模式，均存在对信托本质的变异。商事信托已经出现了对信托本质的偏离。
首先，商事信托一般不存在传统信托关系的三方，因其委托人即为受益人，一般的商事信托均为自益信托，简而言之，商事信托更类似购买理财产品，区别与传统信托模式所追求的财富传承、资产隔离等目的，委托人（称其为投资者更合适）购买商事信托的目的是为了使财富增值，和购买基金、证券的行为大同小异，因此，商事信托在金融业的特殊性并未凸显。另外，信托机构承诺的“刚性兑付”，使得信托机构成为了类似银行的地位，委托人购买信托产品，看中的是投资不赔本，而非看中的“信托”这一独特的财产管理方式，同大部分老百姓看中银行这一平台去购买理财产品，定期存款等行为大同小异。因此，在长期的发展中，商事信托并未凸显其“受人之托、代人理财”的核心价值，而将自身变异成金融产品，当“刚性兑付”被打破之后，商事信托没有保底的优势之后，信托业将难以同银行业竞争。
在信托制度漫长的历史发展进程中，私人信托（private trust）一直是英美信托的灵魂。信托作为一种财产转移和管理的安排，可以让委托人对信托财产的控制不会因死亡而丧失，因此，信托也被视作“死亡之手”对后人的控制。在选择受托人时，最初的委托人一般会选择家族中的亲人或者朋友作为受托人，这些受托人为委托人管理财产完全是处于自愿而非为了从中获利。因此，在英美法中，传统意义上的信托指的是无偿的私人信托，或者无偿信托（gratuitous trust）。后来，商事信托开始出现，并迅速在美国发展起来。
信托是一种独立的法律设计，区别于其他民商事制度
在商业领域，行纪制度是对间接代理制度的进一步发展，贸易的繁荣是行纪合同产生的直接动力。欧洲中世纪，国际贸易特别是海上贸易蓬勃发展，传统商业代理模式有其缺点，不能适应形势需要，需要一个能同时降低贸易风险和成本的代理系统，行纪制度便应运而生。贸易领域出现了专门的行纪组织，它以收取酬金为前提，由商人委托进行的，代商人进行贸易活动，其后果为：如果行纪组织滥用了商人对其的信任，不诚实地代为贸易，其应承担相应的责任。此制度适应了商业发展的需要，因此，行纪这个行业在当时发展得非常发达。行纪是大陆法系中的一项商业法律制度，在形式上渊源古罗马法上的委任契约，但在实质上渊源于代理制度，在大陆法上，行纪属于合同关系，一般由商事法加以调整。行纪人又称行纪商（Kommissionar， Commissionaire），即“以自己名义或商号，为委托人之算计，而为行为者。”行纪与代理是一样的，它必然涉及到当事人之间的法律关系，即委托人，行纪人和第三人。《德国商法典》第383条规定，还是我国《合同法》第414条规定，都可以清晰的看出，行纪只限于贸易活动，即买卖活动，无法适应业务范围逐渐扩大到各个领域的代理活动。德国《商法典》383条将行纪人定义为“指为他人考虑而用自己的名义承担买受或出卖货物或证券，并以此为业的人”，如果行纪人和行纪委托人之间有较长时间的业务联系，人们习惯于把他称为行纪代理商（Kommmissionsagent）。
信托和行纪分属两种不同的法律设计。行纪和信托容易出现混淆在于行纪人和受托人都是以自己的名义从事活动，但行纪本质上属于间接代理，行纪人的行为都约定于同委托人之间的行纪合同里，行纪人对于委托人的义务也约定在行纪合同里，这同信托关系中，受托人承担的信托义务有明显区别，信托义务可以约定于信托合同中，但也属于法定义务，规定在信托法律规范中，当事人不能随意排除。
信托法律關系的本质可以概括为“受人之托、为人理财”，从这个意义上说，可以褪去信托制度所披上的太强的金融投资色彩，使其回归到信托的功能性质和在这个领域的概念的基础上，它将会褪色金融投资在信托体系中的强烈色彩，回归信托的功能和概念基础
信托义务一直以来在我国信托立法和实践中严重低估和忽视。首先，“信托义务”这一词并未受到《信托法》的重视，并未对其概念和内涵予以界定，只是粗糙引用了英美法系的“信义义务”。2020年初，中国信托业协会公布了《信托公司信托文化建设指引》（简称“《指引》”）。《指引》共四章二十四条，包括信托文化内容、信托文化建设方向和操作指引，提出了要求信托公司回归受托人定位，培育和树立谨慎管理受托文化，将实现受益人合法利益最大化作为公司价值取向和公司治理目标等文化建设的具体内容。
最高人民法院正式下发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。其中第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”第92条明确规定：“保底或者刚兑条款无效”。换言之，信托公司等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。因此，面对信托公司的“暴雷”，信托项目的到期不能偿付，是否属于信托公司的违约，不能只看结果，而应关注过程中信托公司是否违反信托义务。信托公司投资专业程度较高，一般的投资者无法对信托公司是否违反信托义务进行举证，因此一般投资者只能关注结果，只要信托公司到期可以偿付，不管其过程是否违约，在信托公司资本较为充足的早期扩张阶段是可以维持的，但久而久之变为引发巨大风险。去年的“安信信托”案件，法院的判决认为“刚性兑付”无效，但并未对信托公司是否履行了信托义务进行认定和说理，不得不说，法院的判决有一定瑕疵。
（澳门科技大学）
商事信托的界定及实践
商事信托的界定标准
我国《信托法》将信托分为民事信托、营业信托和公益信托，但并未对三种类型的划分标准给予明确定义。由于民事信托对应的是商事信托，实践中人们往往将营业信托等同于商事信托，但实际上，营业信托和商事信托在内涵上不完全重合，营业信托重在强调受托人是长期从事营利活动的专门组织，而商事信托重在强调信托的商业性质。信托最初的出现是以不收取对价的无偿信托形式，在概念上接近所谓的“民事信托”，但学理上不采用“民事信托”的概念。因此，英美法系是不存在“民事信托”和“商事信托”的划分的。例如英国对于信托的分类，按照设立时是否是“明示的”，分为明示信托和默示信托；根据受益人的类型，分为私益信托和公益信托；根据受托人获得的自由裁量权，分为固定信托和自由裁量信托；还可以根据受托人的义务，分为被动信托（bare trust）和主动信托（special trust）。而日本学者新井诚则认为，以商事目的的信托为商事信托，例如以资产流动化、证券化为目的的信托。
商事信托的实践
在商事信托发展史上，美国具有承前启后的作用。美国的信托制度及观念从英国一脉相承下来，主要以商事信托为主。我国目前有68家正常营业的信托公司，2007年之后，信托公司正式进入一个发展稳健、盈利能力提升的黄金时期。我国制定《信托法》的目的是为了规范信托业，因此，虽然《信托法》的最终版本是调整信托关系，但从实践来看，由于缺乏相关配套制度，相比于营业信托，民事信托没有太大发展。
商事信托“异化论”
自从《信托法》颁布之后，信托业经历了快速的发展期，也历经了数次整顿。学界存在“信托异化论”的观点。通过多年的发展，信托业已成为仅次于银行业的第二大金融行业，信托业的发展得益于其“全牌照”，即其投资可横跨资本市场、货币市场以及实业。信托公司也通过金融创新，开发出各类信托产品，吸引了众多投资者的目光。在信托业“野蛮生长”的同时，信托“暴雷”事件不断，例如金信信托案、吉林泛亚案、庆泰信托案以及青海信托案等等，还不包括众多正在审理中的案件，信托业被认为是金融业中的“坏孩子”。从某种意义上来说，家族信托、遗嘱信托等民事信托模式是最符合传统信托的构造以及本质特征的，后来衍生出的各种商业信托模式，均存在对信托本质的变异。商事信托已经出现了对信托本质的偏离。
首先，商事信托一般不存在传统信托关系的三方，因其委托人即为受益人，一般的商事信托均为自益信托，简而言之，商事信托更类似购买理财产品，区别与传统信托模式所追求的财富传承、资产隔离等目的，委托人（称其为投资者更合适）购买商事信托的目的是为了使财富增值，和购买基金、证券的行为大同小异，因此，商事信托在金融业的特殊性并未凸显。另外，信托机构承诺的“刚性兑付”，使得信托机构成为了类似银行的地位，委托人购买信托产品，看中的是投资不赔本，而非看中的“信托”这一独特的财产管理方式，同大部分老百姓看中银行这一平台去购买理财产品，定期存款等行为大同小异。因此，在长期的发展中，商事信托并未凸显其“受人之托、代人理财”的核心价值，而将自身变异成金融产品，当“刚性兑付”被打破之后，商事信托没有保底的优势之后，信托业将难以同银行业竞争。
商事信托的本质特征
在信托制度漫长的历史发展进程中，私人信托（private trust）一直是英美信托的灵魂。信托作为一种财产转移和管理的安排，可以让委托人对信托财产的控制不会因死亡而丧失，因此，信托也被视作“死亡之手”对后人的控制。在选择受托人时，最初的委托人一般会选择家族中的亲人或者朋友作为受托人，这些受托人为委托人管理财产完全是处于自愿而非为了从中获利。因此，在英美法中，传统意义上的信托指的是无偿的私人信托，或者无偿信托（gratuitous trust）。后来，商事信托开始出现，并迅速在美国发展起来。
信托是一种独立的法律设计，区别于其他民商事制度
在商业领域，行纪制度是对间接代理制度的进一步发展，贸易的繁荣是行纪合同产生的直接动力。欧洲中世纪，国际贸易特别是海上贸易蓬勃发展，传统商业代理模式有其缺点，不能适应形势需要，需要一个能同时降低贸易风险和成本的代理系统，行纪制度便应运而生。贸易领域出现了专门的行纪组织，它以收取酬金为前提，由商人委托进行的，代商人进行贸易活动，其后果为：如果行纪组织滥用了商人对其的信任，不诚实地代为贸易，其应承担相应的责任。此制度适应了商业发展的需要，因此，行纪这个行业在当时发展得非常发达。行纪是大陆法系中的一项商业法律制度，在形式上渊源古罗马法上的委任契约，但在实质上渊源于代理制度，在大陆法上，行纪属于合同关系，一般由商事法加以调整。行纪人又称行纪商（Kommissionar， Commissionaire），即“以自己名义或商号，为委托人之算计，而为行为者。”行纪与代理是一样的，它必然涉及到当事人之间的法律关系，即委托人，行纪人和第三人。《德国商法典》第383条规定，还是我国《合同法》第414条规定，都可以清晰的看出，行纪只限于贸易活动，即买卖活动，无法适应业务范围逐渐扩大到各个领域的代理活动。德国《商法典》383条将行纪人定义为“指为他人考虑而用自己的名义承担买受或出卖货物或证券，并以此为业的人”，如果行纪人和行纪委托人之间有较长时间的业务联系，人们习惯于把他称为行纪代理商（Kommmissionsagent）。
信托和行纪分属两种不同的法律设计。行纪和信托容易出现混淆在于行纪人和受托人都是以自己的名义从事活动，但行纪本质上属于间接代理，行纪人的行为都约定于同委托人之间的行纪合同里，行纪人对于委托人的义务也约定在行纪合同里，这同信托关系中，受托人承担的信托义务有明显区别，信托义务可以约定于信托合同中，但也属于法定义务，规定在信托法律规范中，当事人不能随意排除。
商事信托在“异化论”之下的重构---重建信托义务
信托法律關系的本质可以概括为“受人之托、为人理财”，从这个意义上说，可以褪去信托制度所披上的太强的金融投资色彩，使其回归到信托的功能性质和在这个领域的概念的基础上，它将会褪色金融投资在信托体系中的强烈色彩，回归信托的功能和概念基础
信托义务一直以来在我国信托立法和实践中严重低估和忽视。首先，“信托义务”这一词并未受到《信托法》的重视，并未对其概念和内涵予以界定，只是粗糙引用了英美法系的“信义义务”。2020年初，中国信托业协会公布了《信托公司信托文化建设指引》（简称“《指引》”）。《指引》共四章二十四条，包括信托文化内容、信托文化建设方向和操作指引，提出了要求信托公司回归受托人定位，培育和树立谨慎管理受托文化，将实现受益人合法利益最大化作为公司价值取向和公司治理目标等文化建设的具体内容。
最高人民法院正式下发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。其中第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”第92条明确规定：“保底或者刚兑条款无效”。换言之，信托公司等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。因此，面对信托公司的“暴雷”，信托项目的到期不能偿付，是否属于信托公司的违约，不能只看结果，而应关注过程中信托公司是否违反信托义务。信托公司投资专业程度较高，一般的投资者无法对信托公司是否违反信托义务进行举证，因此一般投资者只能关注结果，只要信托公司到期可以偿付，不管其过程是否违约，在信托公司资本较为充足的早期扩张阶段是可以维持的，但久而久之变为引发巨大风险。去年的“安信信托”案件，法院的判决认为“刚性兑付”无效，但并未对信托公司是否履行了信托义务进行认定和说理，不得不说，法院的判决有一定瑕疵。
（澳门科技大学）