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摘 要：不作为犯罪是刑法中研究的重要的传统问题，但其作为义务的来源抑或范围，理论界则众说纷纭，仅就其中的法规来源来讲也有不同的观点。本文从寻租经济学、法学和经济法学三个角度分别对不作为犯义务的法规来源作了分析，认为义务来源中的法律明文规定应仅限于刑法的明文规定。
关键词：不作为犯罪；义务；法规来源
不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定的作为义务为要件，这是当今刑法界的通说。但是对于不作为犯罪作为义务的根据、特征、条件和来源抑或范围，理论界则众说纷纭，分歧较大。无论是最初提出不作为犯理论的德国刑法学界，还是后来引进抑或發展此理论的各国刑法学界，对于作为义务的发生根据问题的争论从来就没有停止过。最初确立不作为犯的作为义务发生根据一般原则的是德国的刑法巨匠费尔巴哈。他认为，成立不作为犯，必须将具有法律意义的根据作为义务的前提。这种法律意义的根据，他认为有两种，即法规和契约。［1］此后，另一刑法学家斯特贝尔（Stubel）明确提出，先行行为可以产生作为义务。［2］此后，德国判例也确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。20世纪60年代以来，众多学者以不作为行为与危害结果或者不作为者与受害者之间的特殊关系为切入点来探寻不作为犯作为义务的根据。及至今日，对于不作为犯罪作为义务的来源，各国学者仍有较大的分歧，因为作为义务是不作为犯罪的核心问题，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。我国刑法理论也有类似的分歧，不过最近主张依照我国的国情和刑法所体现的精神可以拓宽义务根据的来源已经成为有力的学说。即将传统刑法理论中认为的三个义务来源 (前三个)扩展为五个：
(1)法律上的明文规定；(2)职务上和业务上的要求；(3)行为人的先前行为；［3］(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。［4］
不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯，是指法定的以不作为形式实施的犯罪，也就是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。纯正不作为犯的成立以构成要件齐备为标准。按照德、日理论，纯正不作为犯，是把作为构成要件内容的不作为规定为犯罪，例如我国刑法中的遗弃罪（刑法第261条）、拒不救援友邻部队罪（刑法第429条）。关于纯正不作为犯的作为义务来源，理论界没有太多的争论和分歧，一般认为纯正不作为犯罪的义务来源于法律的明文规定或者职责的要求。［5］不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可以由作为形式实施的犯罪。不纯正不作为犯的作为义务较之纯正不作为犯而言，其义务来源更广，性质也比前者要复杂得多，而且分歧颇多，限于篇幅与本人的能力，本文仅对义务来源中的法规来源作一分析研究。
法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪之作为义务的主要来源之一。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定；另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法、婚姻法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。持前一观点的学者认为，法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限；因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。［6］另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法（包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范）明文规定的义务，而应当也包括宪法、民法、婚姻法等法律明文规定的义务。但这种义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据，如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为犯罪之作为义务。［7］本文同意第一种观点，即法律明文规定仅限于刑法明文规定，并从以下三个不同视角作一简单分析：
一、寻组经济学角度
（一）寻租理论概述
寻租理论是20世纪70年代以后西方经济学理论尤其是公共选择理论中发展出来的一种新学说，其主要观点是：人人都是“经济人”，政府也不例外，作为公共权力的执掌者，在一切可能的领域内，都有可能萌发自身利益最大化的思想；政府干预是产生租金和“寻租”（rent—seeking）行为的根源，政府对经济生活的干预导致了政府设租，从而产生租金，而租金的存在必然引起寻租活动。政府过多干预、强化行政管制本身就是一种“设租”行为，它创造了新的寻租环境，并为新一轮的寻租打下了基础，以期获得因垄断而发生的高额货币或非货币租金。
寻租现象是一种世界性的现象，其普遍存在造成了极其严重的社会后果，如社会不公平、机会不均等，社会资源的浪费，财富产出的减少；孳生了社会上的既得利益集团；毒化社会风气等等［8］，有效治理寻租行为是社会发展和人类进步的必然要求。实际上，寻租行为不全是当然的不合法行为，社会生活中也存在着合法寻租现象，但社会反响较大的行贿受贿、贩毒走私等寻租活动是非法的。实践证明，运用寻租经济学理论研究非法行为特别是犯罪问题已经取得了很大的成效。
（二）司法腐败现象日益严重
近年来，无数事实证明司法腐败现象日益严重并有蔓延之势。司法腐败现象，亵渎了神圣的法律，损害司法公正，人为地造成了有法不依和执法混乱，其结果是使人们由过去崇尚法律、期待法制、追求法治而转变为对国家法制的失望，在一定程度上形成了对法治的信任危机。有法不依的危害，甚至大于无法可依。“法者，国家之权衡也。”如果司法人员不能公平、公正执法，甚至知法犯法、贪赃枉法，社会公众就会失去对法律的信任，进而失去对政府的信任。把司法队伍建设成为一支恪尽职守、严格执法、清正廉洁、人民信赖的过硬队伍势在必行，迫在眉睫。针对这种现实情况，吾人认为必须惩治司法腐败，改善执法环境，以恢复人们对法治的信心。
（三）应用寻租经济学理论分析司法腐败的原因进而导引出义务的法规来源仅限于刑法明文规定
司法腐败日渐严重的原因是什么呢？从寻租理论角度来看，其原因是立法权力、司法行政权力设置了稀缺性，设置了租金。国家权力的垄断运作与纯粹市场化运作的差价是租金的空间，立法权力的扩张、司法行政权力的过度使用程度越严重，国家权力的垄断运作与纯粹市场化运作之间的差价即租金的空间就越大，从而导致寻租活动增加，犯罪数量增大。从一定意义上讲，国家权力对市场的某一方面进行干预，确能弥补市场的缺陷，如立法扩大犯罪和司法权力的增加，短期内确能在一定程度上打击犯罪行为，严打期间犯罪率的下降和破案率的上升就是明证，但往往公共权力在哪里发生作用，寻求租用权力的事件也如影随形地出现在哪里。国家权力对市场干预“度”加大，租金的价值越大，寻租活动也会愈演愈烈起来，寻租成为国家权力干预市场的最大副产品。而寻租的结果，必然使一大批掌握公共权力的人以权易钱、易色，同时寻租活动本身也是寻求政府垄断运作与纯粹市场化运作之间的差价的违法行为，司法腐败导致的犯罪更加严重，社会秩序也愈来愈混乱；犯罪的严重、社会的混乱又使得政府不得不采取措施，实施控制，例如新一轮的严打的开展在一定程度上又干预了市场的正常运作，设租引发又一轮的寻租活动，寻租又引发犯罪。这样，干预--寻租—犯罪成了市场经济的一条循环着的链条，因为国家权力所禁止同时是市场正常运作和人们所需要的，而犯罪人也正是利用了这一市场规律和人性的需要实施寻租、实施犯罪。立法所确定的法定犯罪圈越大，执法的环节越多，设租的范围越大、方面越多，可供出租的权力也越大、机会就越多，寻租的范围也相应增大，犯罪方面也越大；同时，法定犯罪规定的越严厉，租金的价值也越大，寻租的诱惑越强烈，犯罪越严重，这一恶性循环严重影响着社会的秩序。
斩断权力寻租的可能性和可行性是减少和控制犯罪的有力手段，也是合理利用寻租理论的结果。不作为犯罪的义务来源中的法律规定的义务亦然，严格控制在刑法明文规定的范围内正是遏制权力寻租的必然结果。
二、刑法角度
在实践中扩大不作为犯的范围和重视处罚不作为犯，一定程度上反映了法官对公众情感的迎合。在社会道德水准不断提高的今天，具有社会良知的人们对见死不救等严重腐蚀现代道德风尚的行为普遍存在强烈谴责的心理，并进而产生通过法律予以惩治这些行为的强烈愿望。这一点，在世界各国都无例外。可以说，处罚不纯正不作为犯本身体现的就是一种社会期待，事实上大多是站在“超法规”的立场，即从法律明文规定之外去寻找根据，从公众情感或公序良俗中寻求不作为犯的作为义务根据，这显然就是违反罪刑法定原则的。处罚不纯正不作为犯客观上本身包含了定罪扩大化的危险，这成为人们普遍的担心。尽管有学者
［9］认为：“处罚不纯正不作为犯，并不必然是对“法无明文规定不为罪”的背离，只要对犯罪的构成要件进行合理的实质解释，就不会违背罪刑法定原则。在刑法条文中，实际上许多犯罪的构成要件都是不明确的，都需要通过“刑法解释”去展开，只不过因为不纯正不作为犯在规范构造上与作为犯存在差异，使得它在解释论上更为复杂。至于“是否违反罪刑法定”，只是结局性的评价问题，而不是限定不纯正不作为犯的构成要件。”但这并不能成为这一问题的合理解释。因为：
第一、解释的不确定性和刑法的性质及罪刑法定原则的地位使然。
实质解释的合理与否如何界定并不可知，但人性却告诉我们，经过主观虑化的产物必将带有解释主体的意志，而人的主观意志又是不一致的，这样解释主体与立法主体的意志必将形成差异，实践也证明了这一结论，所以减少中间环节才是保证事物本源的客观方法，在不作为犯的法规来源这一问题上，严格减少解释环节才是有效的方式，所以我们并不能以“许多犯罪的构成要件都是通过刑法解释而开展”为借口，通过解释把不作为犯违反的义务来源界定为经刑法认可或要求的法律也可视为其作为义务的根据。虽然罪刑法定随着情景的变化已由绝对主义罪刑法定发展到相对主义罪刑法定，但其仍是我国刑法的不可动摇的一项基本原则，而刑法是我国保障社会及其主体的最后一道防线，我们应减少削弱其地位的一切可能要素，捍卫其基本原则的地位。就不作为犯的法规来源这一问题而言，就是严格控制法规的来源。
第二、法律之间的矛盾之处。
法律规定是作为义务的来源之一，宪法是法律规定之一，那么，可以说，宪法规定也是不作为犯的义务根据。如我国《宪法》第53条规定公民具有“遵守社会公德”的义务。如果按照这一条规定，则公民的“遵守社会公德”的义务就是法律规定的义务，行为人违反道德义务的行为，就是违反作为义务的行为。这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。
第三、实践与理论的巨大反差。
在法定义务之中，也有层次之分。具体来说，就是父子之间的赡养义务或者夫妻之间的抚养义务之中，不包括救助生命的义务。因此，在夫妻一方自杀，另一方不阻止、援救的场合，不能因为存在法律关系，而认定另一方没有履行其法律上的义务，并因此而认定其构成不作为的故意杀人罪。［10］但我国众多的司法实践，特别是有关“见死不救”案件的定性问题却否定了此种结论，可见在我国，就“见死不救”行为的定性问题，刑法理论和司法实践之间存在较大差异。如果以刑法学说的理解为准的话，似乎可以说上述司法机关的判决都是错误的，但是，从目前社会舆论界的反应来看，似乎并没有多少人认为各地法院的上述做法欠妥。这种现实，使我们有必要对我国刑法中的不作为犯理论进行反思。［11］我们的司法实践和社会舆论不能为了迎合所谓的公众情感，而冒丧失法律自由、权利和正义的危险。
三、经济法学角度
犯罪經济学的所有的问题都围绕寻求一种旨在实现社会效益最大化的控制犯罪策略而展开，也就是最大化的实现刑法效益。刑法效益，是指从刑法的成本与收益的比较关系出发，尤其是从刑法自身成本与收益之比较出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，获得最佳的最大的收益。［12］刑法效益包含两个基本要素：其一，刑法成本的投入最小化，即在能够取得立法者主观上追求的目标实现所需的各种可供选择的不同量的刑法成本投入中，选择最有效、最合理的刑法的成本投入，使刑法的成本能够最有效率的利用，而不使刑法的成本尤其是刑法自身成本的投入量不足或过剩。其二，立法者主观上所追求的目标在客观上能够最大限度地实现。也就是说，节省刑法的成本投入固然是需要的，但刑法成本的节省必须控制在不妨碍立法者所追求的目标在客观上的实现，而是在能够有效地达成目标的前提下节省刑法成本的开支。立法者主观上所追求的目标在客观上实现的程度即最大限度地实现，首先，必须考虑到效率，正义是立法者所追求的目标，从法律经济学角度而言，法律经济学的核心追求——效率与正义存在着抵触，当然效率也可做另一种视角的正义，因为正所谓迟来的正义等于非正义，昂贵的司法形同虚设［13］；其次，也必须顾及刑法成本的有效利用和刑法的成本投入量的合理性，否则，刑法的成本过度，尤其是刑法不必要的开支过大，其结果反而使从成本——收益的对比关系衡量下所获得的效益降低。通过上述分析可以看出，刑法最佳效益的获得关键在于：合理地确定最有效的最小量的刑法成本投入和确定实现立法者主观追求目标的最佳、最大限度。要从成本——收益两者的对比关系出发确定这个最小量和最大限度，确定两者之间的平衡点［14］，而不能偏颇任何一方。
首先，应从效率的角度考虑最大化的刑法效益取得问题。市场经济条件下，其人、财、物的运行有一定的规律，应让市场自身发挥作用利用自身的运作调节人、财、物的配置，国家政府应尊重其规律，较少的或不干预其自身的运作规律。从而减少市场经济中法定犯罪的产生，严格控制法定犯罪的范围，就不作为犯的法规来源这一问题而言，就是严格控制法规的来源。
其次，应从刑法的成本投入角度考虑最小化的问题。法定犯罪圈扩大即国家立法权和司法权的过度滥用，表明刑法调控范围过度，国家对犯罪的开支过度，因而导致刑法不具有最佳效益；同时也表明国家刑罚权滥用，将不应禁止的行为当作犯罪来规定，不仅侵犯了公民的“天赋”权利，也严重扰乱了社会经济生活的正常运行规律。首先，刑法成本中的犯罪投入过量时使得刑法不具有效益性。对这一点，美国学者胡萨克曾指出：“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么想象国家因此而有理由来处罚他呢？”［15］其次，当刑法调控强度过度，即刑罚量过度投入时也使得刑法不具有效益性。权威学者对此有着精辟的阐述，如边沁指出“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需，所有超过于此的刑罚不仅是过份的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”［16］孟德斯鸠曾说过，任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。”［17］贝卡利亚指出：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”［18］ “只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”［19］由此可见，当刑法成本中的犯罪投入过量或刑罚调控过度，都会引发寻租活动，引发犯罪，使得刑法不具有效益性。
近年来，权力机关的腐败向社会腐败延伸使得全社会中形成了腐败的“情境定义”，正如本文前部分所述司法领域，司法腐败也日趋严重，亦形成了司法腐败的“情境定义”。而法律的实施是法律的生命，法律效力主要体现在司法效力上，只有通过司法活动法律效力才能真正得以显现，而司法活动有效实施的一个极为重要的条件就是司法活动的主体能够认真地遵守、实施这些规章制度，即形成一个良好的“情境定义”，这样才能减少司法执行的成本。否则，如果面对各种制度、规章，大家都努力去寻求各种变通、突破的空间和可能，甚至还把突破、变通的程度当作衡量一个人社会地位和社会活动能力大小的标准，如此，那些原本对腐败行为有着约束和警戒作用的各种制度规则必然会被架空、被践踏，腐败更加盛行和猖獗。而且从法律经济学的角度而言，这种行为抬升了整个社会的运行成本。因为如果大家都不遵循现有各种规则，都按照自己拥有的社会关系资源行事，则会由于资源差异而导致成本和结果的不公。拥有社会资源较多的人，做事成本小却收益大；拥有社会资源较少者，做事则成本大而收益小。于是，社会主体不仅要为寻找、搭建各种关系资源花费巨大成本代价，还需为扩大、比拼关系资源继续付出代价，从而使得腐败日盛。此外，非正常的“情境定义”往往也会加大社会主体的道德挫折感，直接导致腐败的恶性社会效应。减少司法执行成本的有效途径是减少司法执行环节，而把不作为犯的法规来源严格控制在刑法这一基本法上也正体现了这一目的。
参考文献:
［1］ 转引自黎宏：《“见死不救”行为定性的法律分析》，人大复印资料《刑事法学》2003年第2期。
［2］ 〔日〕堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第11页。
［3］ 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第99页。
［4］ 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1 999年版，第173页。
［5］ 陈兴良：《不作为犯罪》，《法制与社会发展》长春，1999年第5期。
［6］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1998年版。
［7］ 陈兴良：《不作为犯罪》，《法制与社会发展》长春，1999年第5期。
［8］ 贺卫．寻租经濟学［M］．北京：中国发展出版社，1999：240~241．
［9］ 赵秉志，人民法院报2003年4月7、14日
［10］ 王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》，中国方正出版社2001年版，第858页。
［11］黎宏：《“见死不救”行为定性的法律分析》，《法商研究》2002年6页，28～34
［12］ 陈正云、张汝杰：《刑法效益与刑法公正关系论析》，《现代法学》，1997年第2期，第110页。
［13］ ［美］理查德·A·波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法律出版社，2000年版，第27页。
［14］ 陈正云、张汝杰：《刑法效益与刑法公正关系论析》，《现代法学》，1997年第2期，第112页。
［15］ 胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版，第220页。
［16］ 边沁：《立法理论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第78页。
［17］ 陈兴良：《论刑罚权及其限制》，《中外法学》，1994年第1期。
［18］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
［19］19贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。
关键词：不作为犯罪；义务；法规来源
不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定的作为义务为要件，这是当今刑法界的通说。但是对于不作为犯罪作为义务的根据、特征、条件和来源抑或范围，理论界则众说纷纭，分歧较大。无论是最初提出不作为犯理论的德国刑法学界，还是后来引进抑或發展此理论的各国刑法学界，对于作为义务的发生根据问题的争论从来就没有停止过。最初确立不作为犯的作为义务发生根据一般原则的是德国的刑法巨匠费尔巴哈。他认为，成立不作为犯，必须将具有法律意义的根据作为义务的前提。这种法律意义的根据，他认为有两种，即法规和契约。［1］此后，另一刑法学家斯特贝尔（Stubel）明确提出，先行行为可以产生作为义务。［2］此后，德国判例也确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。20世纪60年代以来，众多学者以不作为行为与危害结果或者不作为者与受害者之间的特殊关系为切入点来探寻不作为犯作为义务的根据。及至今日，对于不作为犯罪作为义务的来源，各国学者仍有较大的分歧，因为作为义务是不作为犯罪的核心问题，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。我国刑法理论也有类似的分歧，不过最近主张依照我国的国情和刑法所体现的精神可以拓宽义务根据的来源已经成为有力的学说。即将传统刑法理论中认为的三个义务来源 (前三个)扩展为五个：
(1)法律上的明文规定；(2)职务上和业务上的要求；(3)行为人的先前行为；［3］(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。［4］
不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯，是指法定的以不作为形式实施的犯罪，也就是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。纯正不作为犯的成立以构成要件齐备为标准。按照德、日理论，纯正不作为犯，是把作为构成要件内容的不作为规定为犯罪，例如我国刑法中的遗弃罪（刑法第261条）、拒不救援友邻部队罪（刑法第429条）。关于纯正不作为犯的作为义务来源，理论界没有太多的争论和分歧，一般认为纯正不作为犯罪的义务来源于法律的明文规定或者职责的要求。［5］不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可以由作为形式实施的犯罪。不纯正不作为犯的作为义务较之纯正不作为犯而言，其义务来源更广，性质也比前者要复杂得多，而且分歧颇多，限于篇幅与本人的能力，本文仅对义务来源中的法规来源作一分析研究。
法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪之作为义务的主要来源之一。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定；另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法、婚姻法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。持前一观点的学者认为，法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限；因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。［6］另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法（包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范）明文规定的义务，而应当也包括宪法、民法、婚姻法等法律明文规定的义务。但这种义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据，如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为犯罪之作为义务。［7］本文同意第一种观点，即法律明文规定仅限于刑法明文规定，并从以下三个不同视角作一简单分析：
一、寻组经济学角度
（一）寻租理论概述
寻租理论是20世纪70年代以后西方经济学理论尤其是公共选择理论中发展出来的一种新学说，其主要观点是：人人都是“经济人”，政府也不例外，作为公共权力的执掌者，在一切可能的领域内，都有可能萌发自身利益最大化的思想；政府干预是产生租金和“寻租”（rent—seeking）行为的根源，政府对经济生活的干预导致了政府设租，从而产生租金，而租金的存在必然引起寻租活动。政府过多干预、强化行政管制本身就是一种“设租”行为，它创造了新的寻租环境，并为新一轮的寻租打下了基础，以期获得因垄断而发生的高额货币或非货币租金。
寻租现象是一种世界性的现象，其普遍存在造成了极其严重的社会后果，如社会不公平、机会不均等，社会资源的浪费，财富产出的减少；孳生了社会上的既得利益集团；毒化社会风气等等［8］，有效治理寻租行为是社会发展和人类进步的必然要求。实际上，寻租行为不全是当然的不合法行为，社会生活中也存在着合法寻租现象，但社会反响较大的行贿受贿、贩毒走私等寻租活动是非法的。实践证明，运用寻租经济学理论研究非法行为特别是犯罪问题已经取得了很大的成效。
（二）司法腐败现象日益严重
近年来，无数事实证明司法腐败现象日益严重并有蔓延之势。司法腐败现象，亵渎了神圣的法律，损害司法公正，人为地造成了有法不依和执法混乱，其结果是使人们由过去崇尚法律、期待法制、追求法治而转变为对国家法制的失望，在一定程度上形成了对法治的信任危机。有法不依的危害，甚至大于无法可依。“法者，国家之权衡也。”如果司法人员不能公平、公正执法，甚至知法犯法、贪赃枉法，社会公众就会失去对法律的信任，进而失去对政府的信任。把司法队伍建设成为一支恪尽职守、严格执法、清正廉洁、人民信赖的过硬队伍势在必行，迫在眉睫。针对这种现实情况，吾人认为必须惩治司法腐败，改善执法环境，以恢复人们对法治的信心。
（三）应用寻租经济学理论分析司法腐败的原因进而导引出义务的法规来源仅限于刑法明文规定
司法腐败日渐严重的原因是什么呢？从寻租理论角度来看，其原因是立法权力、司法行政权力设置了稀缺性，设置了租金。国家权力的垄断运作与纯粹市场化运作的差价是租金的空间，立法权力的扩张、司法行政权力的过度使用程度越严重，国家权力的垄断运作与纯粹市场化运作之间的差价即租金的空间就越大，从而导致寻租活动增加，犯罪数量增大。从一定意义上讲，国家权力对市场的某一方面进行干预，确能弥补市场的缺陷，如立法扩大犯罪和司法权力的增加，短期内确能在一定程度上打击犯罪行为，严打期间犯罪率的下降和破案率的上升就是明证，但往往公共权力在哪里发生作用，寻求租用权力的事件也如影随形地出现在哪里。国家权力对市场干预“度”加大，租金的价值越大，寻租活动也会愈演愈烈起来，寻租成为国家权力干预市场的最大副产品。而寻租的结果，必然使一大批掌握公共权力的人以权易钱、易色，同时寻租活动本身也是寻求政府垄断运作与纯粹市场化运作之间的差价的违法行为，司法腐败导致的犯罪更加严重，社会秩序也愈来愈混乱；犯罪的严重、社会的混乱又使得政府不得不采取措施，实施控制，例如新一轮的严打的开展在一定程度上又干预了市场的正常运作，设租引发又一轮的寻租活动，寻租又引发犯罪。这样，干预--寻租—犯罪成了市场经济的一条循环着的链条，因为国家权力所禁止同时是市场正常运作和人们所需要的，而犯罪人也正是利用了这一市场规律和人性的需要实施寻租、实施犯罪。立法所确定的法定犯罪圈越大，执法的环节越多，设租的范围越大、方面越多，可供出租的权力也越大、机会就越多，寻租的范围也相应增大，犯罪方面也越大；同时，法定犯罪规定的越严厉，租金的价值也越大，寻租的诱惑越强烈，犯罪越严重，这一恶性循环严重影响着社会的秩序。
斩断权力寻租的可能性和可行性是减少和控制犯罪的有力手段，也是合理利用寻租理论的结果。不作为犯罪的义务来源中的法律规定的义务亦然，严格控制在刑法明文规定的范围内正是遏制权力寻租的必然结果。
二、刑法角度
在实践中扩大不作为犯的范围和重视处罚不作为犯，一定程度上反映了法官对公众情感的迎合。在社会道德水准不断提高的今天，具有社会良知的人们对见死不救等严重腐蚀现代道德风尚的行为普遍存在强烈谴责的心理，并进而产生通过法律予以惩治这些行为的强烈愿望。这一点，在世界各国都无例外。可以说，处罚不纯正不作为犯本身体现的就是一种社会期待，事实上大多是站在“超法规”的立场，即从法律明文规定之外去寻找根据，从公众情感或公序良俗中寻求不作为犯的作为义务根据，这显然就是违反罪刑法定原则的。处罚不纯正不作为犯客观上本身包含了定罪扩大化的危险，这成为人们普遍的担心。尽管有学者
［9］认为：“处罚不纯正不作为犯，并不必然是对“法无明文规定不为罪”的背离，只要对犯罪的构成要件进行合理的实质解释，就不会违背罪刑法定原则。在刑法条文中，实际上许多犯罪的构成要件都是不明确的，都需要通过“刑法解释”去展开，只不过因为不纯正不作为犯在规范构造上与作为犯存在差异，使得它在解释论上更为复杂。至于“是否违反罪刑法定”，只是结局性的评价问题，而不是限定不纯正不作为犯的构成要件。”但这并不能成为这一问题的合理解释。因为：
第一、解释的不确定性和刑法的性质及罪刑法定原则的地位使然。
实质解释的合理与否如何界定并不可知，但人性却告诉我们，经过主观虑化的产物必将带有解释主体的意志，而人的主观意志又是不一致的，这样解释主体与立法主体的意志必将形成差异，实践也证明了这一结论，所以减少中间环节才是保证事物本源的客观方法，在不作为犯的法规来源这一问题上，严格减少解释环节才是有效的方式，所以我们并不能以“许多犯罪的构成要件都是通过刑法解释而开展”为借口，通过解释把不作为犯违反的义务来源界定为经刑法认可或要求的法律也可视为其作为义务的根据。虽然罪刑法定随着情景的变化已由绝对主义罪刑法定发展到相对主义罪刑法定，但其仍是我国刑法的不可动摇的一项基本原则，而刑法是我国保障社会及其主体的最后一道防线，我们应减少削弱其地位的一切可能要素，捍卫其基本原则的地位。就不作为犯的法规来源这一问题而言，就是严格控制法规的来源。
第二、法律之间的矛盾之处。
法律规定是作为义务的来源之一，宪法是法律规定之一，那么，可以说，宪法规定也是不作为犯的义务根据。如我国《宪法》第53条规定公民具有“遵守社会公德”的义务。如果按照这一条规定，则公民的“遵守社会公德”的义务就是法律规定的义务，行为人违反道德义务的行为，就是违反作为义务的行为。这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。
第三、实践与理论的巨大反差。
在法定义务之中，也有层次之分。具体来说，就是父子之间的赡养义务或者夫妻之间的抚养义务之中，不包括救助生命的义务。因此，在夫妻一方自杀，另一方不阻止、援救的场合，不能因为存在法律关系，而认定另一方没有履行其法律上的义务，并因此而认定其构成不作为的故意杀人罪。［10］但我国众多的司法实践，特别是有关“见死不救”案件的定性问题却否定了此种结论，可见在我国，就“见死不救”行为的定性问题，刑法理论和司法实践之间存在较大差异。如果以刑法学说的理解为准的话，似乎可以说上述司法机关的判决都是错误的，但是，从目前社会舆论界的反应来看，似乎并没有多少人认为各地法院的上述做法欠妥。这种现实，使我们有必要对我国刑法中的不作为犯理论进行反思。［11］我们的司法实践和社会舆论不能为了迎合所谓的公众情感，而冒丧失法律自由、权利和正义的危险。
三、经济法学角度
犯罪經济学的所有的问题都围绕寻求一种旨在实现社会效益最大化的控制犯罪策略而展开，也就是最大化的实现刑法效益。刑法效益，是指从刑法的成本与收益的比较关系出发，尤其是从刑法自身成本与收益之比较出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，获得最佳的最大的收益。［12］刑法效益包含两个基本要素：其一，刑法成本的投入最小化，即在能够取得立法者主观上追求的目标实现所需的各种可供选择的不同量的刑法成本投入中，选择最有效、最合理的刑法的成本投入，使刑法的成本能够最有效率的利用，而不使刑法的成本尤其是刑法自身成本的投入量不足或过剩。其二，立法者主观上所追求的目标在客观上能够最大限度地实现。也就是说，节省刑法的成本投入固然是需要的，但刑法成本的节省必须控制在不妨碍立法者所追求的目标在客观上的实现，而是在能够有效地达成目标的前提下节省刑法成本的开支。立法者主观上所追求的目标在客观上实现的程度即最大限度地实现，首先，必须考虑到效率，正义是立法者所追求的目标，从法律经济学角度而言，法律经济学的核心追求——效率与正义存在着抵触，当然效率也可做另一种视角的正义，因为正所谓迟来的正义等于非正义，昂贵的司法形同虚设［13］；其次，也必须顾及刑法成本的有效利用和刑法的成本投入量的合理性，否则，刑法的成本过度，尤其是刑法不必要的开支过大，其结果反而使从成本——收益的对比关系衡量下所获得的效益降低。通过上述分析可以看出，刑法最佳效益的获得关键在于：合理地确定最有效的最小量的刑法成本投入和确定实现立法者主观追求目标的最佳、最大限度。要从成本——收益两者的对比关系出发确定这个最小量和最大限度，确定两者之间的平衡点［14］，而不能偏颇任何一方。
首先，应从效率的角度考虑最大化的刑法效益取得问题。市场经济条件下，其人、财、物的运行有一定的规律，应让市场自身发挥作用利用自身的运作调节人、财、物的配置，国家政府应尊重其规律，较少的或不干预其自身的运作规律。从而减少市场经济中法定犯罪的产生，严格控制法定犯罪的范围，就不作为犯的法规来源这一问题而言，就是严格控制法规的来源。
其次，应从刑法的成本投入角度考虑最小化的问题。法定犯罪圈扩大即国家立法权和司法权的过度滥用，表明刑法调控范围过度，国家对犯罪的开支过度，因而导致刑法不具有最佳效益；同时也表明国家刑罚权滥用，将不应禁止的行为当作犯罪来规定，不仅侵犯了公民的“天赋”权利，也严重扰乱了社会经济生活的正常运行规律。首先，刑法成本中的犯罪投入过量时使得刑法不具有效益性。对这一点，美国学者胡萨克曾指出：“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么想象国家因此而有理由来处罚他呢？”［15］其次，当刑法调控强度过度，即刑罚量过度投入时也使得刑法不具有效益性。权威学者对此有着精辟的阐述，如边沁指出“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需，所有超过于此的刑罚不仅是过份的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”［16］孟德斯鸠曾说过，任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。”［17］贝卡利亚指出：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”［18］ “只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”［19］由此可见，当刑法成本中的犯罪投入过量或刑罚调控过度，都会引发寻租活动，引发犯罪，使得刑法不具有效益性。
近年来，权力机关的腐败向社会腐败延伸使得全社会中形成了腐败的“情境定义”，正如本文前部分所述司法领域，司法腐败也日趋严重，亦形成了司法腐败的“情境定义”。而法律的实施是法律的生命，法律效力主要体现在司法效力上，只有通过司法活动法律效力才能真正得以显现，而司法活动有效实施的一个极为重要的条件就是司法活动的主体能够认真地遵守、实施这些规章制度，即形成一个良好的“情境定义”，这样才能减少司法执行的成本。否则，如果面对各种制度、规章，大家都努力去寻求各种变通、突破的空间和可能，甚至还把突破、变通的程度当作衡量一个人社会地位和社会活动能力大小的标准，如此，那些原本对腐败行为有着约束和警戒作用的各种制度规则必然会被架空、被践踏，腐败更加盛行和猖獗。而且从法律经济学的角度而言，这种行为抬升了整个社会的运行成本。因为如果大家都不遵循现有各种规则，都按照自己拥有的社会关系资源行事，则会由于资源差异而导致成本和结果的不公。拥有社会资源较多的人，做事成本小却收益大；拥有社会资源较少者，做事则成本大而收益小。于是，社会主体不仅要为寻找、搭建各种关系资源花费巨大成本代价，还需为扩大、比拼关系资源继续付出代价，从而使得腐败日盛。此外，非正常的“情境定义”往往也会加大社会主体的道德挫折感，直接导致腐败的恶性社会效应。减少司法执行成本的有效途径是减少司法执行环节，而把不作为犯的法规来源严格控制在刑法这一基本法上也正体现了这一目的。
参考文献:
［1］ 转引自黎宏：《“见死不救”行为定性的法律分析》，人大复印资料《刑事法学》2003年第2期。
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［5］ 陈兴良：《不作为犯罪》，《法制与社会发展》长春，1999年第5期。
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［7］ 陈兴良：《不作为犯罪》，《法制与社会发展》长春，1999年第5期。
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［10］ 王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》，中国方正出版社2001年版，第858页。
［11］黎宏：《“见死不救”行为定性的法律分析》，《法商研究》2002年6页，28～34
［12］ 陈正云、张汝杰：《刑法效益与刑法公正关系论析》，《现代法学》，1997年第2期，第110页。
［13］ ［美］理查德·A·波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法律出版社，2000年版，第27页。
［14］ 陈正云、张汝杰：《刑法效益与刑法公正关系论析》，《现代法学》，1997年第2期，第112页。
［15］ 胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版，第220页。
［16］ 边沁：《立法理论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第78页。
［17］ 陈兴良：《论刑罚权及其限制》，《中外法学》，1994年第1期。
［18］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
［19］19贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。