2006年开始实施的新修正《公司法》认为，公司是否对外提供担保归根结底是公司自己的事情，公司作为独立法人有权利决定是否对外提供担保，只要确保对外担保是公司章程或者决策权力机构——股东会和董事会的真实意思，法律将尊重公司法人的独立意志。新《公司法》的态度，与近年来学界和实务界对待公司对外担保的“封杀”态度大相径庭。由于证券市场上骇人听闻的“提款机”式担保和“担保黑洞”现象，不但催生了证监会的“限制担保令”——“61号文件”和“56号文件”，而且在学术界也出现了限制甚至禁止公司对外担保的呼声。人们希望新的《公司法》能够在限制或者禁止公司对外担保问题上有所作为，但是《公司法》并没有“顺从民意”，而是按照多数国家的立法惯例将公司担保问题作为公司的内部事务，并赋予其自主决定的权力。
　　
　　一、公司对外担保行为中的“私人强制”
　　
　　新《公司法》的主张有其正当理由，但是，尊重公司的自主权并非不干涉公司的对外担保行为，因为尊重公司的自主权的前提是对外担保为股东的真实自由意志。公司的意思自治不等于股东的意思自由，股东整体的意志自由也不等于股东个体的意志自由，一个体现公司意思自治或者股东整体意志自由的股东“多数决”的担保决定，常常是大股东对中小股东自由的强制。要保障股东的意思自由，就必须阻止其他主体对股东意志的“私人强制”。按照邓辉博士的观点，所谓“私人强制”是一个人或者一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，也就是说，当一个人或一部份人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成私人强制。
　　对外担保行为，其实质为无偿给予他人信用资产的行为，若非为了公司自身利益，对外提供担保不符合公司法人的盈利性原则。但是我国公司尤其是上市公司对外担保成风，研究显示，公司的对外担保决定通常受到各种“私人强制”，在“私人强制”下公司的对外担保行为，实现的不是公司的利益而是强制者的利益。这些强制下的担保活动极大地损害了中小股东利益，干扰了证券市场秩序，甚至威胁到了金融安全。例如，大股东滥用控股地位，通过迫使上市公司为其银行贷款提供担保而掏空上市公司资产，ST棱光、PT粤金曼、ST猴王、济南轻骑、三九医药等，都因充当了大股东的“提款机”而被掏空。由于我国多数上市公司系国有公司改制而来，加上公司治理结构不完善，导致缘于政府行政命令、大股东滥用控股地位以及内部人控制的“私人强制”担保行为极大地损害了公司的利益。
　　
　　二、“国家强制”干预——《公司法》的强制性规范
　　
　　应对公司的“私人强制”问题，邓辉博士的建议是引入“国家强制”。这里的“国家强制”是指国家以最大限度防阻公司活动中的私人强制而威胁施加的强制。国家强制包括立法、执法、司法等各个环节的强制，表现在立法上的国家强制为《公司法》中强制性规范。所谓强制性规范，是与任意性规范相对而言的，前者是指其适用不以当事人意志为转移，不能通过约定予以排除或变更的法律规范，包括禁止人们为一定行为的禁止规范和强制人们为一定行为的强制规范;后者则是指得由当事人的意志排除适用的法律规范。《公司法》中的强制性规范不能通过当事人的约定予以排除适用，防止了利用股东“多数决”的形式正义掩盖对其他中小股东的非正义强制。
　　《公司法》规范的性质判断依赖于两种主要途径，一种是看用语，另一种是看类型。前者是指可以从条文中是否使用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等用语判断规范性质，不过这条标准并不严谨。后者是指公司法中具体什么规则是什么性质需要考虑该规则的类型。对于类型的划分有多种标准，美国学者M.V.爱森伯格将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。所谓结构性规则是有关决策权在公司机关的配置、形式决策权的条件以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。爱森伯格认为，在闭锁公司（一般所谓有限责任公司）中除信义性规则为强制性外，其他规则均为任意性规则；而在股份有限公司中，信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。按照爱森伯格的理论，在有限责任公司和股份有限公司关于公司股东、实际控制人担保的决议机关和决议程序规则均属于强制性规则。
　　
　　三、新《公司法》强制性规范的效力不足
　　
　　新修正的《公司法》是如何通过强制性规范（国家强制）来阻止公司对外担保过程中的私人强制问题呢？《公司法》第16条第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，不管从字面判断——法律强制公司在为公司股东或者实际控制人提供担保时“必须”经股东会或者股东大会决议，还是从规则的类型判断——有关对公司股东、实际控制人担保的决议机关和决议程序属于信义性规则，第16条第2款都是一个强制性规范中的强制规范。第16条第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，同样，不管从字面还是条文类型判断，法律要求上述利害关系人“不得”参与担保事项的表决，属于强制性规范中的禁止规范。
　　但是遺憾的是，法律规范的强制性和任意性与否不是仅仅取决于其用语和性质，在民事行为的效力上，违反强制性规范与任意性规范在法律后果上有重大区别。根据《合同法》第52条第5款，合同并不会因为违反任意性规范而当然无效，只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才当然无效。《公司法》第22条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”那就意味着，股东违反《公司法》第16条第2、3款的决议因为属于程序违法并非当然无效，而是属于可撤销的决议。如果在决议做出后的60日内，股东没有向人民法院请求撤销该决议，则该程序违法的决议确定有效。根据一个有效的决议而为之对外担保行为，又怎么能依据《合同法》第52条的规定认定担保合同因违反《公司法》强制性规定而无效？
　　
　　四、立法建议
　　
　　笔者认为，《公司法》第22条对股东会或者股东大会、董事会的决议是否无效或可撤销，不是按照违反强制性规范和任意性规则进行区分，而是按照内容违法和程序违法进行区分，是错误的，并且是危险的。表面看起来，法律赋予股东选择权，如果股东会、股东大会或者董事会的决议在程序上违法或违反章程，股东可以选择请求法院撤销或者选择予以认可，似乎是尊重了股东的自主权。但是，《公司法》第16条第2、3款对担保决议程序这种强制性规定，是法律防止大股东或实际控制人对其他股东私人强制的惟一方式，如果其他股东因不知情而错过短暂的撤销期间，则新《公司法》的防范目的落空，强制规定形同虚设。没有无效法律后果的强制性规范，不能成为国家强制的工具的。
　　为了杜绝公司对外担保中的“私人强制”，以及《公司法》、《合同法》之间的协调统一，笔者建议《公司法》修改其第22条的规定如下，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容、会议召集程序及表决方式违反法律、行政法规的强制性规定的无效。股东会或者股东大会、董事会的决议内容、会议召集程序及表决方式违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”即判断股东会或者股东大会、董事会的决议效力的标准是违反法律、行政法规还是公司章程，如果公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容、会议召集程序及表决方式违反法律、行政法规的强制性规定，则决议无效；若公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容、会议召集程序及表决方式仅违反公司章程，则该决议是可撤销的，在该决议被撤销之前，决议有效。
　　参考文献:
　　[1]邓辉:论公司法中的国家强制[M].北京:中国政法大学出版社,2004
　　[2]赵旭东:公司法学[M].北京:高等教育出版社,2003
　　[3]汤欣:论公司法的性格——强行法抑或任意法[J].中国法学,2001(1)
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