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[摘要]因现有行政处罚方式不尽丰富,借鉴其他国家及地区的优良经验,从而以“新设公益性行政处罚方式之可行性分析”为题,探究其能否作为一种维护公共利益和社会秩序切实有效的良性行政处罚方式,以及其对行政处罚寓教育于惩戒之中,达到预防违法之功效的现实意义。
[关键词]公益性;行政处罚方式;社会服务;合法性;可行性
行政处罚由于其较为高效、便捷之特点,在行政执法过程中效用明显,但同时由于现行行政处罚方式本身多固有侵益性,使其与行政相对人权益的冲突矛盾总有呈现,在实际操作过程中渐显弊端。若在制度设计理念上略作调整,新设公益性行政处罚方式,将处罚之目的更高程度地着眼于社会效益的增加,而将对行政相对人的处罚作为路径,居于次要目的,或许可以进一步提升行政处罚之现实功效。
一、行政处罚方式之现实如是说
略窥交通行政管理,对于现存其中的违法违章现象,法律法规等规范性文件中多有规定,相关部门也落实执行,但为何屡禁不止?对于交通事故的频频发生,是只在扼腕叹息,还是前事不忘,后事之师?传统的行政处罚方式在现实社会秩序管理方面,渐显局限,与此同时一些“创新”管理手段的出现,确有成效,却仍然在灰色地段徘徊,此又为何故?在实际道路管理中,有“协助维持交通秩序”这样一种措施,即让违章人在其违章地点戴上标志或手拿小红旗,做10-20分钟的“业余交警”,让其从交通参与者和管理者两个角度来充分认识违章的危害性,实践证明收到很好的教育效果[1]。但此举,也是争议不断,其是否侵犯公民人身自由,责令违章人执勤是否侵权、是否合法,问题接踵而至。其中,怎样才能使执法者执行有据可循,让受罚者口服心服,值得深究。现实要求,我们有越来越多的空间可以讨论新设公益性行政处罚方式,以作为现行处罚方式的一种合理补充。
二、公益性行政处罚方式之初探
(一)公益性行政处罚方式之理解
1.公益性行政处罚方式之概念与特征
笔者提出之“公益性行政处罚方式”,具体是指由行政主体对违反行政法律规范的行政相对人处以一定定向公益性活动的制裁,对其进行针对性教育改造的处罚方式。独特之处主要体现为:(1)公共利益性。其是以违法行政相对人自身的特定行为补救其给社会带来的损害,或是给社会带来一定利益。以定向公益活动作为处罚的内容,使行政相对人非主动或非自愿的进行服务社会的活动,并伴有国家行政强制力的保障,在使违法行政相对人得以矫治的同时,以一种特殊的方式使社会公益资本得以增加。(2)内在教育性。主要体现在,使行政相对人在进行社会服务时对自身行为进行矫治,此是在行为甚至于心理上给予行政相对人的惩戒与教育。在实际公益活动中,从社会管理者、服务者与参与者的不同角度,认识自身行为的危害性,使之产生多方面感受,从而达到较好的教育效果。(3)社会参与性。其主要表现为社会认同与监管参与。公益性行政处罚之基本理念是将处罚社会化,立足于社会,依赖于社会,强调社会力量对违法行政相对人进行教育改造。
2.公益性行政处罚方式提出的基础和意义
《行政处罚法》颁布已十余年,其间随社会、经济、法制的不断发展,政府执政理念的调整,公众心态的变化,都对其制度建设提出了新的要求。并且,行政处罚适用频繁、调整对象广泛、贴近社会生活,由于其本身固有侵益性,实践中,行政相对人或社会公众对其抱有无所谓、排斥,甚是逆反的心理,本身就承受着不小的压力。
新设公益性行政处罚方式,其思考初衷就在于此。作为现行行政处罚方式的一种合理补充,应适应社会发展步调及制度设计的新要求,使行政处罚的意义与功效得以充分体现。行政处罚不能为处罚而处罚,处罚的根本目的是为了教育当事人深刻认识其违反行政管理秩序行为的违法性和社会危害性,避免今后再作出新的行政违法行为;同时,行政处罚也在社会上普及行政法知识,树立正确的行政导向,预防着各种潜在行政违法行为的发生[2]。以行政处罚的方式,对行政相对人进行责罚和教育,并与此同时由其自身行为来补救其对社会(本区域)利益造成的损害,使“制裁”以“补救”为方式进行,或许是公益性行政处罚方式设立之本原目的的较充分体现。
公益性行政处罚方式之理想价值在于:(1)公众接受性。主要体现在公益性行政处罚方式是更注重了对社会利益与行政相对人权益的保护。其以社会公众参与为前提,虽以“处罚”之名,但实际对行政相对人的权益减损程度降低,以定向公益活动作为处罚内容,通过行政相对人的义务行为,于社会产生良好作用,从而公众接受度较高。(2)适用普遍性。公益性行政处罚方式对于行政相对人的要求,是一种行为能力的要求,这是基本不受行为人文化程度或是经济能力等因素的限制的。(3)社会效益性。主要体现为节约社会资源。公益性行政处罚,其所含方式灵活多样,高效利用社会资源,降低执法成本,通过处以社会服务,有效地增加了社会的良性资源。
(二)公益性行政处罚方式之域外经验
应该可以这样说,英国对于行政处罚、行政许可的研究没有成为行政法的重要内容的关键。这个逐渐演化的过程使得诸如行政处罚、行政许可等制度由于过深地融会到各行政子部门法中而难以提炼或者没有提炼的必要了。更主要的是,英国并没有我们意义上的行政处罚,只有刑罚[3]。从不严格的意义上说,英国只有罪与非罪之分,而没有刑罚和行政处罚之别,因此,凡是纳入我们行政处罚范围之内的行为,除了违反户口管理的规定以外,都是犯罪行为。而与之相应的则是“轻罪”行为。社区服务是西方国家在行刑社会化背景下发展起来的针对轻罪的新式行刑方式,此也是公益性行政处罚可借鉴之处。
作为现代刑罚制度的社区服务,一般被认为肇始于英国1972 年的《刑事司法条例》。但以公益劳动来替代剥夺自由刑是有着久远的历史根源,早在中世纪的德国,公益劳动被用来抵偿不能缴纳罚金而应得的拘禁刑。从17 世纪开始,公益劳动在西欧不同国家的各种文献与有关刑罚运用的记载中均可发现,最常见的表述形式就是“强制劳动”或“劳动刑”。当时,判令犯罪人从事公益劳动,不仅可作为罚金刑的一种替代措施,而且也可以作为监禁刑的替代措施[4]。其实与英国相类似的域外许多国家,无论其属于普通法系或是民法法系,与我国行政处罚中的行为所对应的,也多为轻罪行为,而未规定单独成立行政处罚法。而在不少此类国家中,同样也有着关于“社区服务”的规定。与英国相比,虽然社区服务的执行在美国起步较晚,但是要求受刑人履行某些工作或服务来代替刑罚的做法,事实上早在第二次世界大战期间就出现在美国。澳大利亚行刑社会化也已形成基本模式。社区服役作为行刑社会化模式中的重要一环,已得到大量应用。社区服务在前苏联、东欧国家也有着悠久的历史。在意大利(1889)、挪威(1902)、葡萄牙(1929)和瑞士(1942)的刑事法律中也均规定了社区服务这一替代措施[5]。综观国外社区服务刑的适用实践,大体呈现出以下特征:1.社区服务刑的适用对象是罪行轻微、恶性不大的罪犯;2.社区服务刑的适用一般要征得罪犯本人的同意;3.违反社区服务命令应承担更严厉的处罚。此类都是我国今后在研究实行新设公益性行政处罚方式时可借鉴的宝贵经验。
(三)新设公益性行政处罚本土资源的星星之火
与本文所研究的公益性行政处罚方式有着相似之处的,前人也有提出过一些观点,其中以一个称为“劳务罚”的概念较为典型。所谓“ 劳务罚”是指迫使有违法行为的人进行一定的公益劳动,从而达到教育和惩罚违法人的目的。这种作法在实际中有相当的积极意义,其教育违法人的效果往往比简单的罚款或警告要好得多,因而被许多地方公安交通管理机关所采用。公安部在《关于交通管理处罚程序补充规定的说明》中给予了解释,把它作为了一种教育措施,认为其既不限制公民的人身自由也不侵犯公民的财产权,是教育与处罚相结合原则的具体化[6]。尽管如此,也有学者对其有一定的担心,主要可分为形式上和实质上两方面,在形式层面:地方性法规可否规定对有违法行为的人科处一定的公益性劳动,或称作“劳务罚”。这种处罚形式在某些情况下有一定的效果,但毕竟没有合法的处罚依据,地方性法规设定这种处罚形式,是不合适的。如果要设定,也只能由法律作出规定[7]。而实质层面,则有学者提出:这种做法应当说有一定的积极意义,达到了教育当事人纠正违法行为,自觉守法的目的,但也有一些问题,它限定了公民一定的人身自由,强迫公民履行一定的义务,是什么性质的处罚还有不同的看法。在目前乱处罚比较严重的情况下,也有可能成为新的一“乱”,所以行政处罚法没有对此作出规定[8]。针对“劳务罚”,笔者认为,就其概念本身言,略失偏颇,其突出的是本身所带有的处罚色彩,而未强调其对行政相对人的教育意义和其含有之社会深意。“劳务罚”虽未得以正名,但其在法制实践中所产生的作用,是毋庸置疑的,带来的是一种相当的积极作用。可经受住社会检验的制度方才是真正适于社会的制度。“劳务罚”或许只可算是这种制度的代称,其适于社会的是其所含的理念价值,和其可得改进的操作方法,这些都是不容抹杀的。
三、新设公益性行政处罚方式之法律可行性
(一)新设公益性行政处罚方式之法律性质
欲新设公益性行政处罚方式,其首要之事,必是准确地为其在现行行政处罚方式体系中定位。《行政处罚法》第8条第7项规定法律、行政法规规定的其他行政处罚也属行政处罚的种类,这就给公益性行政处罚方式在现行法律规范环境下的新设带来了可能。就公益性行政处罚方式在实质层面的定性,根据申戒罚、财产罚、能力(行为)罚、人身罚的分类,可以排除公益性行政处罚方式归属于申戒罚和财产罚的可能。关于其法律性质究竟是归属于能力罚亦或是人身罚,笔者这样认为:行政主体是通过“限制、暂定、剥夺”的方式作出的,针对相对人“某种行为能力或资格”的处罚即能力罚。而公益性行政处罚方式,是行政主体使违法行政相对人从事社会公益活动的处罚,正是符合能力罚中行政主体“暂定”行政相对人“某种行为能力”的模式。而人身罚,系自由罚,是以限制人身自由作为处罚的形式,而在公益性行政处罚中,以违法行政相对人提供社会服务作为处罚的形式,并未含有限制相对人人身自由的形成,无论是在进行社会服务中或是前后,对其人身自由都是不作限制的,相对人所进行的类似于一份特殊的“工作”,其特殊性体现在行为初始之缘由和对其“工作”质量的制约机制,然这些都是不影响其人身自由的。由此,在实质层面,应当将公益性行政处罚方式归属于能力罚。
(二)新设公益性行政处罚方式之类型
以违法行政相对人行政处罚之处遇场所不同,将公益性行政处罚方式中所含之类型分为以下几种:1.社区处遇。即行政相对人进行处罚之社会服务活动在社区之中,例如,义务保洁员(道路、扶栏、回收房等)、义务巡查、义务保安员、公益宣讲员、社区医务室帮工等形式。2.机构处遇。即在社会机构中进行,包括在老人院帮助老人读书、读报、写字以及清洁卫生,在社会捐助中心辅助整理物品、材料,在儿童福利院辅助照管儿童,在急救中心做义工、照顾病人等。3.社会处遇。此属概括性的类别,即违法行政相对人的处遇较弱特征的情况下,则均属于社会处遇。例如,清扫公共场所、河道辅助管理、清洗路灯、护栏、路边执勤等。
(三)新设公益性行政处罚方式之合法要件的补足
由于公益性行政处罚方式,并不是限制人身自由的方式,故行政处罚法未对其作立法的保留。考虑公益性行政处罚方式目的与法制的统一性,结合我国行政管理法律法规现状,笔者认为,将公益性行政处罚方式新设于《治安管理处罚法》中较为得当。《治安管理处罚法》在日常行政管理中与社会的紧密程度和适用频繁程度,不必多言,而其治安管理中的对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、妨害社会管理的行为,正是公益性行政处罚方式可予以一定制裁之行为。也可解决《治安管理处罚法》中诸如对未成年人教育感化与保证其惩处力度的矛盾,和一些当罚却不可适用现设处罚方式等的尴尬局面[9]。故,通过全国人民代表大会或其常务委员会对《治安管理处罚法》的修订,在其中明确公益性行政处罚方式是作为治安管理处罚种类的一种,并规定其作用方式、范围,则可将处于灰色地带中的公益性行政处罚方式之合法要件补足,使之明朗化。
四、新设公益性行政处罚方式的本土化前景
(一)公益性行政处罚方式之法律制度新设方案
对于法律实效而言,法律规则及其效力只是一种价值理想,只有法律规范产生法律实效,才使得作为规范事实的法律变成主体交往行为中的实践事实[10]。公益性行政处罚方式,若欲在实践中真正展现其理想价值,不可少的一步,就是对于具体操作方案的设计。具体操作方案的设计,由于受基本国情、阶段经济水平和一些传统观念的影响,是需要逐步细化和调整的,需因地制宜,因时制宜,以便有效避免水土不服。
公益性行政处罚方式,其归属于行政处罚,以制度设计,笔者浅见:首先,必然是在符合行政处罚法的整体制度要求的,适用其关于行政处罚方式的总述一般性法律规范。公益性行政处罚方式之“新”,可在于以下几个方面:1.适用对象(范围)。上文已述设想将公益性行政处罚方式新设于《治安管理处罚法》中,现具体言之,适用对象。笔者认为,公益性行政处罚方式较适于与《治安管理处罚法》中的行政处罚方式之单处罚金并列,进行选择性适用,以其中可适用单处罚金的行为,作为公益性行政处罚方式之适用对象;2.适用方式。首先,公益性行政处罚方式,由于其自身“服务社会”之理念内涵和其能力罚的属性,笔者认为,由行政主体具体作出处罚决定之时,可由违法行政相对人在单处罚金与公益性行政处罚方式之间,进行自主选择。当然制度具有严肃性,这并不表示行政相对人在面对行政处罚时的随意性。若为当场作出处罚决定的,行政相对人应当场进行选择决定,若非当场作出处罚决定的,行政相对人应在收到行政处罚决定书后3日内选择决定,决定之后,在作出行政处罚决定的执法人员监督之下,填写行政处罚方式选择适用书,由该违法行政相对人签字,以及由相关执法人员签字确认,并且交至作出处罚决定行政主体的上一级行政主管机关备案。在此,执法人员的签字确认,属于一种形式审查,即其只能对行政相对人填写的是否规范、完备进行审查,而不涉及其选择决定的内容。选择适用书一经行政机关确认后,行政相对人非因丧失行为能力、遭受不可抗力等法律规定的情形,不予变更。若确需变更,应由行政相对人在原规定的第一次进行定向公益性活动之前3天向原确认机关提出申请,由该机关审查确定是否予以变更。再者,是关于公益性行政处罚与单处罚金的折抵问题。可以以其本应接受的罚金数额为基准(罚金数额在行政相对人选择适用处罚方式前已经确定),以人民币5元与定向公益活动1小时相折抵,以此类推,并且违法行政相对人第一次进行定向公益活动必须在处罚选择适用书得以确认后的一周内进行,每日活动时间不得少于5小时,至多不得超过8小时(处罚进行的最后一日,不受该限制),定向公益活动时间,在一天内的时间需保证其为连续,而日与日之间,未有强制性要求,可由行政相对人根据情况安排,但对于一次行政处罚的完成时间,以一日5小时计算在40天以下的,应当在3个月内完成,40天以上的,应当在6个月内完成。若行政相对人未在规定时间内完成定向公益性活动,或因自身主观原因而使活动效果明显不良的,确认机关可对其在原处罚范围内,从重处罚。3.需要补充的问题。其具体适用中的监督和救济方式。笔者考虑,可以较常规的由行政相对人向上一级行政主管机关提请行政复议,也可提起行政诉讼。对于监督问题,作出处罚的机关应自觉接受社会和公民的监督,对于不严格执法或者有违法违纪行为的,任何单位和个人都有权向公安机关或人民检察院、行政监察机关检举、控告。
(二)关于新设公益性行政处罚方式之试点若干建议
关于新设公益性行政处罚方式之试点工作,笔者认为有以下几点建议:首先,作为试点地的选择范围,可在诸如北京、上海、南京、杭州、广州等地进行,由于该类地区的区域社会法制发展较为快速,在国内居较前位置,且这些地区也多具有法制改革、新制度推行试点的经验,当地公众有良好的心理接受度,以此或能取得比较良好的效果;其次,作为试点,公益性行政处罚方式的适用范围可不必全面展开,可在某一或某几领域内试点,例如,公益性行政处罚方式曾略在交通秩序管理方面展露风采,可以以此为试点,进行试行;再者,在新设公益性行政处罚方式推行之际,社会的认可和参与程度不容小觑。在可先以多样化的方式进行相关法制宣传、观念引导,使公众对公益性行政处罚方式之新设逐步完成从“了解-清楚-认可”的转变过程,从而为其“新设”做好铺垫。其二,在公益性行政处罚方式适用中,需要大量志愿者、社会机构、民间组织等多种力量的支持,应当有意识地在这些方面进行培育发展,例如从建设和完善义工服务制度入手,从而为新设公益性行政处罚方式的推行、适用、作用,打下良好的社会基础。
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[10]刘焯.法社会学[M].北京:北京大学出版社,2008,170.
[作者简介]任开磊(1989—),女,浙江大学城市学院法学院2007级本科生。
[关键词]公益性;行政处罚方式;社会服务;合法性;可行性
行政处罚由于其较为高效、便捷之特点,在行政执法过程中效用明显,但同时由于现行行政处罚方式本身多固有侵益性,使其与行政相对人权益的冲突矛盾总有呈现,在实际操作过程中渐显弊端。若在制度设计理念上略作调整,新设公益性行政处罚方式,将处罚之目的更高程度地着眼于社会效益的增加,而将对行政相对人的处罚作为路径,居于次要目的,或许可以进一步提升行政处罚之现实功效。
一、行政处罚方式之现实如是说
略窥交通行政管理,对于现存其中的违法违章现象,法律法规等规范性文件中多有规定,相关部门也落实执行,但为何屡禁不止?对于交通事故的频频发生,是只在扼腕叹息,还是前事不忘,后事之师?传统的行政处罚方式在现实社会秩序管理方面,渐显局限,与此同时一些“创新”管理手段的出现,确有成效,却仍然在灰色地段徘徊,此又为何故?在实际道路管理中,有“协助维持交通秩序”这样一种措施,即让违章人在其违章地点戴上标志或手拿小红旗,做10-20分钟的“业余交警”,让其从交通参与者和管理者两个角度来充分认识违章的危害性,实践证明收到很好的教育效果[1]。但此举,也是争议不断,其是否侵犯公民人身自由,责令违章人执勤是否侵权、是否合法,问题接踵而至。其中,怎样才能使执法者执行有据可循,让受罚者口服心服,值得深究。现实要求,我们有越来越多的空间可以讨论新设公益性行政处罚方式,以作为现行处罚方式的一种合理补充。
二、公益性行政处罚方式之初探
(一)公益性行政处罚方式之理解
1.公益性行政处罚方式之概念与特征
笔者提出之“公益性行政处罚方式”,具体是指由行政主体对违反行政法律规范的行政相对人处以一定定向公益性活动的制裁,对其进行针对性教育改造的处罚方式。独特之处主要体现为:(1)公共利益性。其是以违法行政相对人自身的特定行为补救其给社会带来的损害,或是给社会带来一定利益。以定向公益活动作为处罚的内容,使行政相对人非主动或非自愿的进行服务社会的活动,并伴有国家行政强制力的保障,在使违法行政相对人得以矫治的同时,以一种特殊的方式使社会公益资本得以增加。(2)内在教育性。主要体现在,使行政相对人在进行社会服务时对自身行为进行矫治,此是在行为甚至于心理上给予行政相对人的惩戒与教育。在实际公益活动中,从社会管理者、服务者与参与者的不同角度,认识自身行为的危害性,使之产生多方面感受,从而达到较好的教育效果。(3)社会参与性。其主要表现为社会认同与监管参与。公益性行政处罚之基本理念是将处罚社会化,立足于社会,依赖于社会,强调社会力量对违法行政相对人进行教育改造。
2.公益性行政处罚方式提出的基础和意义
《行政处罚法》颁布已十余年,其间随社会、经济、法制的不断发展,政府执政理念的调整,公众心态的变化,都对其制度建设提出了新的要求。并且,行政处罚适用频繁、调整对象广泛、贴近社会生活,由于其本身固有侵益性,实践中,行政相对人或社会公众对其抱有无所谓、排斥,甚是逆反的心理,本身就承受着不小的压力。
新设公益性行政处罚方式,其思考初衷就在于此。作为现行行政处罚方式的一种合理补充,应适应社会发展步调及制度设计的新要求,使行政处罚的意义与功效得以充分体现。行政处罚不能为处罚而处罚,处罚的根本目的是为了教育当事人深刻认识其违反行政管理秩序行为的违法性和社会危害性,避免今后再作出新的行政违法行为;同时,行政处罚也在社会上普及行政法知识,树立正确的行政导向,预防着各种潜在行政违法行为的发生[2]。以行政处罚的方式,对行政相对人进行责罚和教育,并与此同时由其自身行为来补救其对社会(本区域)利益造成的损害,使“制裁”以“补救”为方式进行,或许是公益性行政处罚方式设立之本原目的的较充分体现。
公益性行政处罚方式之理想价值在于:(1)公众接受性。主要体现在公益性行政处罚方式是更注重了对社会利益与行政相对人权益的保护。其以社会公众参与为前提,虽以“处罚”之名,但实际对行政相对人的权益减损程度降低,以定向公益活动作为处罚内容,通过行政相对人的义务行为,于社会产生良好作用,从而公众接受度较高。(2)适用普遍性。公益性行政处罚方式对于行政相对人的要求,是一种行为能力的要求,这是基本不受行为人文化程度或是经济能力等因素的限制的。(3)社会效益性。主要体现为节约社会资源。公益性行政处罚,其所含方式灵活多样,高效利用社会资源,降低执法成本,通过处以社会服务,有效地增加了社会的良性资源。
(二)公益性行政处罚方式之域外经验
应该可以这样说,英国对于行政处罚、行政许可的研究没有成为行政法的重要内容的关键。这个逐渐演化的过程使得诸如行政处罚、行政许可等制度由于过深地融会到各行政子部门法中而难以提炼或者没有提炼的必要了。更主要的是,英国并没有我们意义上的行政处罚,只有刑罚[3]。从不严格的意义上说,英国只有罪与非罪之分,而没有刑罚和行政处罚之别,因此,凡是纳入我们行政处罚范围之内的行为,除了违反户口管理的规定以外,都是犯罪行为。而与之相应的则是“轻罪”行为。社区服务是西方国家在行刑社会化背景下发展起来的针对轻罪的新式行刑方式,此也是公益性行政处罚可借鉴之处。
作为现代刑罚制度的社区服务,一般被认为肇始于英国1972 年的《刑事司法条例》。但以公益劳动来替代剥夺自由刑是有着久远的历史根源,早在中世纪的德国,公益劳动被用来抵偿不能缴纳罚金而应得的拘禁刑。从17 世纪开始,公益劳动在西欧不同国家的各种文献与有关刑罚运用的记载中均可发现,最常见的表述形式就是“强制劳动”或“劳动刑”。当时,判令犯罪人从事公益劳动,不仅可作为罚金刑的一种替代措施,而且也可以作为监禁刑的替代措施[4]。其实与英国相类似的域外许多国家,无论其属于普通法系或是民法法系,与我国行政处罚中的行为所对应的,也多为轻罪行为,而未规定单独成立行政处罚法。而在不少此类国家中,同样也有着关于“社区服务”的规定。与英国相比,虽然社区服务的执行在美国起步较晚,但是要求受刑人履行某些工作或服务来代替刑罚的做法,事实上早在第二次世界大战期间就出现在美国。澳大利亚行刑社会化也已形成基本模式。社区服役作为行刑社会化模式中的重要一环,已得到大量应用。社区服务在前苏联、东欧国家也有着悠久的历史。在意大利(1889)、挪威(1902)、葡萄牙(1929)和瑞士(1942)的刑事法律中也均规定了社区服务这一替代措施[5]。综观国外社区服务刑的适用实践,大体呈现出以下特征:1.社区服务刑的适用对象是罪行轻微、恶性不大的罪犯;2.社区服务刑的适用一般要征得罪犯本人的同意;3.违反社区服务命令应承担更严厉的处罚。此类都是我国今后在研究实行新设公益性行政处罚方式时可借鉴的宝贵经验。
(三)新设公益性行政处罚本土资源的星星之火
与本文所研究的公益性行政处罚方式有着相似之处的,前人也有提出过一些观点,其中以一个称为“劳务罚”的概念较为典型。所谓“ 劳务罚”是指迫使有违法行为的人进行一定的公益劳动,从而达到教育和惩罚违法人的目的。这种作法在实际中有相当的积极意义,其教育违法人的效果往往比简单的罚款或警告要好得多,因而被许多地方公安交通管理机关所采用。公安部在《关于交通管理处罚程序补充规定的说明》中给予了解释,把它作为了一种教育措施,认为其既不限制公民的人身自由也不侵犯公民的财产权,是教育与处罚相结合原则的具体化[6]。尽管如此,也有学者对其有一定的担心,主要可分为形式上和实质上两方面,在形式层面:地方性法规可否规定对有违法行为的人科处一定的公益性劳动,或称作“劳务罚”。这种处罚形式在某些情况下有一定的效果,但毕竟没有合法的处罚依据,地方性法规设定这种处罚形式,是不合适的。如果要设定,也只能由法律作出规定[7]。而实质层面,则有学者提出:这种做法应当说有一定的积极意义,达到了教育当事人纠正违法行为,自觉守法的目的,但也有一些问题,它限定了公民一定的人身自由,强迫公民履行一定的义务,是什么性质的处罚还有不同的看法。在目前乱处罚比较严重的情况下,也有可能成为新的一“乱”,所以行政处罚法没有对此作出规定[8]。针对“劳务罚”,笔者认为,就其概念本身言,略失偏颇,其突出的是本身所带有的处罚色彩,而未强调其对行政相对人的教育意义和其含有之社会深意。“劳务罚”虽未得以正名,但其在法制实践中所产生的作用,是毋庸置疑的,带来的是一种相当的积极作用。可经受住社会检验的制度方才是真正适于社会的制度。“劳务罚”或许只可算是这种制度的代称,其适于社会的是其所含的理念价值,和其可得改进的操作方法,这些都是不容抹杀的。
三、新设公益性行政处罚方式之法律可行性
(一)新设公益性行政处罚方式之法律性质
欲新设公益性行政处罚方式,其首要之事,必是准确地为其在现行行政处罚方式体系中定位。《行政处罚法》第8条第7项规定法律、行政法规规定的其他行政处罚也属行政处罚的种类,这就给公益性行政处罚方式在现行法律规范环境下的新设带来了可能。就公益性行政处罚方式在实质层面的定性,根据申戒罚、财产罚、能力(行为)罚、人身罚的分类,可以排除公益性行政处罚方式归属于申戒罚和财产罚的可能。关于其法律性质究竟是归属于能力罚亦或是人身罚,笔者这样认为:行政主体是通过“限制、暂定、剥夺”的方式作出的,针对相对人“某种行为能力或资格”的处罚即能力罚。而公益性行政处罚方式,是行政主体使违法行政相对人从事社会公益活动的处罚,正是符合能力罚中行政主体“暂定”行政相对人“某种行为能力”的模式。而人身罚,系自由罚,是以限制人身自由作为处罚的形式,而在公益性行政处罚中,以违法行政相对人提供社会服务作为处罚的形式,并未含有限制相对人人身自由的形成,无论是在进行社会服务中或是前后,对其人身自由都是不作限制的,相对人所进行的类似于一份特殊的“工作”,其特殊性体现在行为初始之缘由和对其“工作”质量的制约机制,然这些都是不影响其人身自由的。由此,在实质层面,应当将公益性行政处罚方式归属于能力罚。
(二)新设公益性行政处罚方式之类型
以违法行政相对人行政处罚之处遇场所不同,将公益性行政处罚方式中所含之类型分为以下几种:1.社区处遇。即行政相对人进行处罚之社会服务活动在社区之中,例如,义务保洁员(道路、扶栏、回收房等)、义务巡查、义务保安员、公益宣讲员、社区医务室帮工等形式。2.机构处遇。即在社会机构中进行,包括在老人院帮助老人读书、读报、写字以及清洁卫生,在社会捐助中心辅助整理物品、材料,在儿童福利院辅助照管儿童,在急救中心做义工、照顾病人等。3.社会处遇。此属概括性的类别,即违法行政相对人的处遇较弱特征的情况下,则均属于社会处遇。例如,清扫公共场所、河道辅助管理、清洗路灯、护栏、路边执勤等。
(三)新设公益性行政处罚方式之合法要件的补足
由于公益性行政处罚方式,并不是限制人身自由的方式,故行政处罚法未对其作立法的保留。考虑公益性行政处罚方式目的与法制的统一性,结合我国行政管理法律法规现状,笔者认为,将公益性行政处罚方式新设于《治安管理处罚法》中较为得当。《治安管理处罚法》在日常行政管理中与社会的紧密程度和适用频繁程度,不必多言,而其治安管理中的对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、妨害社会管理的行为,正是公益性行政处罚方式可予以一定制裁之行为。也可解决《治安管理处罚法》中诸如对未成年人教育感化与保证其惩处力度的矛盾,和一些当罚却不可适用现设处罚方式等的尴尬局面[9]。故,通过全国人民代表大会或其常务委员会对《治安管理处罚法》的修订,在其中明确公益性行政处罚方式是作为治安管理处罚种类的一种,并规定其作用方式、范围,则可将处于灰色地带中的公益性行政处罚方式之合法要件补足,使之明朗化。
四、新设公益性行政处罚方式的本土化前景
(一)公益性行政处罚方式之法律制度新设方案
对于法律实效而言,法律规则及其效力只是一种价值理想,只有法律规范产生法律实效,才使得作为规范事实的法律变成主体交往行为中的实践事实[10]。公益性行政处罚方式,若欲在实践中真正展现其理想价值,不可少的一步,就是对于具体操作方案的设计。具体操作方案的设计,由于受基本国情、阶段经济水平和一些传统观念的影响,是需要逐步细化和调整的,需因地制宜,因时制宜,以便有效避免水土不服。
公益性行政处罚方式,其归属于行政处罚,以制度设计,笔者浅见:首先,必然是在符合行政处罚法的整体制度要求的,适用其关于行政处罚方式的总述一般性法律规范。公益性行政处罚方式之“新”,可在于以下几个方面:1.适用对象(范围)。上文已述设想将公益性行政处罚方式新设于《治安管理处罚法》中,现具体言之,适用对象。笔者认为,公益性行政处罚方式较适于与《治安管理处罚法》中的行政处罚方式之单处罚金并列,进行选择性适用,以其中可适用单处罚金的行为,作为公益性行政处罚方式之适用对象;2.适用方式。首先,公益性行政处罚方式,由于其自身“服务社会”之理念内涵和其能力罚的属性,笔者认为,由行政主体具体作出处罚决定之时,可由违法行政相对人在单处罚金与公益性行政处罚方式之间,进行自主选择。当然制度具有严肃性,这并不表示行政相对人在面对行政处罚时的随意性。若为当场作出处罚决定的,行政相对人应当场进行选择决定,若非当场作出处罚决定的,行政相对人应在收到行政处罚决定书后3日内选择决定,决定之后,在作出行政处罚决定的执法人员监督之下,填写行政处罚方式选择适用书,由该违法行政相对人签字,以及由相关执法人员签字确认,并且交至作出处罚决定行政主体的上一级行政主管机关备案。在此,执法人员的签字确认,属于一种形式审查,即其只能对行政相对人填写的是否规范、完备进行审查,而不涉及其选择决定的内容。选择适用书一经行政机关确认后,行政相对人非因丧失行为能力、遭受不可抗力等法律规定的情形,不予变更。若确需变更,应由行政相对人在原规定的第一次进行定向公益性活动之前3天向原确认机关提出申请,由该机关审查确定是否予以变更。再者,是关于公益性行政处罚与单处罚金的折抵问题。可以以其本应接受的罚金数额为基准(罚金数额在行政相对人选择适用处罚方式前已经确定),以人民币5元与定向公益活动1小时相折抵,以此类推,并且违法行政相对人第一次进行定向公益活动必须在处罚选择适用书得以确认后的一周内进行,每日活动时间不得少于5小时,至多不得超过8小时(处罚进行的最后一日,不受该限制),定向公益活动时间,在一天内的时间需保证其为连续,而日与日之间,未有强制性要求,可由行政相对人根据情况安排,但对于一次行政处罚的完成时间,以一日5小时计算在40天以下的,应当在3个月内完成,40天以上的,应当在6个月内完成。若行政相对人未在规定时间内完成定向公益性活动,或因自身主观原因而使活动效果明显不良的,确认机关可对其在原处罚范围内,从重处罚。3.需要补充的问题。其具体适用中的监督和救济方式。笔者考虑,可以较常规的由行政相对人向上一级行政主管机关提请行政复议,也可提起行政诉讼。对于监督问题,作出处罚的机关应自觉接受社会和公民的监督,对于不严格执法或者有违法违纪行为的,任何单位和个人都有权向公安机关或人民检察院、行政监察机关检举、控告。
(二)关于新设公益性行政处罚方式之试点若干建议
关于新设公益性行政处罚方式之试点工作,笔者认为有以下几点建议:首先,作为试点地的选择范围,可在诸如北京、上海、南京、杭州、广州等地进行,由于该类地区的区域社会法制发展较为快速,在国内居较前位置,且这些地区也多具有法制改革、新制度推行试点的经验,当地公众有良好的心理接受度,以此或能取得比较良好的效果;其次,作为试点,公益性行政处罚方式的适用范围可不必全面展开,可在某一或某几领域内试点,例如,公益性行政处罚方式曾略在交通秩序管理方面展露风采,可以以此为试点,进行试行;再者,在新设公益性行政处罚方式推行之际,社会的认可和参与程度不容小觑。在可先以多样化的方式进行相关法制宣传、观念引导,使公众对公益性行政处罚方式之新设逐步完成从“了解-清楚-认可”的转变过程,从而为其“新设”做好铺垫。其二,在公益性行政处罚方式适用中,需要大量志愿者、社会机构、民间组织等多种力量的支持,应当有意识地在这些方面进行培育发展,例如从建设和完善义工服务制度入手,从而为新设公益性行政处罚方式的推行、适用、作用,打下良好的社会基础。
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[作者简介]任开磊(1989—),女,浙江大学城市学院法学院2007级本科生。