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[摘要]有关诉讼欺诈刑事责任的立法处理，有赖于对该行为学理性质的准确定位。本文認为，原有理论均未能对之做出圆满解释，有必要进行更加深入的探讨。
[关键词]诉讼欺诈行为；性质；立法处理
一、学界观点梳理
一是主张“自由裁量”，认为在刑法对诉讼欺诈行为没有明确规定的情况下，应准用司法机关自由裁量，以诈骗罪、妨害作证罪或诉讼欺诈罪论处。[1]
二是主张“适用现行立法”。具体又分为三种观点：（1）敲诈勒索说。[2]诈骗所利用的是被害人贪小便宜或缺乏警惕性等弱点，而法官负有审查案件事实辨别真伪的职责且有专业技能，且有上诉、抗诉改判的机会，行为人得逞的可能性相对较小。诉讼欺诈不是骗取、而是借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，是作为敲诈勒索的一种特殊方式；（2）伪证说。[3]诉讼欺诈主要是通过伪造证据妨害人民法院的正常审判活动，但现行伪证罪主体仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，可通过扩大伪证罪主体范围予以适用；（3）诈骗说。[4]从本质上讲，诉讼欺诈是行为人意图以合法形式，借助国家强制力非法占有被害人财产或财产性利益即借助法院行骗。诈骗罪的表现形式有两种即向财物所有人进行的直接诈骗和通过财物持有人、管理者或借助于国家权力实施的间接诈骗，涉及行为人、被骗人、财产处分人和被害人四个主体，刑法也并未明确限定诈骗罪的被害人一定是被骗人，在二者不一致的情况下，作为该罪构成要件要素的财产处分行为应当是指法院基于错误认识而“自愿”处分他人财产。
三是主张“另行立法”，认为诉讼欺诈行为所侵害的主要是人民法院的正常审判活动，应另立罪名即在妨害司法类罪中增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”进行调整。[5]
二、原有理论评说
1．“自由裁量”的观点
“法无明文不定罪、法无明文不处罚”即罪刑法定，是刑法的一项最为基本的原则，事关司法权力滥用的禁止和公民人权的保障。在现行立法尚未规定“诉讼欺诈”罪名、诈骗罪和妨害作证罪与诉讼欺诈在构成上存在诸多明显差异的情况下，允许司法机关自由裁量严重背离罪刑法定原则。
2．“适用现行立法”的观点
首先，敲诈勒索说不能成立。所谓敲诈勒索，是指以非法占有为目的，对被害人以暴力或其他损害相胁迫，迫使其交付财物或提供财产性利益的行为[6]。而诉讼欺诈的不同点在于：（1）不仅具有责任能力的自然人，单位也可以、甚至是更经常地成为行为主体；（2）不仅可能侵及公私财物所有权或其他合法权益，还必然侵害法院正常诉讼秩序；（3）不仅具有非法占有目的行为的故意，也有诉讼欺诈手段行为的故意；（4）手段上不是以暴力或其他损害相胁迫、而是恶意利用证据规则和法院判决的拘束力。
其次，伪证说失之偏颇。伪证罪是指在刑事诉讼中证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。[7]即令将伪证罪的适用范围扩大并及至民事与行政诉讼，仍无法准确和全面调整诉讼欺诈行为，因为一方面，伪证罪是身份犯，犯罪主体必须且只能具有证人等特殊身份，而诉讼欺诈通常都是由民事诉讼的当事人自己、而非证人或鉴定人所为；另一方面，尽管虚假的证人证言和鉴定报告是作为十分常用的欺诈手段，但毕竟无法涵盖其全部，因为除了证人证言和鉴定报告外，也还存在着物证、书证等其他大量的、可资虚构并用于诉讼欺诈的证据形式。
最后，诈骗说未免牵强。实际上，这也是有关诉讼欺诈最为集中和激烈的争论领域，其中反对者的主要理由是，诉讼欺诈行为与诈骗罪的构成不同[8]：（1）客体与对象不同。诉讼欺诈所侵害的是复杂而非单一客体，其主要也是必然侵害的客体是国家审判机关的审判活动，而公私财产权则只是作为其随意的即或然侵害的客体，且行为人使用诉讼证据所欺骗的对象是法院而非被害人；（2）主观要素不同。一方面，诉讼欺诈的行为人在主观上虽然也具有非法占有公私财物的目的，但其故意的内容是认识并希望通过欺骗法院并借助国家强制力使被害人交出财物；另一方面，受害人和法院均未“陷于认识错误”，受害人无处分意思也非自愿交出，法院作出判决只是诉讼规则使然即行为人恶意利用证据规则的结果；（3）客观表现性质不同。民事诉讼的举证原则是“谁主张，谁举证”，当事人在民事诉讼中隐瞒对己不利的事实真相并未违反举证规则，诉讼欺诈正是以表面上符合民事诉讼程序的形式上的合法掩盖其实质上的非法，这与现行司法解释将其定性为一般妨害民事诉讼行为的定性也是一致的。尽管笔者认为这些理由尚有待进一步商榷，但其关于诉讼欺诈与诈骗不能论同的观点仍是值得称道的，它使人们注意到诉讼欺诈行为的特点，摆脱一直以来对传统诈骗理解惯性的依赖，并从而开始寻求更加有效的同这种新型与复杂犯罪作斗争的途径。
3．“另行立法”的观点
该观点虽然看到了在现行立法框架内无法正确解决诉讼欺诈的调整问题，但其并未能划清诉讼欺诈与相关行为的法理界限，甚至将之混为一谈，所提出的增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”的解决方案因而是极不彻底的。
三、本文管见
笔者认为，原有认识的全部和致命缺陷即在于，它在注意到诉讼欺诈行为的特殊性和复杂性的同时，不知不觉地陷入并津津乐道于对个别罪名的理解与争论，却忽视了对这种新型犯罪的法理研究，并由此导致了理论上的莫衷一是和司法实践中的无所适从。
充分澄清诉讼欺诈的学理属性，是摆脱上述困惑、正确有效解决这一问题的关键所在。
1.诉讼欺诈作为一种手段行为
一方面，司法实践情况表明，诉讼欺诈系恶意利用证据规则的故意行为，它不过是作为行为人进一步追求侵占他人财产或谋取其他不法利益的一种手段，只不过这种手段具有很大的特殊性。
另一方面，诉讼欺诈不仅现实威胁国家、单位或他人的合法利益，还必然侵害了正常的司法秩序，具有极大的社会危害性，亦即对这种手段本身具有进行刑法规范评价的必要性。
2.诉讼欺诈的法理特征
在存在诉讼欺诈独立罪名的场合，其目的行为经常表现为借助法院判决与执行的合法形式对他人财产实施非法侵占，此时判决或法院执行不过是作为其侵占犯罪的工具，从这种意义上说，它应当成立牵连犯。
在不存在诉讼欺诈独立罪名的场合，该等行为又似乎属于利用法院适法或过失行为而实施侵占罪要件的间接正犯。
但进一步研究会发现，行为人实施诉讼欺诈的目的行为并不仅只限于对他人财产的侵占，还可能是其他不法利益的谋取，而该不法利益的获取行为在刑法中未必就一定存有独立的罪名。显然，它并不能为牵连犯或间接正犯的理论形态简单涵盖。
3.诉讼欺诈的立法处理
笔者认为，在立法中增设诉讼欺诈独立罪名应该是一个合理的选择，事实上也只有这样，才能彻底解决与诉讼欺诈相关的全部问题：
（1）诉讼欺诈罪的构成。该罪所侵犯的客体是正常司法秩序，一般自然人或单位均可以成为犯罪主体，行为人在主观上具有诉讼欺诈的故意，客观上以作为或不作为方式实施了诉讼欺诈行为。
（2）诉讼欺诈罪的既遂。该罪属于行为犯，犯罪的成立以实施诉讼欺诈行为为必要，以获取失实的生效裁判文书为既遂标志。
（3）诉讼欺诈的共同犯罪。原告与被告之间、共同诉讼当事人之间、当事人与证人、鉴定人等诉讼参与人之间均得成立诉讼欺诈罪的共同正犯，其他主体也得成立该罪的共犯。
（4）诉讼欺诈的罪数形态。当其手段行为触犯诉讼欺诈罪名，而目的行为又触犯其他罪名（如侵占罪）时，属于牵连犯为处断的一罪；当其目的行为不存在独立罪名时，属于诉讼欺诈实质的一罪，但得成立结果加重犯；当行为人为实施诉讼欺诈制作虚假证件、印章或文件等的行为而触犯其他罪名时，按诉讼欺诈的吸收犯处理。
[参考文献]
[1]司钦山.论诉讼欺诈与自由裁量.江苏公安专科学校学报.2002,(3)):90.
[2] 王作富.诉讼欺诈侵财更符合敲诈勒索罪特征.检察日报.2003-2-1 0(3).
[3] 郭理蓉.诉讼欺诈行为的定性.法制日报.2003-10-14(10).
[4] 张明楷.论三角诈骗.法学研究.2004,(2):103；刘明祥.财产罪比较研究.中国政法大学出版社2001-4(1):254；杨书文.诈骗罪及其司法认定中的几个问题.刑事司法指南.2000(3).
[5] 丁吁平，杨翠莲，姚岚.也析诉讼欺诈案件的定性.人民检察.2002,(2):57—58.
[6] 朱本欣、郭理蓉.侵犯财产犯罪司法适用.法律出版社.2005-6:245.
[7] 中华人民共和国刑法.305条.
[8]潘晓甫、王克先.伪造民事证据是否构成犯罪.检察日报.2002-10-10(3).2002-10-24最高人民检察院.关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复.
[作者简介]杨喆，青岛科技大学政法学院。
[关键词]诉讼欺诈行为；性质；立法处理
一、学界观点梳理
一是主张“自由裁量”，认为在刑法对诉讼欺诈行为没有明确规定的情况下，应准用司法机关自由裁量，以诈骗罪、妨害作证罪或诉讼欺诈罪论处。[1]
二是主张“适用现行立法”。具体又分为三种观点：（1）敲诈勒索说。[2]诈骗所利用的是被害人贪小便宜或缺乏警惕性等弱点，而法官负有审查案件事实辨别真伪的职责且有专业技能，且有上诉、抗诉改判的机会，行为人得逞的可能性相对较小。诉讼欺诈不是骗取、而是借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，是作为敲诈勒索的一种特殊方式；（2）伪证说。[3]诉讼欺诈主要是通过伪造证据妨害人民法院的正常审判活动，但现行伪证罪主体仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人，可通过扩大伪证罪主体范围予以适用；（3）诈骗说。[4]从本质上讲，诉讼欺诈是行为人意图以合法形式，借助国家强制力非法占有被害人财产或财产性利益即借助法院行骗。诈骗罪的表现形式有两种即向财物所有人进行的直接诈骗和通过财物持有人、管理者或借助于国家权力实施的间接诈骗，涉及行为人、被骗人、财产处分人和被害人四个主体，刑法也并未明确限定诈骗罪的被害人一定是被骗人，在二者不一致的情况下，作为该罪构成要件要素的财产处分行为应当是指法院基于错误认识而“自愿”处分他人财产。
三是主张“另行立法”，认为诉讼欺诈行为所侵害的主要是人民法院的正常审判活动，应另立罪名即在妨害司法类罪中增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”进行调整。[5]
二、原有理论评说
1．“自由裁量”的观点
“法无明文不定罪、法无明文不处罚”即罪刑法定，是刑法的一项最为基本的原则，事关司法权力滥用的禁止和公民人权的保障。在现行立法尚未规定“诉讼欺诈”罪名、诈骗罪和妨害作证罪与诉讼欺诈在构成上存在诸多明显差异的情况下，允许司法机关自由裁量严重背离罪刑法定原则。
2．“适用现行立法”的观点
首先，敲诈勒索说不能成立。所谓敲诈勒索，是指以非法占有为目的，对被害人以暴力或其他损害相胁迫，迫使其交付财物或提供财产性利益的行为[6]。而诉讼欺诈的不同点在于：（1）不仅具有责任能力的自然人，单位也可以、甚至是更经常地成为行为主体；（2）不仅可能侵及公私财物所有权或其他合法权益，还必然侵害法院正常诉讼秩序；（3）不仅具有非法占有目的行为的故意，也有诉讼欺诈手段行为的故意；（4）手段上不是以暴力或其他损害相胁迫、而是恶意利用证据规则和法院判决的拘束力。
其次，伪证说失之偏颇。伪证罪是指在刑事诉讼中证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。[7]即令将伪证罪的适用范围扩大并及至民事与行政诉讼，仍无法准确和全面调整诉讼欺诈行为，因为一方面，伪证罪是身份犯，犯罪主体必须且只能具有证人等特殊身份，而诉讼欺诈通常都是由民事诉讼的当事人自己、而非证人或鉴定人所为；另一方面，尽管虚假的证人证言和鉴定报告是作为十分常用的欺诈手段，但毕竟无法涵盖其全部，因为除了证人证言和鉴定报告外，也还存在着物证、书证等其他大量的、可资虚构并用于诉讼欺诈的证据形式。
最后，诈骗说未免牵强。实际上，这也是有关诉讼欺诈最为集中和激烈的争论领域，其中反对者的主要理由是，诉讼欺诈行为与诈骗罪的构成不同[8]：（1）客体与对象不同。诉讼欺诈所侵害的是复杂而非单一客体，其主要也是必然侵害的客体是国家审判机关的审判活动，而公私财产权则只是作为其随意的即或然侵害的客体，且行为人使用诉讼证据所欺骗的对象是法院而非被害人；（2）主观要素不同。一方面，诉讼欺诈的行为人在主观上虽然也具有非法占有公私财物的目的，但其故意的内容是认识并希望通过欺骗法院并借助国家强制力使被害人交出财物；另一方面，受害人和法院均未“陷于认识错误”，受害人无处分意思也非自愿交出，法院作出判决只是诉讼规则使然即行为人恶意利用证据规则的结果；（3）客观表现性质不同。民事诉讼的举证原则是“谁主张，谁举证”，当事人在民事诉讼中隐瞒对己不利的事实真相并未违反举证规则，诉讼欺诈正是以表面上符合民事诉讼程序的形式上的合法掩盖其实质上的非法，这与现行司法解释将其定性为一般妨害民事诉讼行为的定性也是一致的。尽管笔者认为这些理由尚有待进一步商榷，但其关于诉讼欺诈与诈骗不能论同的观点仍是值得称道的，它使人们注意到诉讼欺诈行为的特点，摆脱一直以来对传统诈骗理解惯性的依赖，并从而开始寻求更加有效的同这种新型与复杂犯罪作斗争的途径。
3．“另行立法”的观点
该观点虽然看到了在现行立法框架内无法正确解决诉讼欺诈的调整问题，但其并未能划清诉讼欺诈与相关行为的法理界限，甚至将之混为一谈，所提出的增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”的解决方案因而是极不彻底的。
三、本文管见
笔者认为，原有认识的全部和致命缺陷即在于，它在注意到诉讼欺诈行为的特殊性和复杂性的同时，不知不觉地陷入并津津乐道于对个别罪名的理解与争论，却忽视了对这种新型犯罪的法理研究，并由此导致了理论上的莫衷一是和司法实践中的无所适从。
充分澄清诉讼欺诈的学理属性，是摆脱上述困惑、正确有效解决这一问题的关键所在。
1.诉讼欺诈作为一种手段行为
一方面，司法实践情况表明，诉讼欺诈系恶意利用证据规则的故意行为，它不过是作为行为人进一步追求侵占他人财产或谋取其他不法利益的一种手段，只不过这种手段具有很大的特殊性。
另一方面，诉讼欺诈不仅现实威胁国家、单位或他人的合法利益，还必然侵害了正常的司法秩序，具有极大的社会危害性，亦即对这种手段本身具有进行刑法规范评价的必要性。
2.诉讼欺诈的法理特征
在存在诉讼欺诈独立罪名的场合，其目的行为经常表现为借助法院判决与执行的合法形式对他人财产实施非法侵占，此时判决或法院执行不过是作为其侵占犯罪的工具，从这种意义上说，它应当成立牵连犯。
在不存在诉讼欺诈独立罪名的场合，该等行为又似乎属于利用法院适法或过失行为而实施侵占罪要件的间接正犯。
但进一步研究会发现，行为人实施诉讼欺诈的目的行为并不仅只限于对他人财产的侵占，还可能是其他不法利益的谋取，而该不法利益的获取行为在刑法中未必就一定存有独立的罪名。显然，它并不能为牵连犯或间接正犯的理论形态简单涵盖。
3.诉讼欺诈的立法处理
笔者认为，在立法中增设诉讼欺诈独立罪名应该是一个合理的选择，事实上也只有这样，才能彻底解决与诉讼欺诈相关的全部问题：
（1）诉讼欺诈罪的构成。该罪所侵犯的客体是正常司法秩序，一般自然人或单位均可以成为犯罪主体，行为人在主观上具有诉讼欺诈的故意，客观上以作为或不作为方式实施了诉讼欺诈行为。
（2）诉讼欺诈罪的既遂。该罪属于行为犯，犯罪的成立以实施诉讼欺诈行为为必要，以获取失实的生效裁判文书为既遂标志。
（3）诉讼欺诈的共同犯罪。原告与被告之间、共同诉讼当事人之间、当事人与证人、鉴定人等诉讼参与人之间均得成立诉讼欺诈罪的共同正犯，其他主体也得成立该罪的共犯。
（4）诉讼欺诈的罪数形态。当其手段行为触犯诉讼欺诈罪名，而目的行为又触犯其他罪名（如侵占罪）时，属于牵连犯为处断的一罪；当其目的行为不存在独立罪名时，属于诉讼欺诈实质的一罪，但得成立结果加重犯；当行为人为实施诉讼欺诈制作虚假证件、印章或文件等的行为而触犯其他罪名时，按诉讼欺诈的吸收犯处理。
[参考文献]
[1]司钦山.论诉讼欺诈与自由裁量.江苏公安专科学校学报.2002,(3)):90.
[2] 王作富.诉讼欺诈侵财更符合敲诈勒索罪特征.检察日报.2003-2-1 0(3).
[3] 郭理蓉.诉讼欺诈行为的定性.法制日报.2003-10-14(10).
[4] 张明楷.论三角诈骗.法学研究.2004,(2):103；刘明祥.财产罪比较研究.中国政法大学出版社2001-4(1):254；杨书文.诈骗罪及其司法认定中的几个问题.刑事司法指南.2000(3).
[5] 丁吁平，杨翠莲，姚岚.也析诉讼欺诈案件的定性.人民检察.2002,(2):57—58.
[6] 朱本欣、郭理蓉.侵犯财产犯罪司法适用.法律出版社.2005-6:245.
[7] 中华人民共和国刑法.305条.
[8]潘晓甫、王克先.伪造民事证据是否构成犯罪.检察日报.2002-10-10(3).2002-10-24最高人民检察院.关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复.
[作者简介]杨喆，青岛科技大学政法学院。